ECLI:NL:GHDHA:2023:2947

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.309.720/01

Zaaknummers rechtbank : 10/596773 HA ZA 20-482 en 9021492 \ CV EXPL 21-6119

Arrest van 18 juli 2023

in de zaak van

1.[appellant 1] Tankstation VOF,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2],

wonend in [woonplaats] ,

3.
[appellante 3],

wonend in [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. D.J.A. van den Berg, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] Energie Service B.V.,

gevestigd in Barendrecht,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.E. Klomp, kantoorhoudend in Nijmegen.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellant c.s.] en [geïntimeerde] (vrouwelijk enkelvoud).

1.De zaak in het kort

1.1

[appellant c.s.] is eigenares van een tankstation. Tussen [appellant c.s.] en [geïntimeerde] bestaat een contractuele relatie op grond waarvan de motorbrandstoffen die worden aangeboden in het tankstation, geleverd worden door [geïntimeerde] . [appellant c.s.] wil die contractuele relatie beëindigen en vordert verschillende, daarop gerichte, verklaringen voor recht en schadevergoeding. [geïntimeerde] maakt aanspraak op huurbescherming en voert aan dat [appellant c.s.] de contractuele relatie niet rechtsgeldig heeft beëindigd. De rechtbank en de kantonrechter hebben vastgesteld dat de overeenkomst van 16 juli 2013 een huurovereenkomst is en dat [appellant c.s.] deze overeenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd. [appellant c.s.] heeft hoger beroep ingesteld.

1.2

Het hof oordeelt in dit arrest dat geen sprake is van een huurovereenkomst, maar dat [appellant c.s.] de contractuele relatie niet rechtsgeldig heeft beëindigd. De door [appellant c.s.] gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is en de vordering tot schadevergoeding wijst het hof af.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 19 april 2022, waarmee [appellant c.s.] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 februari 2021 en het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 21 januari 2022;
de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis van [appellant c.s.] , met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] , met producties;
de producties 8 tot en met 21 die [appellant c.s.] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2

Op 24 april 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. De zaak is vervolgens drie keer aangehouden in verband met overleg tussen partijen over een mogelijke regeling. Op 30 mei 2023 hebben partijen het hof alsnog verzocht uitspraak te doen.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

[appellant c.s.] is eigenares van een (onbemand) tankstation in [vestigingsplaats] (hierna: het tankstation). [geïntimeerde] levert de motorbrandstoffen. Partijen hebben op 25 juni 2009 een leveringsovereenkomst gesloten voor de levering van de motorbrandstoffen voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 september 2009 en eindigende op 31 augustus 2019 (hierna: de leveringsovereenkomst).

3.2

De leveringsovereenkomst bevatte een exclusieve afnameverplichting:

“(…)

Artikel 1: Afnameverplichting

[geïntimeerde] verbindt zich aan Afnemer te leveren en Afnemer verplicht zich jegens [geïntimeerde] om voor eigen gebruik en voor de wederverkoop de volledige behoefte per jaar aan motorbrandstoffen van [geïntimeerde] te betrekken, deze te verhandelen en/of te gebruiken en/of voortdurend in voorraad te houden met uitsluiting van iedere andere leverancier. (…)”

3.3

Op 16 juli 2013 hebben [appellant c.s.] en [geïntimeerde] een “Huurovereenkomst bedrijfsruimte (in de zin van artikel 7:290 BW)” gesloten. Deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst van 16 juli 2013) bepaalt onder meer het volgende:

“(…)

Artikel 4 Huurtermijn

4.1

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 6 (zes) jaar ingaande 1 september 2013, en derhalve eindigende op 31 augustus 2019.

4.2

Na het verstrijken van de in lid 1 genoemde periode van 6 (zes) jaar wordt de huurovereenkomst verlengd voor een periode van 5 (vijf) jaar, tenzij één der Partijen de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen het eind van de duur bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot of door middel van een faxbericht met bewijs van ontvangst met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar.

(…)

Artikel 6 Huurprijs en betaling

6.1

De huurprijs is gelijk aan de door Huurder in het Gehuurde gemaakte omzet minus de inkoopkosten en kortingen van de brandstoffen en minus alle exploitatiekosten. Eén en ander geeft een maandelijks netto exploitatieresultaat, dat als voorschot aan Verhuurder wordt uitbetaald. In februari van ieder jaar wordt de definitieve huur van het voorgaande jaar vastgesteld en verrekend met de voorschotten. Huurder zorgt voor vastlegging van dit netto exploitatie resultaat en rapporteert dit maandelijks aan Verhuurder conform Bijlage II.

