ECLI:NL:GHDHA:2023:474

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.302.995/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/597496 / HA ZA 20-532

Arrest van 28 maart 2023

in de zaak van

1.Stichting Hoeve Jedidja,

gevestigd te Meerkerk, gemeente Zederik,

2. [appellante],

wonende te [woonplaats],

3. [appellant],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat mr. Mr. R.M.W. de Haan kantoorhoudend in Utrecht,

tegen

VGZ Zorgkantoor B.V.,

gevestigd te Arnhem,

verweerster,

advocaat mr. G.D. Bosman kantoorhoudend in Veldhoven,

Het hof zal partijen hierna noemen: Jedidja, [appellante], [appellant] en VGZ. Appellanten zullen gezamenlijk Jedidja c.s. worden genoemd.

1.De zaak in het kort

Deze zaak gaat in de kern over de vraag of een woonzorginstelling heeft gefraudeerd met zogenoemde PGB’s (persoonsgebonden budgetten), en zo ja, hoeveel deze instelling en de aansprakelijke bestuurders moeten terugbetalen aan het zorgkantoor.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de appeldagvaarding van 12 augustus 2021, waarmee Jedidja c.s. in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van 2 juni 2021 van de rechtbank Rotterdam (hierna: het bestreden vonnis of het vonnis waarvan beroep);
de memorie van grieven van Jedidja c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord van VGZ.

2.2

Op 31 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

VGZ (rechtsopvolger van Trias Zorgkantoor B.V.) is een zorgkantoor zoals aangeduid in de tot 1 januari 2015 geldende Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Zij is belast met de uitvoering en controle van – onder meer – de subsidieregeling uit de AWBZ betreffende het persoonsgebonden budget (hierna: pgb).

3.2

Jedidja is op 15 april 2013 opgericht en verleende tot 2015 (24-uurs)zorg aan mensen met psychiatrische problematiek, die door middel van een pgb zorg inkochten bij Jedidja. In dat kader heeft Jedidja zorgovereenkomsten gesloten met, voor zover hier relevant:

1) [budgethouder 1],

2) [budgethouder 2],

3) [budgethouder 3],

4) [budgethouder 4],

5) [budgethouder 5],

6) [budgethouder 6],

7) [budgethouder 7],

8) [budgethouder 8],

(hierna gezamenlijk aanduid als: de budgethouders).

3.3

[appellante] vormt samen met [bestuurder 1] en [bestuurder 2] het bestuur van Jedidja. [appellant] is gehuwd met [appellante] en is op 1 januari 2014 als werknemer in dienst van Jedidja getreden.

3.4

In december 2014 is de afdeling Veiligheidszaken van de coöperatie VGZ UA (hierna: Veiligheidszaken) voor VGZ een onderzoek gestart naar de rechtmatigheid van de besteding van de pgb’s van (onder meer) de onder 2.2 vermelde budgethouders in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014. Het door Veiligheidszaken naar aanleiding van dit onderzoek uitgebrachte rapport ‘Onderzoeksrapport Z15 002 Stichting Hoeve Jedidja’ (hierna: het onderzoeksrapport) vermeldt voor zover hier van belang:

“(…)

Aanleiding onderzoek

De afdeling Veiligheidszaken heeft begin december 2013 een melding ontvangen over Jedidja.

Hierin wordt het volgende gemeld:

- Jedidja zou meer factureren dan zij daadwerkelijk aan zorg levert;

- Hulpverleners zouden zelf kampen met psychische problemen;

- Budgethouders zouden zelf zorg verlenen.

De afdeling PGB Misbruik en Oneigenlijk gebruik (verder PGB M&O) van Zorgkantoren Coöperatie VGZ ua heeft begin 2014 een intensieve controle uitgevoerd op de verantwoordingen van 1 budgethouder. Op 9 juli 2014 rapporteert PGB M&O aan Veiligheidszaken dat zij de verantwoordingstukken hebben ontvangen en het volgende hebben geconstateerd:

- Het zorgplan van Jedidja vertoont gelijkenis met dat van Zorgcentrum De Nes (Stichting Kores de Drechtsteden/de Neshoeve);

- Jedidja factureert wekelijks 168 uur (24x7) per week aan zorg en beide stichtingen blijken volgens de zorgplannen heel erg gericht te zijn op het praktiseren van religie;

- PGB M&O stelt vraagtekens bij de kwaliteit van de zorg die wordt geleverd.

(….)

Rechtmatigheidsonderzoek Veiligheidszaken

Eind december 2014 heeft de afdeling Veiligheidszaken (voorheen Speciale Zaken) besloten een rechtmatigheidsonderzoek in te stellen, omdat de signalen, de administratieve onderzoeken en huisbezoek daartoe aanleiding gaven.

(…)

Algemene bevindingen

Administratief onderzoek

In het kader van het rechtmatigheidsonderzoek heeft Veiligheidszaken een aanvullend administratief onderzoek verricht.

De volgende zaken vielen op tijdens het aanvullend administratief onderzoek:


Jedidja nam voor meerdere van haar budgethouders het beheer van het pgb over, dit werd door middel van een getekende machtiging geregeld;


Tussen 1 januari 2013 en 31 december 2014 hebben in totaal 9 budgethouders zorg ingekocht bij Jedidja. Dit is ingekocht met pgb dat was toegekend door Trias Zorgkantoor B.V.;


De volgende functies zijn ingekocht met de pgb's: persoonlijke verzorging, verpleging, huishoudelijke hulp, begeleiding individueel, begeleiding groep (met vervoer) en toezicht;


Uit de zorgplannen blijkt niet duidelijk waar de persoonlijke verzorging, verpleging, huishoudelijke hulp, begeleiding individueel, begeleiding groep (met vervoer) en het toezicht uit bestond;


De gefactureerde begeleiding groep bestond volgens de weekroosters (weekrooster 1.37) uit activiteiten die niet gekwalificeerd zijn als AWBZ-zorg, zoals zegenen en bidden, Bijbelstudie, bezinning, dankbaarheidsbord, kerkdienst, zwemmen, groepsgesprekken en gezamenlijk eten. Begeleiding groep vond plaats op het thuisadres. Er is dan ook geen sprake geweest van vervoer;


Er zijn latere weekroosters (weekrooster 1.42) aangeleverd waarop deze activiteiten niet meer staan vermeld en zijn `vervangen' door AWBZ-terminologie zoals persoonlijke verzorging, huishoudelijke hulp, verpleging begeleiding individueel en begeleiding groep;


Een eerste weekrooster 1.21, uit 2014, bevat vrijwel dezelfde zorg als weekrooster 1.37;


Op de weekroosters staan vaste zorgmomenten vermeld. Dit komt niet overeen met hetgeen in de zorgplannen staat;


Van de individuele begeleiding kan niet worden bepaald in welke mate deze geleverd zou zijn en of deze kan worden aangemerkt als AWBZ-zorg. Juiste urenspecificaties ontbreken om te bepalen in welke mate begeleiding individueel is geboden. De urenspecificaties zijn gemiddelde tijden en geven geen realistisch beeld van de geleverde zorg. Tevens staat niet vermeld op welke tijden de zorg geleverd is, het is hierdoor niet mogelijk om na te gaan of zorg tegelijkertijd is geleverd;


Er wordt gesproken van 24-uurs zorg in de facturen en zorgovereenkomsten. Dit komt niet overeen met hetgeen in de zorgbeschrijving en weekroosters staat;


Naast de inzet van vaste begeleiders, werd de zorg gedeeltelijk geleverd door vrijwilligers. Zorg die door vrijwilligers wordt geboden mag niet ten laste komen van het pgb. Dit staat vermeld in de jaarlijkse vergoedingenlijst pgb;


