Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team familie
zaaknummer : 200.320.799/01
rekestnummer rechtbank : JE RK 22-2244
zaaknummer rechtbank : C/10/645182
beschikking van de meervoudige kamer van 19 april 2023
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.M. Bossers te Rotterdam,
tegen
Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond (JBRR),
gevestigd te Rotterdam,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
- [moeder] ,
wonende op een bij het hof bekend adres,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. V. Vos.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming Rotterdam,
locatie: Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam van 7 december 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 30 december 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 1 februari 2023 met bijlage, ingekomen op 2 februari 2023;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 1 februari 2023 met bijlage, ingekomen op 13 februari 2023;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 22 maart 2023 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 22 maart 2023 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 23 maart 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat mr. J.M. Bossers en een tolk in de Servische taal, [tolk 1] ;
- de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de gi 1] en [vertegenwoordiger van de gi 2] ;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. V. Vos en een tolk in de Servische taal [tolk 2] .
Hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen is de raad niet ter zitting verschenen.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
De vader heeft de Nederlandse nationaliteit; de moeder is burger van Bosnië-Herzegovina.
3.3
De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over de thans nog minderjarige:
- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] (Bosnië-Herzegovina) (hierna: [minderjarige] ).
3.4
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 10 september 2021 is een voorlopige zorgregeling vastgesteld waarbij is bepaald dat [minderjarige] vanaf 14 september 2021 bij de moeder zal verblijven op dinsdag en donderdag vanaf 10.00 uur tot 12.00 uur, waarbij de vader het brengen en ophalen voor zijn rekening neemt. Vanaf 28 september 2021 zal [minderjarige] bij de moeder verblijven op dinsdag en donderdag vanaf 10.00 uur tot 16.00 uur, waarbij de man het brengen en ophalen van [minderjarige] voor zijn rekening neemt.
3.5
Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 14 oktober 2021 is de voorlopige regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken uit het vonnis van 10 september 2021 in die zin gewijzigd dat de regeling (voorlopig) als volgt zal zijn:
- vanaf 18 oktober 2021 zal [minderjarige] bij de moeder verblijven op de dinsdag en de donderdag van 11.15 uur tot 19.00 uur, waarbij de moeder [minderjarige] ophaalt bij de peuterspeelzaal en de overdracht (om 19.00 uur) plaatsvindt bij de tramhalte [tramhalte] ;
- vanaf 25 oktober 2021 zal [minderjarige] bij de moeder verblijven op de dinsdag van 11.15 uur tot woensdag 12.00 uur en op donderdag van 11.15 uur tot vrijdag 12.00 uur, waarbij de moeder [minderjarige] ophaalt bij de peuterspeelzaal en daar de volgende dag om 12.00 uur weer terugbrengt.
Aan deze voorlopige zorgregeling is ten laste van de man een dwangsom verbonden.
3.6
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam van 30 augustus 2022 is [minderjarige] onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling tot 30 augustus 2023.
3.7
De gecertificeerde instelling heeft op 14 september 2022 een e-mailbericht aan de ouders gestuurd. Hierin is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
[minderjarige] gaat inmiddels naar school toe en heeft het hier naar haar zin.
Hieronder een schema voor school:
Dag Brengt Lunch Ophalen
Maandag Vader Bij vader thuis Vader
Dinsdag Vader Op school, vader geeft lunch mee Moeder
Woensdag Moeder Bij vader thuis Vader
Donderdag Vader Op school, vader geeft lunch mee Moeder
Vrijdag Moeder Bij vader thuis Vader
[minderjarige] die blijft op dinsdag en donderdag over op school. [verzoeker] , ze verblijft in de ochtend bij jou dus graag eten mee geven zodat ze lunch heeft. Mocht het zo zijn dat [minderjarige] op andere dagen ook overblijft op school dan is de ouder die haar brengt verantwoordelijk voor de lunch.
3.8
Bij arrest van het hof Den Haag van 11 oktober 2022 is het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 14 oktober 2021 vernietigd en is bepaald dat [minderjarige] per 11 oktober 2022 bij de moeder is van dinsdag uit school tot donderdag naar school, waarbij de moeder [minderjarige] telkens ophaalt en naar school brengt.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek strekkende tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling. Voorts is het verzoek van de vader tot het wijzigen van het lunchschema afgewezen.
4.2
De vader is het niet eens met deze beslissing van de kinderrechter. De vader verzoekt het hof:
Primair: de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen dat de schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling komt te vervallen en te beslissen dat de vader en [minderjarige] een schadevergoeding toegekend krijgen ter hoogte van € 1.500,- voor de gemiste 24 uren omgang, althans een door het hof te bepalen bedrag. Kosten rechtens;
Subsidiair: de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen dat de schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling komt te vervallen. Kosten rechtens.
4.3
Het verweer van de gecertificeerde instelling ter zitting strekt tot afwijzing van het hoger beroep van de vader en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
4.4
Het verweer van de moeder ter zitting strekt eveneens tot afwijzing van het hoger beroep van de vader en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Nu het een zaak betreft met internationale aspecten, dient het hof allereerst te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van het verzoek van de vrouw. Op de bevoegdheid ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid is de Verordening (EU) 2019/1111 van 25 juni 2019 (hierna: Brussel II-ter) van toepassing. Op grond van artikel 7 Brussel Pro II-ter zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig is gemaakt. Nu de gewone verblijfplaats van [minderjarige] in Nederland is, is de Nederlandse rechter bevoegd. Op grond van artikel 15 lid 1 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is dan Nederlands recht van toepassing.