6.2

Voor de vaststelling van de huurprijs rekent Huurder vanaf de ingangsdatum van deze overeenkomst voor de Super plus en de Euro 95 een inkoop korting van € 12,35 en de diesel een inkoop korting van € 10,90 op basis van de [geïntimeerde] adviesprijs. De kortingen zijn per 100 liter, exclusief b.t.w. (…)

6.6

Indien en voor zover bij de vaststelling van de in lid 1 genoemde huurprijs blijkt dat het door Huurder verschuldigde bedrag aan huurpenningen negatief is, is de Huurder gerechtigd om de negatieve huurprijs te verrekenen met (eventuele) positieve huurprijzen in de daaropvolgende maand(en).(…)

Artikel 12 Beheer

12.1

Verhuurder draagt zorg voor het beheer van het tankstation, het terrein waarop het station gelegen is, de daarop gevestigde opstallen en de overige tot en/of aan het tankstation behorende zaken.(…)

3.4

[appellant c.s.] heeft bij e-mail van 29 oktober 2018 de overeenkomst van 16 juli 2013 tegen 31 augustus 2019 opgezegd. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 12 november 2018 laten weten de opzegging niet te accepteren, omdat de opzegging, gelet op artikel 4 van de overeenkomst van 16 juli 2013, niet tijdig en niet op de voorgeschreven wijze was gedaan.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellant c.s.] is daarop een procedure begonnen tegen [geïntimeerde] bij de rechtbank Rotterdam. [appellant c.s.] heeft in deze procedure gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de leveringsovereenkomst, althans het daarvan deel uitmakende exclusieve afnamebeding, nietig is;

II. voor recht verklaart dat de contractuele verhouding tussen partijen, zoals deze is vastgelegd in de overeenkomst van 16 juli 2013, primair, geen huurovereenkomst is in de zin van artikel 7:201 BW, en subsidiair, geen huurovereenkomst is in de zin van artikel 7:290 BW of 7:230a BW;

III. voor recht verklaart dat [appellant c.s.] met ingang van 1 september 2019 niet langer verplicht is motorbrandstoffen voor de verkoop in het tankstation van [geïntimeerde] af te nemen;

IV. [geïntimeerde] veroordeelt om uiterlijk een maand na betekening van dit vonnis het gebruik van het perceel waarop het tankstation staat voor de levering en de verkoop van haar motorbrandstoffen te beëindigen en beëindigd te houden en dit perceel ter vrije beschikking van [appellant c.s.] te stellen, alsmede om te gedogen en, voor zover dit nodig is, eraan mee te werken dat vanaf het tijdstip van deze beëindiging de op dit perceel aanwezige betaalterminal wordt aangesloten op een door [appellant c.s.] te kiezen bankrekening, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

V. [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant c.s.] geleden en nog te lijden schade vanaf 1 september 2019 tot de dag dat [appellant c.s.] niet meer gehouden wordt aan de afnameverplichting jegens [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente, op te maken bij staat;

VI. [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellant c.s.] een voorschot van € 40.408,- op de schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;

VII. [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten, inclusief nakosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd, primair, tot onbevoegdverklaring van de rechtbank en, subsidiair, tot afwijzing van de vorderingen van [appellant c.s.] , met veroordeling van [appellant c.s.] in de proceskosten.

4.3

Bij vonnis van 10 februari 2021 heeft de rechtbank Rotterdam de zaak verwezen naar de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:201 BW, omdat [geïntimeerde] het tankstation exploiteert dat [appellant c.s.] aan haar in gebruik heeft gegeven en als tegenprestatie een bedrag gebaseerd op de omzet van het tankstation betaalt. De beoordeling van de vorderingen van [appellant c.s.] behoort dus naar het oordeel van de rechtbank tot de competentie van de kantonrechter.