Er zijn geantedateerde zorgovereenkomsten en geantedateerde documenten met zorgafspraken aangeleverd;


Er werd niet conform de pgb-systematiek achteraf betaald voor de geleverde en gefactureerde zorg. De betalingen aan Jedidja werden gebaseerd op het door het zorgkantoor uitbetaalde voorschot. Het vrij besteedbare bedrag werd bij meerdere budgethouders afgetrokken van het voorschot. Het overgebleven voorschot werd binnen enkele dagen doorgestort naar Jedidja. Het doorstorten van het pgb is niet toegestaan;


Niet het totaal aan zorg geleverde bedrag wordt in rekening gebracht, maar het volledige voorschot dat de budgethouder ontvangt van het zorgkantoor (minus het vrij besteedbare bedrag);


Er is sprake van een vast maandtarief op de zorgovereenkomsten terwijl er geen afspraken zijn gemaakt over werkuren. Uit gesprekken met zowel budgethouders als zorgverlener is gebleken dat er niet op vaste tijden zorg werd verleend;


In bepaalde zorgovereenkomsten is afgesproken dat de budgethouder zelf verantwoordelijk is voor de financiële schade die de stichting lijdt door tussentijdse opzegging. Dit is tegenstrijdig met hetgeen is opgenomen in de zorgovereenkomsten die zijn opgesteld door de Sociale Verzekeringsbank;


Op de facturen stond het volgende vermeld: “Het is ons bekend, dat u het bedrag van de factuur, zijnde €.. niet geïndiceerd hebt gekregen. Het verschil tussen het factuurbedrag en uw budget, hoeft u voorlopig niet over te maken. Met een eventuele nabetaling zullen wij dit echter wet verrekenen”;


Er worden aanzienlijke bedragen gerekend voor begeleiding toezicht. Er is echter geen sprake van een nacalculatie van de vooraf betaalde zorg. Ongeacht of er gebruik gemaakt is van de oproepdienst wordt het volledige bedrag voor begeleiding toezicht gefactureerd;


Op 30 oktober 2013 ontving het zorgkantoor van de heer [appellant] een brief waarin wordt gesteld dat een woongemeenschap niet kan werken met urenstaten. In een woongemeenschap heeft men talloze korte en langere ontmoetingsmomenten met elkaar. Bijgevoegd is een zorgmomentenoverzicht, waarin zou worden weergegeven wat de zorgmomenten zijn bij Hoeve Jedidja. Op het overzicht staat echter alleen algemeen welke zorg op welke momenten zou worden geboden, het is ook niet duidelijk of dit zorgplan specifiek op de budgethouder van toepassing is en bovendien worden veel activiteiten vermeld die niet mogen worden betaald uit het pgb. Middels de brief van 4 november 2013 zijn de kosten echter wel goedgekeurd, omdat uit de zorgmomenten zou blijken dat begeleiding individueel en begeleiding groep niet op zelfde moment gegeven zouden worden;


Daarnaast vermeldt hij dat begeleiders vaak mee gaan naar het ziekenhuis, huisarts, tandarts, boodschappen doen, instanties en dergelijke.

Bevindingen naar aanleiding van interviews


Uit de gesprekken die zijn gevoerd met budgethouders blijkt dat in de praktijk geen persoonlijke verzorging, verpleging, huishoudelijke hulp, begeleiding groep (met vervoer) en toezicht is geleverd door Jedidja;


Huishoudelijke taken werden gedeeltelijk door de bewoners zelf gedaan, zoals het schoonhouden van de eigen ruimten. Tijdelijk zou er sprake zijn geweest van inhuur van een schoonmaakster om de gezamenlijke ruimten schoon te maken. Er is geen persoonlijke huishoudelijke hulp geboden;


Niet alle budgethouders namen deel aan de groepsgesprekken, studies en dergelijke. Er werd echter voor deze budgethouders wel begeleiding groep gefactureerd, ongeacht de aanwezigheid;


Op de weekroosters staan vaste zorgmomenten vermeld. Dit komt niet overeen met hetgeen in de zorgplannen staat en wat door de budgethouders aan ons is verteld.


Er werd geen urenregistratie bijgehouden door de zorgverleners;


Er wordt gesproken van 24-uurs zorg volgens facturen en zorgovereenkomsten. Dit komt niet overeen met hetgeen door de budgethouders aan ons is verteld;


Naast de inzet van vaste begeleiders, werd de zorg gedeeltelijk geleverd door vrijwilligers. Zorg die door vrijwilligers wordt geboden mag niet ten laste komen van het pgb (vergoedingenlijst pgb). Verklaard is dat budgethouders als onderdeel van het behandeltraject zelf ingezet werden als zorgverlener. Er werd in deze gevallen een

vrijwilligersovereenkomst gesloten met de betreffende budgethouder. Op het moment dat de budgethouder de zorg aan medebewoners verleende, kreeg deze zelf ook nog zorg die betaald werd met het pgb;


De zorg die in de documenten staat beschreven komt niet overeen met hetgeen daadwerkelijk is geleverd volgens de budgethouders;


Enkele budgethouders zijn een aantal dagen op verlof bij familie en/of kennissen geweest. Op deze dagen is door Jedidja wel zorg gefactureerd, ondanks dat de budgethouder niet aanwezig was op het thuisadres;


[…]


Verschillende budgethouders hebben aangegeven dat de heer [appellant] de oprichter en leider was van Jedidja. Volgens budgethouders verleende de heer [appellant] ook wekelijks ‘zorg’. Zo zou hij zich bezig houden met duívelsuitdrijving, gesprekken voeren en bio-resonantie therapie;


Een zorgverlener heeft verklaard zelf geen opleiding te hebben genoten in de zorg. Zij heeft verklaard dat de andere zorgverleners en vrijwilligers ook geen opleiding in de zorg hebben genoten. Zij was aangesteld als vrijwilliger en is later in loondienst gekomen. Wel heeft zij certificaten behaald gedurende haar werkzame periode bij

Jedidja om medicatie te mogen uitdelen, oplossingsgerichte therapie te geven en heeft zij een cursus mindfulness based on cognitieve therapie gevolgd.


Een zorgverlener, die tevens als bestuurder is geregistreerd in de Kamer van Koophandel, geeft aan dat de heer [appellant] heeft gezegd dat zij om praktische reden stond ingeschreven als bestuurder bij de KvK. Dit was volgens haar om praktische redenen, omdat er een bestuur moest zijn. Zij heeft aangegeven dat zij bij Jedidja slechts zorg heeft verleend en geen bestuurlijke taken heeft uitgevoerd. De zorgverlener/secretaris zegt niet te hebben geweten dat zij stond ingeschreven als bestuurder van Jedidja;


Er waren in ieder geval 4 zorgverleners in loondienst bij Jedidja. Daarnaast waren er nog vrijwilligers in dienst;


De heer en mevrouw [appellant] regelden alles rondom de pgb’s. Daarnaast was er een budgethouder die hielp bij de administratie van Jedidja, mevrouw [budgethouder 5];


[…]


Budgethouders hebben bij zorgverlener aangegeven dat er geen persoonlijke verzorging, huishoudelijke hulp en verpleging werd gegeven, maar dat dit wel werd gefactureerd. De zorgverlener heeft dit nagevraagd bij de heer [appellant], maar die gaf aan dat het bij het totaalpakket hoorde;


Sporadisch is er persoonlijke verzorging geleverd aan één budgethouder;