Ontvankelijkheid van de vader: Is er sprake van een schriftelijke aanwijzing?
5.2
De kinderrechter heeft de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing omdat hij de e-mail, waarin de gecertificeerde instelling een lunchschema formuleerde, niet als schriftelijk aanwijzing aanmerkt en daarom geen vervallenverklaring kan worden verzocht. De kinderrechter overwoog daartoe dat er sprake is van een uitvloeisel van een bij kort geding vastgestelde zorgregeling dat niet gericht is op enig rechtsgevolg. De vader is het hier niet mee eens. Volgens de vader is er wel sprake van een schriftelijke aanwijzing. De vader voert hiertoe – kort weergegeven – aan dat het verzenden van een enkele e-mail door de gecertificeerde instelling kan worden aangemerkt als schriftelijke aanwijzing. De gecertificeerde instelling en de moeder voeren gemotiveerd verweer.
Overwegingen van het hof
5.3
Het hof overweegt als volgt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt ze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die kunnen leiden tot een andersluidend oordeel. Het hof overweegt aanvullend nog het volgende.
In een geval zoals het onderhavige, waarin een minderjarige onder toezicht is gesteld, kan door de gecertificeerde instelling op grond van artikel 1:263 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) een schriftelijk aanwijzing worden gegeven indien de met het gezag belaste ouder of de minderjarige niet instemt met, of geen of onvoldoende medewerking verleent aan het plan van aanpak of als het noodzakelijk is teneinde de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen. Hoewel een schriftelijke aanwijzing ook in de vorm van e-mail kan worden gegeven (zie hiertoe onder meer de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3739 en Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4243) volgt daaruit niet logischerwijs dat iedere e-mail van een gecertificeerde instelling als schriftelijke aanwijzing moet worden opgevat; daartoe is immers mede de inhoud bepalend.
De beslissing over bij wie [minderjarige] op welk moment zou verblijven was eerder al vastgesteld bij voormeld vonnis in kort geding van 10 september 2021, later gewijzigd bij voormeld vonnis in kort geding van 14 oktober 2021. De e-mail van de gecertificeerde instelling is ruim daarna opgesteld op het moment dat [minderjarige] vier jaar oud werd en naar school zou gaan. Dit zou praktische gevolgen hebben voor de uitvoering van de zorgregeling. De aanleiding voor het sturen van de e-mail was, zoals de gecertificeerde instelling ter zitting nogmaals naar voren bracht, niet gelegen in het niet-meewerken van een van de ouders aan de tenuitvoerlegging van de voorlopige zorgregeling of met het doel om een concrete bedreiging in de ontwikkeling van [minderjarige] weg te nemen; de e-mail had geen directief karakter. De e-mail was slechts bedoeld ter verduidelijking en ter nadere invulling van hetgeen eerder door de voorzieningenrechter was beslist nu [minderjarige] naar de basisschool zou gaan. Het is het hof niet gebleken dat de e-mail is geschreven vanwege een onvoldoende medewerking van de ouders of één van hen bij de uitwerking van een plan van aanpak als bedoeld in art 1:263 BW Pro.
Dat de e-mail geen directief karakter had, blijkt volgens het hof ook uit het feit dat de gecertificeerde instelling, nadat de vader tijdens een zitting in oktober 2022 aangaf graag te willen dat [minderjarige] thuis zou lunchen op de dinsdagen en de donderdagen vrijwel onmiddellijk heeft laten weten dat dat geen probleem was.
De vader heeft nog aangevoerd dat er desondanks sprake is van een schriftelijke aanwijzing omdat deze in de e-mail beschreven regeling hem heeft beperkt in het aantal omgangsmomenten met [minderjarige] . Het hof overweegt daartoe dat volgens de op dat moment - 14 september 2022 - geldende door de voorzieningenrechter vastgestelde (voorlopige) zorgregeling de moeder op dinsdagen en donderdagen de zorg had voor [minderjarige] . Het overblijven op school kwam voort uit de fysieke onmogelijkheid van de moeder om [minderjarige] onder lunchtijd thuis op te vangen. Er was dus geen sprake van beperking in de omgang met vader. Het betrof aldus evenmin een beperking van de omgang op grond waarvan de gecertificeerde instelling de procedure van art 1:265g lid 1 BW had moeten volgen.
Nu naar het oordeel van het hof het e-mailbericht van de gecertificeerde instelling van 14 september 2022 niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke aanwijzing in de zin van artikel 1:263 BW Pro, acht het hof de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoeken. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. De overige grieven behoeven daarom geen verdere bespreking meer.
Proceskosten
5.4
Het hof ziet aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren gezien het familierechtelijke aspect van de zaak.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in het hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
compenseert de kosten van het geding in het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van de Poll, A.E. Sutorius-Van Hees en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. A.M. Sipkes-Kerkman als griffier, en is op 19 april 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.