4.4

Bij vonnis van 21 januari 2022 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant c.s.] afgewezen. De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien anders te oordelen over de kwalificatie van de overeenkomst van 16 juli 2013. Naar het oordeel van de kantonrechter is de overeenkomst niet rechtsgeldig opgezegd. De kantonrechter heeft [appellant c.s.] in de proceskosten veroordeeld.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant c.s.] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de vonnissen van de rechtbank en de kantonrechter. Zij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen de vonnissen aangevoerd. [appellant c.s.] heeft haar eis gewijzigd en vordert nu dat het hof:

Primair:

I. voor recht verklaart dat de overeenkomst van 16 juli 2013, althans het daarin opgenomen exclusieve afnamebeding, nietig is, althans dat de overeenkomst van 16 juli 2013 is geëindigd per 1 september 2019, althans een door het hof te bepalen datum;

II. voor recht verklaart dat de contractuele verhouding tussen partijen, zoals deze geldt vanaf 1 september 2013, geen huurovereenkomst is in de zin van artikel 7:201 BW;

Subsidiair:

III. voor recht verklaart dat de contractuele verhouding tussen partijen, zoals deze geldt vanaf 1 september 2013, geen huurovereenkomst is in de zin van artikel 7:290 BW of artikel 7:230a BW;

IV. voor recht verklaart dat de overeenkomst van 16 juli 2013 is geëindigd per 1 september 2019, althans een door het hof te bepalen datum;

Zowel primair als subsidiair:

V. voor recht verklaart dat [appellant c.s.] na 31 augustus 2019, althans een door het hof te bepalen datum, niet verplicht was om het tankstation door [geïntimeerde] te laten beleveren;

VI. [geïntimeerde] veroordeelt om uiterlijk een maand na betekening van het te wijzen arrest iedere vorm van gebruik van het perceel waarop het tankstation staat, te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;

VII. [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de schade die [appellant c.s.] heeft geleden en nog zal lijden doordat [geïntimeerde] [appellant c.s.] na 31 augustus 2019 heeft gehouden aan de overeenkomst van 16 juli 2013, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

VIII. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 100.000, althans een door het hof te bepalen voorschot;

IX. [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten.

5.2

[geïntimeerde] voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank en de kantonrechter, met veroordeling van [appellant c.s.] in de proceskosten in hoger beroep, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

6.Beoordeling in hoger beroep

Kwalificatie van de overeenkomst van 16 juli 2013

6.1

Het hof zal eerst beoordelen of de overeenkomst van 16 juli 2013 als een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:201 BW kan worden gekwalificeerd, zoals de rechtbank en de kantonrechter hebben geconcludeerd. [appellant c.s.] bestrijdt dat. Volgens [appellant c.s.] is de overeenkomst van 16 juli 2013 in feite een voortzetting van de leveringsovereenkomst, en maakt [geïntimeerde] ten onrechte aanspraak op huurbescherming. [geïntimeerde] ziet dat anders. In de visie van [geïntimeerde] heeft zij vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst van 16 juli 2013 de exploitatie van het tankstation van [appellant c.s.] overgenomen.

6.2

Een huurovereenkomst is in artikel 7:201 BW gedefinieerd als een overeenkomst waarbij de ene partij (de verhuurder) zich verbindt aan de andere partij (de huurder) een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. De naam die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven, is niet bepalend. Het gaat erom of, gelet op hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat de overeenkomst als huurovereenkomst kan worden aangemerkt.

6.3

Volgens [appellant c.s.] heeft [geïntimeerde] het initiatief genomen om de leveringsovereenkomst te vervangen door de overeenkomst van 16 juli 2013, omdat de looptijd van de leveringsovereenkomst niet in overeenstemming was met de maximaal toegestane duur van exclusieve afnameverplichtingen volgens het mededingingsrecht. [geïntimeerde] wilde dat ondervangen met een overeenkomst waarin zij zelf als huurder van het tankstation ervoor zou kunnen zorgen dat haar motorbrandstoffen in het tankstation werden verkocht. [geïntimeerde] bestrijdt dat. Volgens [geïntimeerde] is de leveringsovereenkomst vervangen door de overeenkomst van 16 juli 2013 om de tussen partijen geldende afspraken beter aan te laten sluiten op de wijze waarop zij met elkaar samenwerkten, waarbij [geïntimeerde] steeds meer taken voor haar rekening nam.