Onderling werden er taken verdeeld. Daarbij werd gekeken naar wat een ieder aan kon en leuk vond, bijvoorbeeld boodschappen doen, de vaatwasser in- en uitruimen en algemene ruimtes schoonhouden;


[…]


Budgethouders waren over het algemeen bang om ‘s nachts te bellen voor hulp. Dit omdat de persoon die het toezicht diende te verlenen regelmatig kwaad werd als zij werd gebeld;


Zorgplannen werden niet in overleg met de zorgverlener en budgethouder gemaakt en werden achteraf opgesteld. Er werd ook niet met zorgplannen gewerkt;


[…]


De urenregistraties waren niet realistisch volgens een budgethouder en zorgverlener;


[…]


Beslissingen aangaande Jedidja werden genomen door de heer [appellant];

[…]

Algemene conclusies

Op basis van onze onderzoeksbevindingen concluderen wij dat er in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 geen kwalitatief verantwoorde AWBZ-zorg is geleverd door Jedidja. De zorg zoals omschreven op de documenten die ten behoeve van de verantwoording zijn aangeleverd, komt niet overeen met de zorg die feitelijk is geleverd. De zorgovereenkomsten en de documenten met zorgafspraken zijn (deels) geantedateerd en derhalve valselijk opgemaakt. Op de facturen staan zorgfuncties vermeld die in het geheel niet zijn geleverd. Kennelijk zijn de documenten dusdanig opgesteld om te doen voorkomen dat er sprake was van besteding van het pgb aan kwalitatief verantwoorde AWBZ-zorg, terwijl hieraan in werkelijkheid geen sprake was.

Wij stellen ons op het standpunt dat de pgb’s van 9 budgethouders in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 niet rechtmatig zijn besteed. Bovendien is ons standpunt dat zowel tijdens de intensieve controles en in bezwaar- beroepsprocedures onjuiste zorgovereenkomsten, onjuiste facturen, onjuiste urenspecificaties, onjuiste zorgafspraken, onjuiste informatie over het doorstorten van de voorschotten, onjuiste verantwoordingsformulieren en onjuiste weekroosters zijn verstrekt met als doel de verantwoorde zorg op verkeerde gronden goed te laten keuren. Onder andere zorgovereenkomsten, weekroosters en zorgplannen zijn achteraf opgesteld en derhalve valselijk opgemaakt.

Aangezien de urenspecificaties en de weekroosters geen juist beeld geven van de daadwerkelijk geleverde zorg, is het voor ons onmogelijk om vast te stellen in welke mate het pgb eventueel wel besteed zou zijn aan zorg die mag worden betaald uit het pgb.

De heer [appellant] was op papier niet betrokken bij de Jedidja. Uit de zorgovereenkomsten, weekroosters en interviews blijkt echter dat de heer [appellant] wel degelijk betrokken was bij Jedidja in de rol van oprichter, bestuurder, leider en zorgverlener.

Budgethouders zijn in principe zelf verantwoordelijk voor de besteding van hun pgb. Uit het onderzoek is echter gebleken dat de budgethouders het beheer van hun pgb volledig bij Jedidja hebben belegd. Jedidja heeft daarop het pgb onjuist besteed en verantwoord.

Concept onderzoeksrapport en gestelde vragen aan Stichting Hoeve Jedidja

Op 6 juni 2017 hebben wij het concept onderzoekrapport aan de bestuursleden van Jedidja verstuurd en hen in de gelegenheid gesteld op bovenstaande te reageren. Daarnaast hebben wij hen gevraagd om de volgende vragen te beantwoorden: […]

Wij hebben geen (tijdige) reactie ontvangen op onze bevindingen en vragen. De bestuursleden van Jedidja hebben tevens geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om (en tevens niet voldaan aan de verplichting om) documenten aan te leveren.

Eindconclusies

Op grond van de bevindingen, zoals beschreven in het onderzoeksrapport, komen wij tot de volgende eindconclusies:

- Stichting Hoeve Jedidja heeft in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 de pgb’s van de budgethouders van Zorgkantoor Waardenland die daar in deze periode woonachtig waren beheerd en heeft zich daarbij niet gehouden aan de verplichtingen die de budgethouders zijn opgelegd in de Regeling Subsidies AWBZ;

- Uit de bevindingen is gebleken dat de pgb-administratie niet overeenkomstig de wettelijke vereisten, zoals neergelegd in de Regeling Subsidies AWBZ, is samengesteld;

- Uit onderzoek is gebleken dat de voorschotten, onder aftrek van het vrij besteedbare bedrag, zijn doorgestort naar het rekeningnummer van Stichting Hoeve Jedidja, zonder dat hier de levering van (kwalitatief verantwoorde) AWBZ-zorg tegenover stond;

- Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat de facturen geen juiste weergave zijn van daadwerkelijk geleverde zorg. Er worden functies vermeld die niet geleverd zijn en er worden tevens uren vermeld op momenten waarop in het geheel geen zorg geleverd kan zijn;

- Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat door Stichting Hoeve Jedidja aan de budgethouders werd verteld dat het gehele pakket, met daarin ook niet geleverde uren/functies, mocht worden gefactureerd. Door deze handelswijze zijn de budgethouders misleid door Stichting Hoeve Jedidja;

- Uit het onderzoek is gebleken dat zorgovereenkomsten zijn geantedateerd en vervalst. Tevens is gebleken dat roosters zijn opgemaakt en aan het Zorgkantoor/Veiligheidszaken verstrekt die geen juiste weergave zijn van de daadwerkelijke dagbesteding en de eventueel geleverde zorg. Er is derhalve valsheid in geschrifte gepleegd;

- Tijdens het onderzoek is, ondanks meerdere mogelijkheden hiertoe, geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op onze bevindingen en vragen te reageren dan wel de door ons verzochte informatie aan te leveren;

Concluderend stellen wij ons op het standpunt dat de pgb's van de budgethouders die woonachtig waren bij Stichting Hoeve Jedidja in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 onrechtmatig zijn besteed. Wij stellen ons op het standpunt dat de rechtspersoon Stichting Hoeve Jedidja alsmede haar bestuursleden mevrouw [bestuurder 2], mevrouw [appellante] en mevrouw [bestuurder 1], hiervoor verantwoordelijk kunnen worden gehouden. Wij stellen ons op het standpunt dat de budgethouders te goeder trouw hebben gehandeld.

Wij hebben vastgesteld dat Stichting Hoeve Jedidja heeft gefraudeerd met zorggelden. Wij hebben aan Stichting Hoeve Jedidja en haar bestuursleden passende maatregelen opgelegd”.

3.5

Naar aanleiding van de uitkomsten van het voormelde rechtmatigheidsonderzoek heeft VGZ de budgethouders schriftelijk bericht dat – samengevat weergegeven – de onrechtmatig bestede pgb-gelden terug moeten worden betaald, dat VGZ de budgethouders te goeder trouw acht en dat zij het voornemen heeft de vorderingen tot terugbetaling te verhalen op Jedidja c.s. In dat verband heeft VGZ de budgethouders onder meer verzocht hun vorderingen op Jedidja c.s. aan VGZ te cederen.

3.6

Alle onder 3.2 vermelde budgethouders hebben een akte van cessie ondertekend waarbij zij hun vorderingen op Jedidja c.s. aan VGZ hebben gecedeerd.

3.7

Het ‘Handboek Beoordelen ZO/ZB persoonsgebonden budget’ van VGZ (hierna: het Handboek) vermeldt:

“
Voor wooninitiatieven hebben de zorgkantoren afgesproken dat gespecificeerde facturen niet langer nodig zijn. Dit betekent dat een totaalfactuur voldoende is. Dit betekent dat de wooninitiatieven op de zorgovereenkomst een totaal maandbedrag mogen invullen met een globaal beeld aan in te kopen uren.

Uitleg: De wooninitiatieven hebben de verplichting om met alle bewoners samen zorg in te kopen. Dit is lastig te combineren met de verplichting om voor elke budgethouder aparte urenstaten bij te houden. Denk hierbij aan de zorgverlener die ’s nachts aanwezig is om alle bewoners van het wooninitiatief bij te staan, hoe verdeel je deze uren over de bewoners?”

Let op!: er zijn instellingen die 24 uur per dag zorg leveren. In deze situaties mogen ze […] tevens een totaalfactuur indienen (een maandbedrag op de zorgovereenkomst invullen) welke we in PGB.net vervolgens verwerken als ‘WI’.

3.8

Een brief van Zorginstituut Nederland aan de advocaat van Jedidja c.s. van 11 april 2018 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

De zorgverlener en de budgethouder werden dus geacht om over de besteding van het toegekende PGB-AWBZ verantwoording af te leggen op basis van het aantal gewerkte uren of, bij dagbesteding, het aantal dagdelen of, bij tijdelijk verblijf, het aantal etmalen.

Het PGB-AWBZ heeft sinds 1 april 2003 in het bijzonder bijgedragen aan de financiering van zorg in geclusterde woonvormen, de zgn. pgb-wooninitiatieven.

Maar juist door deze clustering van budgethouders was het voor deze zorgaanbieders niet goed mogelijk om de verleende zorg toe te rekenen aan individuele bewoners. Daardoor is de uitvoeringspraktijk ontstaan dat zorgkantoren hebben geaccepteerd dat deze zorgaanbieders een vast maandbedrag bij deze budgethouders in rekening brachten.

(…)

Deze werkwijze blijkt nog wel het duidelijkst uit het verslag van de Werkgroep aanpak PGB-fraude van 20 mei 2014. Uit het verslag van deze werkgroep, waarin werd deelgenomen door vertegenwoordigers van de zorgkantoren, Zorgverzekeraars Nederland, het ministerie van VWS en het Zorginstituut:

Gedoogconstructie verantwoording wooninitiatieven:met de kanttekening dat PGB eigenlijk schuurt met het fenomeen wooninitiatief wordt de afspraak gemaakt dat alle concessiehouders de constructie van verantwoording o.b.v. gemiddeld aantal uren over de bewoners gedogen[…].

Met deze afspraak is de altijd al bestaande uitvoeringspraktijk nogmaals bevestigd.

(…)”.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

VGZ heeft Jedidja c.s. gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, Jedidja c.s. (hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 272.631,28, subsidiair € 148.042,39, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten.

4.2

VGZ heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, primair, dat Jedidja wanprestatie heeft gepleegd in de nakoming van de met de budgethouders gesloten zorgovereenkomsten, subsidiair dat Jedidja c.s. onrechtmatig jegens VGZ hebben gehandeld en meer subsidiair dat sprake is geweest onrechtmatige verrijking. [appellante] en [appellant] zijn als bestuurders persoonlijk aansprakelijk, aldus VGZ.

4.3

Jedidja c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4

De rechtbank heeft de vorderingen (vrijwel geheel) toegewezen en Jedidja c.s. in de kosten veroordeeld.

5.De vordering en de beoordeling in hoger beroep

5.1

Jedidja c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Jedidja c.s. willen dat het hof de vorderingen van VGZ alsnog afwijst.

- alle vorderingen gecedeerd?

5.2

Met
grief Ikomen Jedidja c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gepretendeerde vorderingen van de budgethouders op Jedidja c.s. rechtsgeldig aan VGZ zijn overdragen. Volgens Jedidja c.s. is van een rechtsgeldige overdracht geen sprake omdat de budgethouders geen schade hebben geleden, zij derhalve ook geen vorderingsrecht hebben en zij dus ook geen vorderingsrechten hebben kunnen overdragen.

5.3

Het hof verwerpt dit verweer van Jedidja c.s. Uit de (inmiddels onherroepelijke) terugvorderingsbesluiten van VGZ volgt dat VGZ vorderingen heeft op de budgethouders. Deze vorderingen vallen als een geldschuld in het vermogen van de budgethouders. De omstandigheid dat VGZ heeft afgezien van invordering bij die budgethouders (na het te goeder trouw verklaren van de budgethouders) maakt nog niet dat zij niet geacht kunnen worden enige schade te hebben geleden.

5.4

Jedidja c.s. voeren verder aan dat de vermeende vordering van [budgethouder 7] op Jedidja c.s. gedeeltelijk niet rechtsgeldig aan VGZ is gecedeerd. De cessieakte van [budgethouder 7] ziet enkel op de verantwoording over januari 2014 t/m december 2014. In de cessieakte wordt de verantwoording en de vordering met betrekking tot het pgb dat in 2013 bij Jedidja is besteed niet genoemd. Voor dit gedeelte is de vordering dan ook niet overdragen, aldus Jedidja c.s.

5.5

Het hof overweegt als volgt. Door VGZ is toegelicht dat abusievelijk de considerans van de cessieakte van [budgethouder 7] vermeldt dat de terugbetalingsverplichting betrekking heeft op de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014, welke vergissing kan worden verklaard uit de omstandigheid dat het hier een (model)tekst betreft die is overgenomen uit de cessieovereenkomsten met de andere budgethouders, voor wie deze periode wel gold. Het hof stelt verder vast dat in de cessieakte is bepaald (onder 1): “
De budgethouder draagt bij deze aan het Zorgkantoor over: haar hierboven in de overwegingen omschreven vorderingen op de zorgverlener en/of de bestuurders/beleidsbepalers van de zorgverlener, daaronder begrepen enige andere aan de zorgverlener verbonden organisatie of vennootschap”.

5.6

Met VGZ is het hof daarom van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de genoemde periode in de considerans een (voor alle partijen) kenbare vergissing betrof en uit hetgeen overigens in de cessieakte is opgenomen genoegzaam blijkt dat het de bedoeling is geweest om alle vorderingen van [budgethouder 7] op Jedidja c.s. aan VGZ over te dragen.

5.7

Grief I faalt.

-
vorderingen verjaard?

5.8

Met
grief IIbetogen Jedidja c.s. in hoger beroep opnieuw dat de vorderingen van VGZ zijn verjaard. De rechtbank had het beroep op verjaring verworpen.

5.9

Jedidja c.s. voeren daartoe aan dat de budgethouders na het leveren van de prestatie bekend waren met het handelen van Jedidja c.s. en vanaf het moment van ontvangst van de facturen bekend waren met het bedrag dat door Jedidja in rekening werd gebracht voor de aan de desbetreffende budgethouder geleverde zorg, met als gevolg dat de budgethouders ook vanaf 2013, dan wel ten minste 2014, op de hoogte zijn geraakt van de door hen geleden schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Volgens het stelsel van het pgb dienden de budgethouders uiterlijk binnen zes weken na het einde van de eerste helft van het kalenderjaar verantwoording aan VGZ af te leggen over de besteding van het pgb. Dit betekent, aldus nog steeds Jedidja c.s., dat uiterlijk 22 september 2014 de budgethouders – en [budgethouder 7] uiterlijk 22 september 2013 – bekend hadden moeten zijn met het standpunt van VGZ over de verantwoording, dan wel dit bij VGZ hadden moeten navragen. De subjectieve bekendheid bij de budgethouders is daarmee aangevangen op uiterlijk 22 september 2014 en voor [budgethouder 7] op uiterlijk 22 september 2013, dan wel uiterlijk 22 september 2014. Jedidja c.s. wijzen in dit verband nog erop dat VGZ met betrekking tot de verantwoordingen van het pgb over de eerste helft van 2014 – en voor [budgethouder 7] ook voor het budget in 2013 – brieven naar de budgethouders heeft gestuurd waarin werd vermeld dat de stukken moesten worden aangeleverd omdat het pgb anders moest worden terugbetaald of het pgb kon worden beëindigd.