6.4

Wat precies de reden is geweest voor de wijziging van de overeenkomst kan in het midden blijven. Het hof hecht meer belang aan het feit dat de economische betekenis niet wezenlijk is veranderd. Op grond van de leveringsovereenkomst leverde [geïntimeerde] de motorbrandstoffen aan [appellant c.s.] tegen een adviesverkoopprijs, verminderd met een korting. Die korting was 11,60 eurocent exclusief btw per liter voor benzine en 10,15 eurocent exclusief btw per liter voor diesel (vgl. artikel 3 van de leveringsovereenkomst). Het netto exploitatieresultaat van [appellant c.s.] bestond dus uit de omzet van het tankstation, verminderd met de inkoopkosten (de adviesverkoopprijs van de verkochte liters, verminderd met de korting) en de kosten van het beheer van het tankstation. Op grond van de overeenkomst van 16 juli 2013 betaalt [geïntimeerde] een huurprijs die gelijk is aan de omzet van het tankstation, verminderd met de inkoopkosten, en draagt [appellant c.s.] de kosten van het beheer van het tankstation (vgl. de artikelen 6.1 en 12 van de overeenkomst van 16 juli 2013). Het netto exploitatieresultaat van [appellant c.s.] onder de leveringsovereenkomst is dus vervangen door een ‘huurprijs’ die op dezelfde wijze wordt berekend. Dat blijkt ook uit Bijlage II bij de overeenkomst van 16 juli 2013. Volgens artikel 6.1 van de overeenkomst van 16 juli 2013 wordt de huur berekend conform Bijlage II, waarin het exploitatieresultaat van het tankstation over het boekjaar 2012 wordt berekend, toen tussen partijen nog de leveringsovereenkomst van kracht was. De berekening van de huur onder de overeenkomst van 16 juli 2013 geschiedt dus op precies dezelfde wijze als de berekening van het netto exploitatieresultaat onder de leveringsovereenkomst. Dat geldt ook als het netto exploitatieresultaat negatief is. In dat geval is de huurprijs eveneens negatief (vgl. artikel 6.6 van de overeenkomst van 16 juli 2013). Het exploitatierisico van het tankstation is dus bij [appellant c.s.] gebleven. Alleen de kortingen zijn iets aangepast. Deze bedragen nu 12,35 eurocent exclusief btw per liter voor benzine en 10,90 eurocent exclusief btw per liter voor diesel (vgl. artikel 6.2 van de overeenkomst van 16 juli 2013), maar voor de vraag wie het exploitatierisico draagt maakt dat geen verschil.

6.5

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de leveringsovereenkomst en de overeenkomst van 16 juli 2013 niet over één kam kunnen worden geschoren omdat zij thans zorgdraagt voor het verzorgen van de financiële administratie, het dragen van de verantwoordelijkheid voor onderhouds- en keuringswerkzaamheden, het beheren van een tankpasadministratie inclusief debiteurenbeheer, het voeren van acquisitie en het opmaken van financiële rapportages. In deze opzichten is echter geen sprake van een relevant verschil ten opzichte van de leveringsovereenkomst. Ten tijde van de leveringsovereenkomst verzorgde [geïntimeerde] ook al de financiële administratie en de financiële rapportages, zoals blijkt uit de eerder genoemde Bijlage II, die destijds door [geïntimeerde] werd opgesteld. De tankinstallatie werd uit hoofde van de leveringsovereenkomst door [geïntimeerde] in bruikleen ter beschikking gesteld. Volgens punt 5 van de algemene bruikleenbepalingen opgenomen in bijlage 1 bij de leveringsovereenkomst geschiedt onderhoud en reparatie van het in bruikleen gegeven materiaal uitsluitend door of in opdracht van [geïntimeerde] . En in artikel 4 (administratie en facturering) van de leveringsovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] voor haar rekening zorgt voor het aanleveren van een tankkaart en het verwerken en factureren van rekeningklanten, alsmede voor de incassering van alle overige in het tankstation verkochte motorbrandstoffen.