5.1

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon zo worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.

5.11

Bij de beoordeling stelt het hof verder voorop dat door VGZ is gesteld dat bij brieven van 24 oktober 2019 Jedidja c.s. aansprakelijk zijn gesteld (dagvaarding, randnummer 146) voor de door VGZ geleden schade en dat daarbij ook mededeling is gedaan van cessie van de vorderingen van de budgethouders op Jedidja c.s. aan VGZ (dagvaarding, randnummer 164). Door Jedidja c.s. is dit niet weersproken, met als gevolg dat het aan Jedidja c.s. is om in voldoende mate te onderbouwen dat de verjaringstermijn reeds op 24 oktober 2014 was gaan lopen.

5.12

Het hof is van oordeel dat Jedidja c.s. dit onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat de budgethouders pas in december 2016 ([budgethouder 1], [budgethouder 2], en [budgethouder 6]) respectievelijk juni 2017 ([budgethouder 3], [budgethouder 5], en [budgethouder 7]) en juli 2017 ([budgethouder 4] en [budgethouder 8]), toen VGZ bij brief de bevindingen uit het rechtmatigheidsonderzoek aan hen kenbaar maakte, (in voldoende mate) bekend zijn geworden met de schade en de identiteit van de aansprakelijke persoon (Jedidja).

5.13

De omstandigheid dat de budgethouders al eerder ermee bekend waren geraakt dat een rechtmatigheidsonderzoek werd gedaan en al ook eerder door VGZ aanvullende informatie bij de budgethouders was opgevraagd over de verantwoording van de pgb-gelden, doet hieraan niet af. Op dat moment was immers (nog) niet (voldoende) duidelijk dat de budgethouders pgb-gelden zouden moeten terugbetalen omdat de door Jedidja opgestelde facturen door VGZ zouden worden afgekeurd.

5.14

Ook de door VGZ verstuurde brieven, die VGZ in het kader van de beoordeling van de verantwoording heeft gestuurd aan de budgethouders, hebben de verjaringstermijn niet doen aanvangen. In deze brieven vraagt VGZ de budgethouders om nadere informatie. Deze brieven bevatten verder alleen de waarschuwing dat betaling van het pgb zou worden stopgezet indien de informatie niet (tijdig) zou worden gegeven.

5.15

Jedidja c.s. voeren verder aan dat het [budgethouder 7] al tijdens het huisbezoek duidelijk moest zijn geworden dat zij pgb-gelden zou moeten gaan terugbetalen en – zo begrijpt het hof – dat zij Jedidja daarvoor verantwoordelijk zou kunnen houden. Een voldoende specifieke onderbouwing van deze stelling is evenwel niet gegeven.

5.16

Ook al hetgeen Jedidja c.s. overigens nog naar voren hebben gebracht betreft naar het oordeel van het hof geen voldoende onderbouwing van de stelling dat de vorderingen van de budgethouders zijn verjaard.

5.17

Voor zover Jedidja c.s. nog aanvoeren dat ook de vorderingen van VGZ op haar zijn verjaard (in randnummer 6.3.8 bij memorie van grieven) faalt die grief bij gebrek aan belang. Aan de behandeling van enige vordering van VGZ als (eigen) crediteur van Jedidja c.s. en niet als cessionaris wordt niet toegekomen omdat de vorderingen van de budgethouders zoals gecedeerd aan VGZ door het hof reeds toewijsbaar zullen worden geoordeeld.

5.18

Grief II faalt.

5.19

Grief III en grief IV, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden het oordeel van de rechtbank dat Jedidja de besteding van de pgb-gelden voor de budgethouders ondeugdelijk heeft verantwoord en dat Jedidja hierdoor toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de overeenkomst met de budgethouders voortvloeiende verbintenissen, zodat Jedidja de schade die de budgethouders hierdoor lijden moet vergoeden.

-
handelwijze van Jedidja was conform het gedoogbeleid?

5.2

Jedidja c.s. voeren daartoe in de eerste plaats aan dat op grond van het in de uitvoeringspraktijk geldende gedoogbeleid Jedidja de door haar geleverde zorg aan de budgethouders heeft mogen verlenen, administreren en in rekening heeft mogen brengen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. De verplichting om in de declaraties de verleende zorg te verantwoorden, onder meer met een overzicht van de dagen waarop is gewerkt, het uurtarief en het aantal te betalen uren, gold niet voor Jedidja, omdat zij 24-uurs zorg leverde binnen een wooninitiatief. Dit gedoogbeleid was verder ook redelijk omdat in geval van 24-uurs zorgverlening het voor de zorgverlener onmogelijk is om de daadwerkelijk geleverde zorg per budgethouder te specificeren, aldus Jedidja c.s.

5.21

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.

5.22

Het gaat in deze zaak om pgb’s die zijn toegekend op basis van de tot 1 januari 2015 geldende Regeling Subsidies AWBZ (hierna: de Regeling).

5.23

Op grond van de Regeling waren de budgethouders verplicht om het pgb alleen te besteden voor de inkoop van kwalitatief verantwoorde zorg voor de geïndiceerde zorgfuncties, ook wel ‘kwalitatief verantwoorde AWBZ-zorg’. Verder waren de budgethouders verplicht om met de zorgverlener een schriftelijke zorgovereenkomst te sluiten. De zorgovereenkomst moest onder meer bepalen dat de declaraties van de zorgverlener of zorgverlenende instantie een overzicht bevatten van de dagen waarop is gewerkt, het (uur) tarief, het aantal te betalen uren (of dagdelen of etmalen) en de naam van de zorgverlener of zorgverlenende instantie (artikel 2.6.9 van de Regeling).

5.24

Tussen de budgethouders en Jedidja zijn de onder 3.2 vermelde zorgovereenkomsten gesloten. Tussen partijen is niet in geschil dat deze zorgovereenkomsten tot doel hadden dat Jedidja aan de budgethouders kwalitatief verantwoorde AWBZ-zorg zou leveren, zodat die zorg kon worden vergoed uit het door de budgethouders ontvangen pgb.

5.25

Het hof stelt verder nog voorop dat van Jedidja als professioneel zorgverlener mocht worden verwacht dat zij op de hoogte was van de geldende regels met betrekking tot de besteding van het pgb en dat zij alle redelijke inspanningen zou leveren om ervoor te zorgen dat de budgethouders die zorg bij haar inkochten de besteding van hun pgb richting het zorgkantoor konden verantwoorden. Jedidja diende bij de uitvoering van haar werkzaamheden (in het bijzonder de wijze waarop zij de administratie voor de budgethouders voerde) rekening te houden met deze belangen van de budgethouders. Dat geldt temeer, nu genoegzaam uit de overgelegde stukken en het onderzoek van VGZ is gebleken dat Jedidja alle administratieve handelingen met betrekking tot de pgb’s voor de budgethouders voor haar rekening nam. Jedidja c.s. hebben niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat de correspondentie over de pgb’s van de budgethouders met VGZ (althans haar rechtsvoorganger) plaatsvond via Jedidja, dat zij de verantwoordingsformulieren invulde en indiende bij VGZ en dat zij met VGZ correspondeerde in het kader van controles naar aanleiding van die verantwoordingen, en dat zij de gevraagde documentatie aan VGZ aanleverde.

5.26

Het betoog van Jedidja c.s. dat de budgethouders zelf verantwoordelijk waren voor de verantwoording van de besteding van het pgb, faalt dan ook in dit licht, nu Jedidja deze verantwoording feitelijk zelf verrichte en daarom des te meer ook op Jedidja een zorgplicht rustte – gelet op het belang van de budgethouders en het aan Jedidja gegeven vertrouwen– dit op een zorgvuldige en deugdelijke wijze te doen.

5.27

Het hof stelt verder vast dat Jedidja de budgethouders factureerde als volgt. Jedidja baseerde haar facturen op het bedrag in de toekenningsbeschikking van de budgethouders, waarin per maand de betalingen stonden, welk bedrag zij vervolgens verminderde met het vrij besteedbare bedrag van de desbetreffende budgethouder. Het restantbedrag (het netto pgb) werd bij de budgethouders maandelijks in rekening gebracht. Op deze wijze bracht Jedidja steeds in rekening wat uit het pgb kon worden vergoed. Wat volgens Jedidja aan extra zorg was geleverd werd niet in rekening gebracht en werd niet op de factuur gezet.

5.28

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze handelwijze niet was geoorloofd. De pgb’s van de budgethouders voorzagen in een aantal zorguren te besteden voor de aan de budgethouder toekende indicaties. Jedidja diende de zorg die zij voor deze indicaties verleende aan de budgethouders dan ook te administreren op een zodanige wijze dat deze verantwoord kon worden. De pgb’s mochten immers slechts worden gebruikt voor besteding aan kwalitatief verantwoorde AWBZ-zorg. Daarvoor diende Jedidja bij te houden hoeveel uren pgb-zorg zij op maandbasis verleende en op basis daarvan de budgethouders te factureren.

5.29

Op grond van het gedoogbeleid had Jedidja weliswaar ook ervoor mogen kiezen een vast bedrag in rekening te brengen aan de budgethouders, maar dan zou zij dat bedrag hebben moeten baseren op een gemiddelde van daadwerkelijk verleende zorguren aan kwalitatief AWBZ-verantwoorde zorg. In dat geval had Jedidja bij de berekening van dit gemiddelde ook mogen uitgaan van de uren zorg die werden verleend aan een groep van budgethouders. Ook zou het Jedidja hebben vrij gestaan – zo begrijpt het hof – om binnen de indicaties van de budgethouders waarvoor een pgb was verleend met uren ‘te schuiven’, steeds indien en voor zover dit kon kwalificeren als AWBZ-verantwoorde zorg. Al het voorgaande laat evenwel onverlet dat steeds van Jedidja mocht worden gevergd dat zij het totaal aantal uren aan voor vergoeding in aanmerking komende uren zorg had dienen bij te houden, zodat de bedragen die zij factureerde ook voortvloeiden uit daadwerkelijk geleverde pgb-zorg.

5.3

De brief van het Zorginstituut Nederland biedt geen steun voor de stelling van Jedidja c.s. dat wooninitiatieven destijds ongeclausuleerd mochten werken met een maandbedrag dat op het toegekende budget was gebaseerd en niet meer op basis van het aantal uren zorg dat daadwerkelijk was verleend. Jedidja draait het hiermee om en neemt als uitgangspunt het toegekende pgb-budget, in plaats van de daadwerkelijke verleende zorguren. Uit de brief van het Zorginstituut Nederland volgt slechts dat het totaal aantal uren zorg dat aan alle budgethouders binnen het wooninitiatief daadwerkelijk werd verleend, gedeeld mocht worden door het aantal budgethouders aan wie die zorg ook was verleend om zo tot een gemiddeld aantal uren zorg te komen. Het vaste maandbedrag dat mocht worden gefactureerd, mocht op dit gemiddelde aantal uren verleende zorg worden gebaseerd, en niet op het toegekende pgb-budget.

5.31

Jedidja c.s. hebben zich verder nog beroepen op het Handboek van VGZ. Het hof is van oordeel dat ook hetgeen het Handboek vermeldt geen steun biedt voor haar standpunt dat gefactureerd mocht worden op basis van toegekende pgb’s en niet meer op basis van daadwerkelijk geleverde pgb-zorg.

5.32

Evenmin is door Jedidja c.s. specifiek en concreet onderbouwd dat haar wijze van facturatie een in de praktijk door zorgkantoren geaccepteerde werkwijze was, of althans in elk geval in dit geval jegens Jedidja de gerechtvaardigde verwachting was gewekt (door VGZ dan wel Per Saldo) dat deze wijze van factureren was toegestaan. VGZ heeft betwist dat Jedidja uit bepaalde concrete uitlatingen van VGZ of Per Saldo redelijkerwijze heeft mogen opmaken dat haar handelwijze was toegestaan. Jedidja c.s. hebben deze stelling verder ook niet met voldoende concrete gegevens onderbouwd.

5.33

Gelet op voorgaande rustte op Jedidja de verplichting om te facturen voor hetgeen daadwerkelijk aan een budgethouder aan zorg per maand was verleend. Voor zover het aan Jedidja daarbij op grond van het gedoogbeleid voor wooninitiatieven was toegestaan om de verleende zorg niet uit te splitsen per persoon, maar een
gemiddeldaantal uren in rekening te mogen brengen, laat dat onverlet dat op Jedidja de verplichting rustte op een deugdelijke wijze te administreren welke zorg voor hoeveel uur aan welke (groep van) personen werd verleend.

5.34

Voor zover Jedidja c.s. aanvoeren dat zij dat ook hebben gedaan, hebben zij deze stelling – mede gelet op de conclusies in het onderzoeksrapport, die in onvoldoende mate weersproken zijn gebleven – niet op een voldoende draagkrachtige en geloofwaardige wijze weten te onderbouwen.

5.35

In het onderzoeksrapport zijn tal van discrepanties geconstateerd tussen de inhoud van de zorgovereenkomsten, de zorg zoals die door Jedidja is gefactureerd en de daadwerkelijk aan de budgethouders verleende zorg (zoals naar voren komt uit de gespreksverslagen, aangehaald in de dagvaarding in deze procedure) met de budgethouders. Jedidja heeft moeten beseffen dat het maandelijks factureren van het (netto) pgb aan de budgethouders, zonder dat de zorg waarvoor werd gefactureerd nog in een voldoende mate te herleiden was tot de mate waarin daadwerkelijk kwalitatief te verantwoorden AWBZ-zorg was geleverd, door VGZ niet geaccepteerd zou worden. Met alles wat Jedidja c.s. in deze procedure hebben aangevoerd hebben zij de kern van het verwijt dat VGZ hen maakt – dat sprake is geweest van fraude met pgb-gelden – niet kunnen ontkrachten.

- niet voldaan aan de klachtplicht?

5.36

Jedidja c.s. stellen dat zowel de budgethouders als VGZ (namens de budgethouders) niet tijdig hebben geklaagd over de tekortkomingen in de geleverde prestatie door Jedidja, met als gevolg het verval van alle rechten.

5.37

Het hof volgt Jedidja c.s. niet in haar betoog, reeds omdat – zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld – het ervoor moet worden gehouden dat de handelwijze van Jedidja erop gericht is geweest pgb-gelden te incasseren van de budgethouders op een wijze die naar zij heeft moeten begrijpen als frauduleus kan worden aangemerkt. Een beroep op de klachtplicht komt Jedidja onder deze omstandigheden niet toe.