6.6

[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat [appellant c.s.] gerechtelijk heeft erkend dat [geïntimeerde] het tankstation exploiteerde, onder verwijzing naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 oktober 2021. Volgens dat proces-verbaal is door of namens [appellant c.s.] onder meer verklaard: “
wil de exploitatie weer overnemen zodat de zoon uiteindelijk ook het tankstation kan exploiteren”. Een gerechtelijke erkentenis moet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn om als zodanig te kunnen gelden. Daarvan is hier geen sprake. Met deze uitlating heeft [appellant c.s.] of zijn advocaat kennelijk bedoeld aan te geven waarom [appellant c.s.] van de overeenkomst met [geïntimeerde] af wilde en niet om de relatie met [geïntimeerde] juridisch te kwalificeren. Als in deze uitlating een erkenning ligt besloten, is die dus niet uitdrukkelijk. Zij is ook niet ondubbelzinnig. Een erkenning dat [geïntimeerde] als exploitant van het tankstation heeft te gelden staat immers haaks op het standpunt dat [appellant c.s.] in deze procedure heeft ingenomen, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg. Van een gerechtelijke erkentenis dat [geïntimeerde] als exploitant van het tankstation heeft te gelden zou pas sprake kunnen zijn als [appellant c.s.] uitdrukkelijk afstand zou hebben genomen van dat standpunt. Dat blijkt niet uit het proces-verbaal. Integendeel: volgens het proces-verbaal is door of namens [appellant c.s.] tijdens dezelfde mondelinge behandeling verklaard dat geen sprake is van een huurovereenkomst en dat [appellant c.s.] voor alle kosten opdraait.

6.7

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat gelet op hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan, de overeenkomst van 16 juli 2013 niet kan worden gezien als huur in de zin van artikel 7:201 BW. De overeenkomst van 16 juli 2013 is in feite een voortzetting van de leveringsovereenkomst. [appellant c.s.] is het tankstation blijven beheren en het exploitatieresultaat blijven dragen. Het tankstation is dus niet aan [geïntimeerde] in gebruik verstrekt in de zin van artikel 7:201 BW.

Het beroep op nietigheid en de daarmee samenhangende vordering tot schadevergoeding

6.8

[appellant c.s.] stelt dat de overeenkomst van 16 juli 2013 nietig is, omdat zij in strijd is met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw). Lid 1 van artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een gedeelte daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Op grond van lid 2 van artikel 6 Mw zijn dergelijke overeenkomsten van rechtswege nietig.

6.9

Volgens [appellant c.s.] komt de overeenkomst van 16 juli 2013 erop neer dat [appellant c.s.] de in het tankstation verkochte motorbrandstoffen exclusief van [geïntimeerde] moet afnemen. Dit exclusieve afnamebeding moet worden beoordeeld in de context van een netwerk van soortgelijke exclusieve afnamebedingen, gesloten tussen andere leveranciers van motorbrandstoffen en andere tankstations in Nederland. Het geheel van die exclusieve afnamebedingen beperkt de toegang tot de markt voor de distributie van motorbrandstoffen via tankstations en daarmee de mededinging. Het exclusieve afnamebeding komt volgens [appellant c.s.] niet in aanmerking voor een vrijstelling van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw krachtens de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (Verordening (EU) 2022/720 van de Europese Commissie van 10 mei 2022 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Publicatieblad van de Europese Unie L 134/4 van 11 mei 2022). Deze vrijstelling geldt niet voor exclusieve afnamebedingen met een looptijd langer dan vijf jaar (vgl. artikel 5 lid 1 onder a) in samenhang met artikel 1 onder f) van de Verordening). De overeenkomst van 16 juli 2013 heeft een initiële looptijd van 6 jaar. Het exclusieve afnamebeding is dus in strijd met artikel 6 lid 1 Mw en van rechtswege nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw, aldus [appellant c.s.] .

6.1

[geïntimeerde] bestrijdt het beroep van [appellant c.s.] op artikel 6 Mw met verschillende argumenten. Zij voert onder meer aan dat geen sprake is van een merkbare beperking van de mededinging vanwege haar geringe marktaandeel op de Nederlandse markt voor de distributie van motorbrandstoffen via tankstations (kleiner dan 1%), zodat artikel 6 Mw niet van toepassing is.

6.11

Dit verweer van [geïntimeerde] slaagt. In de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie (Publicatieblad van de Europese Unie C 248/1 van 30 juni 2022) staat onder meer het volgende (randnummer 303):

“Bij de beoordeling van de marktmacht van de leverancier is de marktpositie van zijn concurrenten belangrijk. Zolang die concurrenten voldoende talrijk en sterk zijn, vallen geen merkbare mededingingsbeperkende effecten te verwachten. Uitsluiting van concurrenten is niet erg waarschijnlijk wanneer zij een vergelijkbare marktpositie innemen en vergelijkbaar aantrekkelijke producten kunnen aanbieden. In een dergelijk geval kan er echter ten aanzien van potentiële toetreders sprake zijn van marktafscherming wanneer een aantal grote leveranciers merkexclusiviteitsovereenkomsten sluiten met een aanzienlijk aantal afnemers op de relevante markt (geval van cumulatief effect) (…) Er wordt over het algemeen van uitgegaan dat een gebonden marktaandeel van minder dan 5% niet in noemenswaardige mate tot een dergelijk cumulatief effect bijdraagt.”