5.38

Terzijde merkt het hof nog op dat – zoals hiervoor is vastgesteld – de budgethouders ervan hebben mogen uitgegaan dat Jedidja hen kwalitatief AWBZ verantwoorde zorg zou geven en hen daarvoor zou factureren op een wijze dat zij hetgeen aan hen gefactureerd werd, uit hun pgb konden voldoen. Pas vanaf het moment dat VGZ nadere vragen ging stellen aan de budgethouders over de besteding van de pgb-gelden hebben zij rekening hoeven houden met de mogelijkheid dat Jedidja wellicht was tekortgeschoten in de nakoming van de zorgovereenkomsten. Vanaf dat moment hebben zij evenwel het onderzoek dat VGZ naar de wijze waarop Jedidja zorg verleende en factureerde mogen afwachten.

- tussenconclusie

5.39

De tussenconclusie is dat Jedidja de besteding van de pgb-gelden voor de budgethouders ondeugdelijk heeft verantwoord en dat Jedidja hierdoor toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de zorgovereenkomsten voortvloeiende verbintenissen, door schending van haar zorgplicht, zodat Jedidja de schade die de budgethouders hierdoor lijden moet vergoeden.

5.4

De grieven III en IV falen.

5.41

Grief Vbetoogt nog dat Jedidja niet verweten kan worden onrechtmatig jegens de budgethouders te hebben gehandeld. Zoals hiervoor reeds is toegelicht is het hof van oordeel dat Jedidja door haar handelwijze de belangen van de budgethouders heeft veronachtzaamd, reeds door de door haar verleende zorg niet op een afdoende wijze te administreren en te hebben kunnen verantwoorden naar VGZ. Voor zover het niet expliciet met de budgethouders was overeenkomen dat Jedidja de door haar aan de budgethouders verleende zorg voor hen aan VGZ zou verantwoorden, is dit bij de uitvoering van de zorgovereenkomsten van de budgethouders wel de gangbare praktijk geweest. Jedidja is dan ook gehouden geweest dit op een zorgvuldige wijze te doen, hetgeen zij heeft nagelaten. Ter toelichting verwijst het hof naar hetgeen hiervoor al is overwogen. Ook grief V faalt.

5.42

Grief VIvoert aan dat ook geen sprake is geweest van ongerechtvaardigde verrijking, zoals door VGZ meer subsidiair is aangevoerd. Aan de behandeling van deze grondslag komt het hof niet toe. Grief VI faalt bij gebrek aan belang.

- schade

5.43

Grief VIII en grief IX(grief VII zal het hof hierna bespreken) keren zich tegen het oordeel van de rechtbank over de omvang van de door de budgethouders geleden schade.

5.44

In de eerste plaats klagen Jedidja c.s. dat de omstandigheid dat de terugvorderingsbesluiten inmiddels onherroepelijk zijn geworden niet meebrengt dat de burgerlijke rechter deze tot uitgangspunt heeft te nemen bij de schadebegroting. Daarnaast heeft de rechtbank miskend dat VGZ niet betwist dat Jedidja feitelijk wel (enige) pgb-zorg heeft geleverd aan de budgethouders, aldus Jedidja c.s.

5.45

Het hof overweegt als volgt. Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat het een voor Jedidja voorzienbaar gevolg is geweest dat VGZ zou besluiten tot terugvordering van de reeds uitgekeerde pgb-gelden voor niet kwalitatief AWBZ-verantwoorde zorg.

5.46

Het hof is echter – met Jedidja c.s. – van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de terugvorderingsbesluiten onherroepelijk zijn geworden nog niet meebrengt dat het totale bedrag dat met deze besluiten wordt teruggevorderd van de budgethouders ook in deze civiele procedure als geleden schade toewijsbaar is. Aan het beroep van VGZ op de formele rechtskracht gaat het hof voorbij. Ter toelichting overweegt het hof nog als volgt.

5.47

De formele rechtskracht kan slechts worden tegengeworpen aan degenen die bezwaar en beroepsmogelijkheden hebben kunnen aanwenden tegen een besluit. VGZ heeft zich desgevraagd pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op het standpunt gesteld dat Jedidja bezwaar en beroep had kunnen instellen tegen de terugvorderingsbesluiten, in elk geval (nog) nadat Jedidja met deze besluiten bekendheid verkreeg na het uitbrengen van de dagvaarding(en) in deze zaak. Of, en in hoeverre Jedidja als (derde-)belanghebbende zou kunnen worden aangemerkt bij de terugvorderingsbesluiten – hetgeen door Jedidja c.s. is betwist – is door VGZ evenwel verder niet toegelicht.

5.48

Het hof overweegt op dit punt dat het aannemelijk is dat de bestuursrechter zal oordelen dat Jedidja een afgeleid belang maar niet een voldoende eigen belang heeft bij de terugvorderingsbesluiten (vgl. het toetsingskader zoals uiteen gezet in de conclusie van Advocaat-Generaal Widdershoven vóór CRvB 5 maart 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:669). Jedidja kan dan ook in deze civiele procedure niet worden tegengeworpen dat tegen de terugvorderingsbesluiten voor haar een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, die zij niet heeft benut. Dit is niet komen vast te staan.

5.49

Niet in geschil tussen partijen is verder dat de budgethouders wel enige zorg hebben genoten van Jedidja. De mate waarin kwalitatief AWBZ-verantwoorde zorg is verleend die voor vergoeding in aanmerking had kunnen komen, indien deze op een juiste wijze verantwoord had kunnen worden, is bij gebrek aan voldoende objectieve (administratieve) gegevens en inmiddels ook het tijdsverloop niet meer nauwkeurig vast te stellen. Het hof zal de omvang van de schade daarom schatten (vgl. art. 6:97 BW).

5.5

VGZ heeft – voor zover het door haar primair gevorderde bedrag (bestaande uit de som van alle door haar terugvorderde bedragen) niet toewijsbaar geoordeeld zou worden – subsidiair een bedrag van € 148.042,39 gevorderd. VGZ heeft dit bedrag berekend aan de hand van een inschatting van de mate waarin wél gefactureerde zorg (in ieder geval) niet is geleverd als kwalitatief AWBZ-verantwoorde zorg. Ter onderbouwing van deze schatting heeft VGZ in eerste aanleg een berekening overgelegd (productie 138 bij dagvaarding). Deze schatting komt het hof niet onredelijk voor. Waarbij het voor rekening en risico van Jedidja c.s. wordt gelaten dat inmiddels niet meer valt te achterhalen of wellicht nog meer verleende zorg als kwalitatief verantwoorde AWBZ-zorg zou kunnen worden aangemerkt. Het hof volgt VGZ daarbij in haar stelling dat van de overige geleverde zorg dit in onvoldoende mate kan worden vastgesteld.

5.51

Het beroep op eigen schuld van VGZ en/of de budgethouders verwerpt het hof. De budgethouders betroffen kwetsbare personen die in hoge mate afhankelijk waren van Jedidja, terwijl Jedidja feitelijk de verantwoording naar VGZ verrichte van de besteding van het pgb voor de budgethouders. Aan de omstandigheid dat de budgethouders formeel wel zelf verantwoordelijk zijn gebleven komt in dit verband dan ook geen betekenis toe.

5.52

Enige eigen schuld van VGZ is niet aan de orde, omdat de aan de orde zijnde vorderingen de ter incasso gecedeerde vorderingen van de budgethouders betreffen.

5.53

De wettelijke rente zal het hof – anders dan de rechtbank – toewijzen vanaf 8 november 2019 (zoals subsidiair gevorderd door VGZ). Deze datum betreft 14 dagen na de aansprakelijkstellingsbrief van 24 oktober 2019.

5.54

De grieven VIII en IX slagen.

5.55

Met
grief Xvoeren Jedidja c.s. aan dat verder ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schade (volledig) voor rekening van Jedidja c.s. wordt gelaten. Jedidja c.s. mochten ervan uitgaan dat zij maandbedragen in rekening mochten brengen omdat zij een wooninitiatief waren.

5.56

Het hof verwerpt het beroep van Jedidja c.s. op matiging op gronden van redelijkheid en billijkheid omdat hetgeen - gelet op hetgeen reeds is overwogen – Jedidja c.s. daarvoor aanvoeren onvoldoende is.

5.57

Grief X faalt.

5.58

Grief VIIklaagt dat de rechtbank [appellante] en [appellant] ten onrechte als (feitelijke) bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk heeft gehouden voor de door VGZ geleden schade.

5.59

Deze grief slaagt niet. De rechtbank heeft (in de rechtsoverwegingen 4.27 tot en met 4.38 van het bestreden vonnis) gemotiveerd en onderbouwd toegelicht waarom zij van oordeel is dat zowel [appellante] als [appellant] ook persoonlijk aansprakelijk zijn omdat beiden persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.

5.6

In rechtsoverweging 4.32 heeft de rechtbank de aansprakelijkheid van [appellante] gemotiveerd als volgt:

“4.32. Uit de onweersproken inhoud van de overgelegde stukken blijkt dat [appellante] onder meer zorgovereenkomsten met de budgethouders namens Jedidja ondertekende, facturen aan de budgethouders ondertekende en correspondentie voerde met het zorgkantoor over de pgb’s. Zoals hiervoor reeds is overwogen mocht van Jedidja , en dus van haar bestuurders, worden verwacht dat zij op de hoogte waren van de geldende regels met betrekking tot de besteding van het pgb en dat zij alle redelijke inspanningen zouden leveren om ervoor te zorgen dat de budgethouders die zorg inkochten bij Jedidja de besteding van hun pgb richting het zorgkantoor konden verantwoorden (zie 4.18). Tegen die achtergrond en nu de budgethouders kwetsbare personen waren, die in hoge mate van Jedidja c.s. afhankelijk waren, is het handelen van [appellante] ten opzichte van de budgethouders zodanig onzorgvuldig dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

5.61

In rechtsoverweging 4.32 heeft de rechtbank de aansprakelijkheid van [appellant] gemotiveerd als volgt:

“4.36. [appellant] heeft niet betwist dat hij de oprichter van Jedidja was, dat hij eindverantwoordelijk was voor de administratie en facturatie binnen Jedidja en dat hij bij die werkzaamheden werd ondersteund door twee cliënten, waaronder [budgethouder 5] . [appellant] heeft voorts niet betwist dat hij in het kader van die werkzaamheden van alles regelde met de pgb’s, dat hij in dat verband als contactpersoon richting VGZ optrad en dat hij namens Jedidja zorgovereenkomsten aanging met budgethouders.

[appellant] heeft verder erkend dat hij de zorgplannen opstelde op basis van informatie die hij van de teamleden en de budgethouders ontving. Hij besprak de zorgplannen vervolgens met de budgethouders.

Daar komt bij dat [appellant] ter zitting uitgebreid heeft verklaard over de gang van zaken binnen Jedidja, wat onder bepaalde zorgfuncties moest worden verstaan, welke hoeveelheid zorg aan de budgethouders werd verleend en dat Jedidja zich – naar zijn idee – steeds aan de gestelde eisen heeft gehouden. Verder heeft [appellante] ter zitting verklaard dat de drie vrouwelijke bestuurders vooral op de werkvloer stonden en [appellant] het administratieve gedeelte bestierde.

Tegen die achtergrond en nu de advocaat van Jedidja c.s. zelf, in een e-mail van 20 januari 2017 aan Veiligheidszaken in het kader van onder 2.4 vermelde rechtmatigheidsonderzoek schrijft: “(…) De heer [appellant] was verantwoordelijk voor de Organisatie van St. Hoeve Jedidja (t.a.v. de Organisatie van zorg en de verantwoording daarvan alsmede voor het reilen en zeilen van de stichting). Uiteindelijk nam hij dan ook de verantwoordelijkheid voor de invulling van de functies van mw. [appellante] en mw. [bestuurder 2] op zich (…)”, kan naar het oordeel van de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd weersproken worden vastgesteld dat [appellant] degene was die binnen Jedidja feitelijk de touwtjes in handen had, zodat hij als feitelijke leidinggevende binnen Jedidja kan worden aangemerkt.

4.37.

Naar het oordeel van het rechtbank geldt voor [appellant] hetzelfde als voor [appellante]. Van Jedidja , en dus van haar feitelijk leidinggevende(n), mocht verwacht worden dat zij op de hoogte waren van de geldende regels met betrekking tot de besteding van de pgb’s en dat zij alle redelijke inspanningen zouden leveren om ervoor te zorgen dat de budgethouders die zorg inkochten bij Jedidja de besteding van hun pgb richting het zorgkantoor konden verantwoorden. Nu de budgethouders kwetsbare personen waren, die in hoge mate van Jedidja c.s. afhankelijk waren, is het handelen van [appellant] zoals hiervoor omschreven zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

5.62

Hetgeen grief VII tegen deze overwegingen inbrengt komt erop neer dat [appellante] en [appellant] niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat zij – kort gezegd – conform het destijds geldende gedoogbeleid hebben gehandeld en de instructies van VGZ en Per Saldo hebben opgevolgd. Zoals reeds hiervoor is toegelicht volgt het hof Jedidja c.s. niet in deze stelling. Het hof verenigt zich met de hiervoor weergegeven overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Op deze gronden is ook het hof van oordeel dat zowel [appellante] als [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Conclusie en proceskosten

5.63

De conclusie is dat het hoger beroep van Jedidja c.s. in zoverre slaagt dat het subsidiair door VGZ gevorderde bedrag zal worden toegewezen. Het hof zal Jedidja c.s. als de hoofdzakelijk (ook in hoger beroep) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Anders dan Jedidja c.s. aanvoeren is het hof van oordeel dat het tijdsverloop voor het moment van dagvaarding in deze zaak niet meebrengt dat de proceskosten zouden dienen te worden gecompenseerd in de zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. Het gevolg is dat ook
grief XIfaalt.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep, maar slechts voor zover daarin is geoordeeld:

“5.1. veroordeelt Jedidja c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan VGZ te betalen een bedrag van € 272.302,22, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover telkens vanaf de betaaldata van de pgb-gelden tot de dag van volledige betaling,”

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Jedidja c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan VGZ te betalen een bedrag van € 148.042,39 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover vanaf 8 november 2019 tot de dag van volledige betaling,

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Jedidja c.s., hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van VGZ tot op heden begroot op € 5.610,00 aan verschotten en op € 3.760,00 (2 punten tarief V) aan salaris voor de advocaat en op € 173,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,00, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen, en
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, M.J. van Cleef-Metsaars en B.R. ter Haar,

en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.

Fraude met persoonsgebonden budgetten door woonzorginstelling en aansprakelijkheid van bestuurders

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Stichting Hoeve Jedidja,

3. [appellant],

1.De zaak in het kort

2.Procesverloop in hoger beroep

3.Feitelijke achtergrond

4.Procedure bij de rechtbank

5.De vordering en de beoordeling in hoger beroep

6.Beslissing