6.12

[appellant c.s.] heeft niet bestreden dat het marktaandeel van [geïntimeerde] op de Nederlandse markt voor de distributie van motorbrandstoffen via tankstations minder bedraagt dan 1%. Dat de overeenkomst van 16 juli 2013 tot gevolg heeft dat in het tankstation van [appellant c.s.] voor een langere periode dan vijf jaar uitsluitend motorbrandstoffen van [geïntimeerde] kunnen worden verkocht, heeft dus, ook tegen de achtergrond van het netwerk van soortgelijke exclusieve afnamebedingen, geen merkbaar effect op de markt. Het verbod van artikel 6 lid 1 Mw is daarmee niet op dit exclusieve afnamebeding van toepassing.

6.13

Het hof heeft [appellant c.s.] tijdens de mondelinge behandeling de hiervoor geciteerde passage uit de Richtsnoeren voorgehouden. In reactie daarop heeft [appellant c.s.] gesteld dat uitgegaan moet worden van een lokale markt waar kleine spelers als [geïntimeerde] de dienst uitmaken, en dat het marktaandeel van [geïntimeerde] op die lokale markt groter is dan 5%. Dit is een nieuwe stelling die [appellant c.s.] niet eerder in de procedure heeft ingenomen. Het eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep aanvoeren van deze stelling is in strijd met de goede procesorde, in het bijzonder met de twee conclusieregel. Daar komt bij dat [appellant c.s.] niet heeft aangegeven, laat staan onderbouwd, wat de omvang van die lokale markt is, welke partijen op die lokale markt actief zijn en wat het marktaandeel van [geïntimeerde] op die lokale markt is. Het hof gaat dus aan deze stelling voorbij.

6.14

De vordering tot schadevergoeding van [appellant c.s.] bouwt voort op de stelling van [appellant c.s.] dat het in de overeenkomst van 16 juli 2013 verwerkte exclusieve afnamebeding in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw. De schade die [appellant c.s.] stelt te hebben geleden is volgens [appellant c.s.] ontstaan omdat [geïntimeerde] hem ten onrechte aan dit exclusieve afnamebeding heeft gehouden. Deze vordering tot schadevergoeding stuit af op de vaststelling dat artikel 6 lid 1 Mw in de gegeven omstandigheden niet van toepassing is.

Opzegging van de overeenkomst van 16 juli 2013

6.15

De vaststelling dat de overeenkomst van 16 juli 2013 geen huurovereenkomst is, betekent dat [geïntimeerde] zich niet op de huurbescherming voor de huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW kan beroepen. [appellant c.s.] kan de overeenkomst van 16 juli 2013 dus opzeggen zonder de voorschriften van artikel 7:290 e.v. BW in acht te nemen. [appellant c.s.] is echter wel gebonden aan de opzeggingsregeling die in de overeenkomst van 16 juli 2013 zelf is opgenomen.

6.16

Op grond van artikel 4.2 van de overeenkomst van 16 juli 2013 had de overeenkomst uiterlijk op 31 augustus 2018 moeten worden opgezegd, om te voorkomen dat de overeenkomst op 31 augustus 2019 met vijf jaar zou worden verlengd. Opzegging had moeten geschieden bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot of door middel van een faxbericht met bewijs van ontvangst (artikel 4.2 van de overeenkomst van 16 juli 2013). [appellant c.s.] heeft noch de opzegtermijn noch de overige opzeggingsvoorschriften in acht genomen. Zij heeft de overeenkomst pas bij e-mail van 29 oktober 2018 opgezegd tegen 31 augustus 2019. De stelling van [appellant c.s.] dat zij de overeenkomst van 16 juli 2013 niet met inachtneming van artikel 4.2 heeft opgezegd omdat zij deze bepaling niet kende is niet relevant. Als [appellant c.s.] niet (meer) over een exemplaar van de overeenkomst van 16 juli 2013 beschikte, had zij die bij [geïntimeerde] kunnen opvragen. Ook de stelling dat over de opzegtermijn en opzegformaliteiten niet door partijen is onderhandeld doet niet ter zake. [appellant c.s.] heeft een overeenkomst gesloten waarvan artikel 4.2 deel uitmaakt en daarmee is [appellant c.s.] aan deze opzeggingsregeling gebonden.

6.17

[appellant c.s.] heeft een verklaring overgelegd van [betrokkene] waarin staat dat hij in de zomer van 2018 (eind juli/begin augustus) tegen een medewerker van [geïntimeerde] , [medewerker G] , die langskwam bij het tankstation, heeft gezegd dat [appellant c.s.] vanaf september 2019 naar een andere leverancier zou gaan, en dat hij dat herhaald heeft bij een volgend bezoek van [medewerker G] samen met [directeur G] , de directeur van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist, en verklaringen overgelegd van [medewerker G] en [directeur G] . [medewerker G] ontkent dat [betrokkene] de overeenkomst bij zijn bezoek aan het tankstation op 20 juli 2018 heeft opgezegd, en [medewerker G] en [directeur G] verklaren dat zij bij hun volgende bezoek aan het tankstation op 7 september 2018 met [betrokkene] hebben gesproken over een wijziging van de huurvoorwaarden, maar dat daarover toen geen overeenstemming is bereikt. Hoe dan ook is de overeenkomst niet schriftelijk opgezegd, op de in artikel 4.2 van de overeenkomst van 16 juli 2013 voorgeschreven wijze. Dat voorschrift is juist bedoeld om meningsverschillen over wat wel en niet mondeling is medegedeeld te voorkomen. Het hof acht het dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] [appellant c.s.] aan dit voorschrift houdt. Het hof volgt [appellant c.s.] niet in haar stelling dat [geïntimeerde] haar tijdens het bezoek eind juli/begin augustus 2018 op de opzeggingsregeling had moeten wijzen. Het staat niet vast dat [appellant c.s.] bij dat bezoek de overeenkomst van 16 juli 2013 heeft gezegd dat hij zou overstappen naar een andere leverancier. Dat wordt uitdrukkelijk betwist door [geïntimeerde] , onderbouwd met de verklaring van [medewerker G] . En zelfs als [appellant c.s.] dat zou hebben gezegd, is het de eigen verantwoordelijkheid van [appellant c.s.] om de overeenkomst van 16 juli 2013 met inachtneming van de opzeggingsregeling op te zeggen. Dat [appellant c.s.] nauwelijks iets overhoudt aan de exploitatie van het tankstation maakt dat niet anders. [appellant c.s.] kan de overeenkomst van 16 juli 2013 opzeggen als deze voor haar niet gunstig uitwerkt. De opzeggingsregeling die zij daarbij in acht moet nemen is niet ongebruikelijk of onredelijk. Conversie van de opzegging bij e-mail van 29 oktober 2018 in een geldige opzegging op grond van artikel 3:42 BW is niet mogelijk, omdat deze bepaling voorziet in de conversie van nietige in geldige rechtshandelingen en de opzegging bij e-mail van 29 oktober 2018 geen nietige rechtshandeling is. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden, waaronder de eis dat de overeenkomst schriftelijk moet worden opgezegd, ook onvoldoende grond om gevolg te geven aan het bewijsaanbod van [appellant c.s.] .

Conclusie en proceskosten

6.18

De conclusie is dat de bezwaren van [appellant c.s.] tegen het vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk gegrond zijn, voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank en de kantonrechter dat sprake is van een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:201 BW. Het hof zal de primair onder II. gevorderde verklaring voor recht daarom toewijzen. Bij de subsidiair onder III. gevorderde verklaring voor recht heeft [appellant c.s.] dan geen belang meer. De overige vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank en de kantonrechter vernietigen en opnieuw rechtdoende, de primair onder II. gevorderde verklaring toewijzen en de overige vorderingen afwijzen. Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.

7.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 februari 2021 en het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 21 januari 2022, en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen van 16 juli 2013 geen huurovereenkomst is in de zin van artikel 7:201 BW;
wijst af het anders of meer gevorderde;
compenseert de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. J.E.H.M. Pinckaers en mr. P. van der Kolk-Nunes, ondertekend door mr. Pinckaers in zijn hoedanigheid van rolraadsheer en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier.