ECLI:NL:GHDHA:2023:275

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer: 200.317.739/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam: 9787822/VZ VERZ 22-4267

beschikking van 28 februari 2023

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

advocaat: mr. U. Karatas, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

de GEMEENTE ROTTERDAM,

waarvan de zetel is gevestigd te Rotterdam,

verweerster in hoger beroep,

advocaat: mr. M.M. de Jonge, kantoorhoudend te Rotterdam.

Partijen worden hierna [verzoeker] en de Gemeente genoemd.

1.De zaak in het kort

In deze zaak staat de vraag centraal of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de grond dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond niet is nagekomen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de kantonrechter. Anders dan de kantonrechter, acht het hof de handelwijze van de werknemer niet ernstig verwijtbaar.

2.Procesverloop in hoger beroep

[verzoeker] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op

14 oktober 2022, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2022 onder bovenvermeld zaaknummer.

Bij brief van 20 december 2022 van mr. Karatas heeft [verzoeker] zijn verzoek aangevuld en ontbrekende producties toegestuurd. Ook is daarbij het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg toegestuurd.

Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep (met producties) van de Gemeente ingekomen.

Ten slotte is van de zijde van [verzoeker] nog een aanvullende productie toegestuurd.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 18 januari 2023. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Karatas aan de hand van een pleitnota. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het hof merkt naar aanleiding van de mondelinge behandeling nog op dat de ter zitting besproken (en beluisterde) geluidsfragmenten (producties 3 en 5 bij beroepschrift) inderdaad bij een Zivver bericht door de administratie van het hof bleken te zijn ontvangen. Het hof heeft van deze geluidsfragmenten kennisgenomen.

3.Feitelijke achtergrond

De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.20) een aantal feiten vermeld. In de grieven I t/m IV maakt [verzoeker] bezwaar tegen een deel van de weergave onder 2.6 en 2.9 t/m 2.12. Het hof zal hierna, voor zover nodig, bij de beoordeling in hoger beroep (onder 5) op deze grieven terugkomen en zal de desbetreffende gedeeltes hierna bij de weergave van de feiten weglaten dan wel aanpassen. De juistheid van de overige feiten is niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.

[verzoeker], geboren op [geboortedag] 1987, is sinds 1 april 2018 in dienst bij de Gemeente op basis van een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week. Daarvóór was hij sinds 2017 via een uitzendbureau werkzaam bij de Gemeente. De functie van [verzoeker] was aanvankelijk ‘medewerker B’ bij de afdeling Schone Stad (functieniveau 3). Sinds 1 mei 2021 is [verzoeker] werkzaam als parkeercontroleur/fiscaal medewerker B (functieniveau 4).

3.2.

Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedroeg € 2.348,00 bruto per maand.

3.3.

Op 21 september 2021 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld bij de Chef van Dienst van de Afdeling Parkeervoorzieningen.

3.4.

Op 27 september 2021 heeft [verzoeker] zich (gedeeltelijk) beter gemeld. Hij sprak vervolgens met zijn (eigen) leidinggevende over zijn werktijden. Het gesprek eindigde zonder vergelijk over de werktijden. [verzoeker] heeft zich na het gesprek weer volledig ziekgemeld.

3.5.

De Leidraad Verzuim van de Gemeente is onderdeel van het Personeelshandboek en gepubliceerd op het intranet van de Gemeente. Volgens de Leidraad moet een zieke medewerker altijd bereikbaar zijn voor zijn leidinggevenden en moet hij zijn leidinggevenden informeren over een eventueel ander (verpleeg)adres.

3.6.

Bij brief van 26 oktober 2021 heeft de Gemeente - voor zover van belang - het volgende aan [verzoeker] bericht:

“
(…) Hierbij deel ik u mede dat ik heb besloten de uitbetaling van uw loon met ingang van 5 oktober 2021 op te schorten op grond van artikel 7:629, lid 6, van het Burgerlijk Wetboek (BW). In dit artikel is bepaald dat de werkgever het loon op kan schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te kunnen stellen, dan wel het niet meewerken aan uw re-integratie.

Om tot dit besluit te komen, heb ik het volgende in overweging genomen.

Op dinsdag 5 oktober 2021 om 16:30 uur had u een afspraak met uw teamleider, [leidinggevende] , op locatie Kleinpolderplein 5 om uw re-integratie te bespreken. U bent zonder berichtgeving niet verschenen voor deze afspraak.

Op zondag 3 oktober en op maandag 4 oktober is door uw voorman en teamleider nadrukkelijk verzocht om op dinsdag 5 oktober om 16.30 uur te verschijnen. In deze brief bent u gewaarschuwd dat het niet verschijnen op de afspraak op 5 oktober 2021 zal leiden tot de opschorting van de betaling van het loon. Op woensdag 13 oktober 2021 omstreeks 12.00 uur zijn uw leidinggevende en uw hoger-leidinggevende, de heren [leidinggevende] en [hoger-leidinggevende], persoonlijk op uw woonadres langs geweest. Er is diverse keren aangebeld, maar er werd niet opengedaan. Omstreeks 16.30 uur is uw hoger-leidinggevende wederom bij u langs geweest en was er wederom sprake van geen gehoor. In navolging hiervan heeft uw hoger-leidinggevende telefonisch contact met u opgenomen. In het telefoongesprek heeft u aangegeven niet thuis te zijn en dat u aan het wandelen was. Uw hoger-leidinggevende heeft vervolgens aangegeven op u te zullen wachten. In reactie hierop heeft u aangegeven dat u niet de buurt was en geen gesprek wilde voeren. Aansluitend hierop heeft u aangegeven ziek te zijn en mentaal niet in staat bent om te praten. Tevens heeft u uw leidinggevende verzocht om gedurende twee weken geen contact met hem op te nemen.

Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat ik goede gronden heb te besluiten de uitbetaling van uw loon op te schorten met ingang van 5 oktober 2021 voor zolang u zich niet houdt aan de voorschriften, welke opgenomen staan in bijlage 6 (Leidraad verzuim) van het Personeelshandboek van de gemeente Rotterdam.

In het licht van het bovenstaande nodig ik u nogmaals uit voor een gesprek met de heer [hoger-leidinggevende] en de heer [HR-adviseur] , HR-adviseur op dinsdag 2 november 2021 om 10.30 uur. (…) Om tot hervatting van de uitbetaling van het loon over te kunnen gaan, dient u te verschijnen op deze afspraak en het inhoudelijke gesprek aan te gaan met uw leidinggevende en de adviseur HRO. Wanneer u wederom niet verschijnt of wanneer u wel verschijnt maar het gesprek niet wenst aan te gaan, zal de opschorting van de uitbetaling van uw loon gehandhaafd blijven. Op dit punt wil ik u er ook op wijzen dat wanneer u wederom niet verschijnt, dit verdere consequenties voor uw dienstverband met de gemeente Rotterdam met zich mee kan brengen. Ik raad u dan ook dringend aan om op 2 november 2021 alsnog op de afspraak te verschijnen en het gesprek aan te gaan. (…)”.

3.7.

Op verzoek van [verzoeker] was op 2 november 2021 om 10:00 uur een fysieke afspraak bij de bedrijfsarts ingepland. [verzoeker] is zonder bericht van verhindering niet op de afspraak bij de bedrijfsarts én het gesprek met de heer [hoger-leidinggevende] en de heer [HR-adviseur] verschenen.

3.8.

Op 11 november 2021 is [verzoeker] op een afspraak bij de bedrijfsarts verschenen. Het betrof een telefonisch consult. Het advies van de bedrijfsarts vermeldt - voor zover van belang - het volgende:

“
(…)Advies voor werkmogelijkheden

Samenvatting


Werknemer kan medisch gezien aangepaste taken uitvoeren. Dit kunnen taken uit het eigen of ander werk zijn.


Er zijn geen medische beperkingen voor de uren die werknemer op het werk beschikbaar kan zijn. Dit betekent dat de werknemer aangepaste taken kan verrichten voor de uren die zijn afgesproken in de arbeidsovereenkomst.


Houd bij het samenstellen van een aangepast takenpakket rekening met de medische beperkingen en mogelijkheden die ik heb aangegeven. Het is ter beoordeling aan de werkgever of een aangepast takenpakket aanwezig en/of praktisch haalbaar is. (…)”.

3.9.

Op 12 november 2021 hebben de hoger leidinggevende en de betrokken HR-adviseur een gesprek met [verzoeker] gevoerd over (het aanvangen van) de passende arbeid. De Gemeente is ingegaan op het werkschema en de werkzaamheden en heeft benadrukt dat rekening zal worden gehouden met de belastbaarheid van [verzoeker], zoals door de bedrijfsarts was vastgesteld.

3.10.

Op 22 november 2021 is het gesprek over het starten van de passende arbeid voortgezet. De hoger leidinggevende heeft in het gesprek laten weten dat de passende arbeid conform het advies van de bedrijfsarts moet worden aangevangen. [verzoeker] diende hiertoe op 24 november 2021 op het werk te verschijnen. [verzoeker] heeft te kennen gegeven mentale klachten te hebben. Hij heeft verder laten weten dat hij zorgtaken voor zijn moeder verricht en door de wijk wandelt. [verzoeker] heeft het gesprek beëindigd door te zeggen dat hij pijn had en naar huis ging om medicatie in te nemen.

3.11.

Op 23 november 2021 heeft [verzoeker] gemeld dat hij op 24 november 2021 een afspraak bij zijn fysiotherapeut had en hij daarom niet kon verschijnen. Hij heeft laten weten dat hij op 25 november 2021 met de passende arbeid zou beginnen. Op 25 november 2021 is [verzoeker] op het werk verschenen en zoals verzocht is hem een rustige werkplek toebedeeld. De Chef van Dienst is na ongeveer twintig minuten op de werkplek van [verzoeker] teruggekeerd. Hij zag vervolgens dat [verzoeker] de computer op de grond had geduwd en dat [verzoeker] was vertrokken.

3.12.

Naar aanleiding van het op de grond duwen van de computer heeft op 6 december 2021 een gesprek tussen medewerkers van de Gemeente en [verzoeker] plaatsgevonden. In dat gesprek is - onder meer - tegen [verzoeker] gezegd dat “
het geen gehoor geven aan oproepen (brieven die zijn verstuurd) vervelende gevolgen kunnen hebben en kunnen uiteindelijk kunnen leiden tot ontslag”, dat [verzoeker] “
in vervolg dient gehoor te geven aan de schriftelijke oproepen” en dat [verzoeker] “
voor zijn re-integratiewerkzaamheden dient te verschijnen als hij hiertoe een oproep ontvangt”.

3.13.

Op 9 december 2021 heeft [verzoeker] contact opgenomen met de praktijkondersteuner van de bedrijfsarts. De praktijkondersteuner heeft de Gemeente vervolgens bij e-mail van 10 december 2021 - voor zover van belang - het volgende meegedeeld:

“
(…) Geadviseerd wordt uw medewerker aankomende week (week 50) de tijd te geven om zijn (thuis)situatie te organiseren. Daarna de re-integratie te hervatten conform het eerdere advies van de bedrijfsarts dat wil zeggen als er rekening kan worden gehouden met zijn beperkingen, dan kan de heer [verzoeker] starten in aangepast werk. Er is geen tijdsbeperking in zijn aangepaste werk. (…)”.

3.14.

Bij brief van 21 december 2021 heeft de Gemeente - voor zover van belang - het volgende aan [verzoeker] bericht:

“
(…) U heeft zich op 21 september 2021 ziekgemeld. Uw re-integratie is vooralsnog zeer moeizaam verlopen. U bent onder meer niet verschenen op afspraken bij de bedrijfsarts en u heeft zich onbereikbaar gehouden voor uw leidinggevenden en bent niet op afspraken met hen verschenen. (…)

U weigert tot op heden de passende arbeid te verrichten. (…)

Sommatie verrichten passende arbeid

U bent verplicht om mee te werken aan uw re-integratie en de passende arbeid te verrichten. (Artikel 7:660a onder c van het BW). Indien u niet aan uw verplichtingen voldoet, ben ik genoodzaakt om de uitbetaling van uw loon te staken.

Ik sommeer u hierbij om woensdag 22 december 2021 de passende arbeid te hervatten. U dient zich te melden 08.00 uur bij de Chef van Dienst (CvD).

Indien u niet verschijnt zal ik de uitbetaling van uw loon staken en zal ik het UWV om een deskundigenoordeel vragen met betrekking tot de vraag of u aan uw re integratieverplichtingen voldoet. Indien het UWV als oordeel geeft dat u hieraan niet voldoet, zal ik vervolgens de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst met u te ontbinden.

Waarschuwing ontoelaatbaar gedrag

U heeft op 25 november 2021 een computer van de gemeente op de grond geduwd. Dit gedrag is onacceptabel. Ik geef u hiervoor een ernstige waarschuwing. Indien u zich nogmaals aan zulk gedrag schuldig maakt zullen er maatregelen volgen waarbij ontslag niet is uitgesloten. (…)”.

3.15.

Bij brief van 23 december 2021 heeft de Gemeente - voor zover van belang - het volgende aan [verzoeker] bericht:

“
(…) Bij schrijven, d.d. 21 december 2021, bent u verzocht de passende arbeid te hervatten en bent u verzocht om op 22 december 2021 om 08.00 uur zich te melden bij de Chef van Dienst (CvD). In voornoemd schrijven is reeds aangekondigd dat uw loonbetaling zal worden gestaakt indien u de passende arbeid niet zou hervatten.

U bent op 22 december 2021 zonder bericht van verhindering niet verschenen.

U heeft op 21 december 2021 gebeld met uw hoger-leidinggevende, de heer [hoger-leidinggevende] , en aangegeven de brief van 21 december 2021 te hebben ontvangen, maar niet begrepen te hebben dat u 22 december 2021 de passende arbeid diende te hervatten. Ook gaf u aan hieraan niet toe te zijn. In mijn brief van 21 december 2021 staat zonder tweeërlei uitleg vatbaar wanneer en bij wie u zich moet melden. Overigens heeft de bedrijfsarts heeft op 10 december 2021 vastgesteld dat u in week 51 de passende arbeid kunt hervatten.

Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat u weigert om de passende arbeid te hervatten. Met ingang van 22 december 2021 zal ik overgaan tot het staken van de loonbetaling.

Zoals eerder aangekondigd zal het UWV verzocht worden om een deskundigenoordeel met betrekking tot de vraag of u aan uw re-integratieverplichtingen voldoet. Indien het UWV als oordeel geeft dat u hieraan niet voldoet, zal ik vervolgens de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst met u te ontbinden.

Voorgaande ontslaat u niet van uw verplichting om de passende arbeid te hervatten. U dient zich iedere ochtend om 08.00 uur te melden bij de Chef van Dienst. (…)”.

3.16.

Op 18 januari 2022 heeft de Gemeente een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.

3.17.

Bij brief van 3 maart 2022 heeft de gemachtigde van de Gemeente - voor zover van belang - het volgende aan [verzoeker] bericht:

“
(…) De concerndirecteur Stadsbeheer, de heer [concerndirecteur] , heeft u per brief van 23 december 2021 laten weten dat de gemeente een deskundigenoordeel van het UWV zal vragen over de vraag of u aan uw re-integratieverplichtingen voldoet. De heer [concerndirecteur] liet in zijn brief ook weten dat, indien het oordeel zal luiden dat u hieraan niet voldoet, de kantonrechter zal worden verzocht om de arbeidsovereenkomst met u te ontbinden. Het UWV heeft de gemeente eergisteren mondeling laten weten dat het deskundigenoordeel luidt dat u niet aan uw verplichtingen voldoet en het schriftelijke oordeel op korte termijn zal worden verzonden.

De gemeente heeft u vele kansen gegeven om aan uw re-integratieverplichtingen te voldoen, maar u heeft hieraan zonder goede reden stelselmatig geen gehoor gegeven. Uw handelen waaronder uw nalaten kwalificeert de gemeente als ernstig verwijtbaar en het vertrouwen in u is onherstelbaar beschadigd. Ik laat u hierbij dan ook weten dat ik namens de gemeente een ontbindingsverzoek op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen zal indienen. (…)”.

3.18.

Het deskundigenoordeel van het UWV van 1 maart 2022 vermeldt - voor zover van belang - het volgende:

“
(…)4. Beoordeling re-integratie inspanningen

De werknemer geeft aan dat hij te ziek is om te werken aan re-integratie. De bedrijfsarts stelt dat hij, rekening houdend met de vastgestelde beperkingen kan re-integreren. De werknemer houdt vol dat hij te ziek is en eerst (verder) moet herstellen voordat hij weer wat kan gaan doen.

Ik heb aan de verzekeringsarts gevraagd of de werknemer per 21 december 2021 medisch gezien in staat kon worden geacht om (aangepast) werk te verrichten. De verzekeringsarts heeft aangegeven dat de werknemer hiertoe in staat was

De werknemer was dus op de datum in het geding medisch gezien in staat om (aangepaste) werkzaamheden te verrichten. Door niet op de werkplek te verschijnen komt de werknemer zijn verplichtingen in het kader van re-integratie niet na. De werkgever heeft werkzaamheden aangeboden die binnen de mogelijkheden van de werknemer lagen (op een rustige werkplek mail bekijken).

Van de werknemer mag ook verwacht worden dat hij bereikbaar is en op verzoeken tot contact reageert. Door dit niet te doen komt de werknemer zijn verplichtingen in het kader van re-integratie niet na.

De werknemer werkt wel aan herstel.

5. Conclusie

De re-integratie-inspanningen van de werknemer zijn onvoldoende.”.

3.19.

Met ingang van 31 maart 2022 heeft de Gemeente de loondoorbetaling van [verzoeker] hervat, omdat [verzoeker] had verklaard vanaf dat moment beschikbaar te zijn om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1.

In eerste aanleg heeft de Gemeente de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden,
primairwegens verwijtbaar handelen,
subsidiairwegens een verstoorde arbeidsverhouding en
meer subsidiairop de zogeheten cumulatiegrond. De Gemeente heeft verder verzocht te bepalen dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding, dat [verzoeker] geen recht had op loon vanaf 23 december 2021 tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst en (in geval van ontbinding op de cumulatiegrond) dat [verzoeker] ook geen vergoeding ter hoogte van de helft van de transitievergoeding toekomt.

4.2.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 15 juli 2022 (de datum van zijn beschikking), bepaald dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding en bepaald dat [verzoeker] geen recht heeft op loon over de periode van 23 december 2021 tot 31 maart 2022. De kantonrechter heeft de proceskosten op verzoek van de Gemeente gecompenseerd.

4.3.

Hetgeen de kantonrechter heeft overwogen naar aanleiding van de ontbindingsgrond die de Gemeente primair aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd (‘verwijtbaar handelen’) kan als volgt worden weergegeven. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd dat [verzoeker] zonder deugdelijke grond geen gehoor heeft gegeven aan de herhaalde verzoeken van de Gemeente om zijn re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW na te komen en dat [verzoeker] de hierop gerichte stellingen van de Gemeente ook niet voldoende heeft weersproken. De Gemeente heeft [verzoeker] meermaals telefonisch en schriftelijk uitgenodigd voor een gesprek over de re-integratie en hem gewezen op de gevolgen van het niet meewerken aan de re-integratieverplichtingen. De Gemeente heeft vervolgens een loonopschorting en een loonstop toegepast vanwege het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen. [verzoeker] was dan ook een gewaarschuwd mens, maar dit heeft niet tot gevolg gehad dat hij aan zijn verplichtingen in het kader van de re-integratie is gaan voldoen. Dat de re-integratie-inspanningen van [verzoeker] onvoldoende zijn, wordt onderschreven door het deskundigenoordeel van het UWV van 1 maart 2022. Dat [verzoeker] mantelzorger is voor zijn moeder kan geen reden zijn om te weigeren passende arbeid te verrichten en daarmee zijn re-integratieverplichtingen grovelijk te veronachtzamen. De Gemeente heeft voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 7:671b lid 5 BW. Zij heeft [verzoeker] verschillende keren schriftelijk gemaand tot nakoming van zijn re-integratieverplichtingen en de betaling van het loon gestaakt. Ook heeft de Gemeente een deskundigenoordeel van het UWV overgelegd. Het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) staat niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg in verband met het bepaalde in artikel 7:670a lid 1 BW. Herplaatsing ligt in dit geval niet in de rede. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de primaire grond, de e-grond. Aldus de kantonrechter.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] op in hoger beroep met tien grieven. Zijn verzoek in hoger beroep strekt primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 15 juli 2022, een verklaring voor recht dat hem vanaf 15 juli 2022 salaris en emolumenten toekomen/het treffen van een voorziening opdat hij geen financieel nadeel ondervindt van de ontbinding, en tot veroordeling van de Gemeente tot betaling van zijn salaris vanaf 22 althans 23 december 2021. Zijn subsidiaire verzoek in hoger beroep strekt, kort gezegd, tot het alsnog verkrijgen van een transitievergoeding (ingeval van de cumulatiegrond: met aanvullende vergoeding) en een billijke vergoeding, een en ander met verklaring voor recht dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat de Gemeente wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoeker] verzoekt de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en de Gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties. Bij brief van 20 december 2022 heeft [verzoeker] ter aanvulling van zijn primaire verzoek de volledige wettelijke verhoging verzocht en ter aanvulling van zijn subsidiaire verzoek, kort gezegd, veroordeling van de Gemeente tot betaling van het salaris over de periode van 22 althans 23 december 2021 tot 31 maart 2022 met de volledige wettelijke verhoging daarover.

5.2.

Het verweerschrift in hoger beroep van de Gemeente strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker], met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.

5.3.

Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

5.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling in hoger beroep is het oordeel van de bedrijfsarts van 11 november 2021 dat [verzoeker] aangepaste taken kon verrichten voor het volledige aantal uren, waarbij rekening gehouden diende te worden met de in het advies van de bedrijfsarts omschreven medische beperkingen. Ook het deskundigenoordeel van het UWV van 1 maart 2022 (gericht op de situatie op 21 december 2021) is gebaseerd op dat uitgangspunt. In dat deskundigenoordeel is daaraan toegevoegd dat er aanvullend rekening mee gehouden moest worden dat [verzoeker] niet langer dan tien à vijftien minuten kon zitten vanwege een zeer specifieke aandoening (het hof begrijpt: een ontsteking bij de bilnaad). Voor zover [verzoeker] dit uitgangspunt heeft bestreden, heeft hij deze bestrijding onvoldoende onderbouwd. Noch de in eerste aanleg overgelegde gegevens van de huisarts, noch de (eveneens in eerste aanleg) overgelegde foto’s van de gebruikte medicatie, noch het in hoger beroep overgelegde bericht van de psycholoog bieden het hof aanknopingspunt voor een ander oordeel.

5.5.

Uit de stukken en de wederzijdse uitlatingen bij de mondelinge behandeling in hoger beroep rijst het beeld van een werknemer die zich niet heeft willen neerleggen bij het oordeel dat hij voor het volledige aantal uren tot aangepast werk in staat moest worden geacht en die zich dienovereenkomstig heeft opgesteld tegenover zijn werkgever. Het hof licht dat hierna toe. Alvorens dat te doen, merkt het hof op dat [verzoeker] terecht niet is opgekomen tegen de beschikking van de kantonrechter onder 5.6. Daar heeft de kantonrechter overwogen het bewonderenswaardig te vinden dat [verzoeker] mantelzorger voor zijn moeder is en daar veel tijd en energie aan kwijt is, maar dat dit geen reden kan zijn om te weigeren passende arbeid te verrichten.

5.6.

Het eerste gesprek tussen partijen nadat de bedrijfsarts zijn advies had uitgebracht, was op 12 november 2021 (zie hiervoor onder 3.9). [verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter dat [verzoeker] toen had kenbaar gemaakt niet te kunnen werken en geen passende arbeid te gaan verrichten (grief III). [verzoeker] meent dat niet gezegd te hebben. Hij was bereid passend werk te verrichten, maar voert aan dat hij meermaals heeft gevraagd om thuis te mogen werken, wat hem in het kader van zijn zorgtaken voor zijn moeder beter zou uitkomen. Van een absolute weigering om passend werk te verrichten was geen sprake, aldus [verzoeker]. Bij de mondelinge behandeling hebben beide partijen hun visie gegeven op hetgeen op 12 november 2021 is besproken. [verzoeker] heeft naar voren gebracht dat hij gevraagd heeft om thuis te mogen werken en dat ook de aanwezige vertrouwenspersoon, [vertrouwenspersoon], erop heeft gewezen dat andere collega’s wel thuis konden werken. Volgens [HR-adviseur] (HR adviseur) was [vertrouwenspersoon] niet aanwezig bij deze bijeenkomst en heeft [verzoeker] toen niet gevraagd om thuis te mogen werken. [hoger-leidinggevende] (manager van de afdeling) kon zich niet herinneren of thuiswerken toen wel of niet ter sprake is geweest. Hij heeft toegelicht dat voor de Gemeente het advies van de bedrijfsarts het uitgangspunt was en dat men ‘werkende weg’ zou gaan kijken wat mogelijk was en dat zou gaan monitoren. Volgens [hoger-leidinggevende] heeft [verzoeker] aan het einde van het gesprek gezegd dat hij er niet aan kon meewerken en er ook niet aan wilde meewerken. Hij ([hoger-leidinggevende]) heeft daaraan toegevoegd dat men [verzoeker] die week maar heeft ‘gelaten’. Het hof acht onvoldoende weersproken door [verzoeker] dat hij zich tijdens dit gesprek niet bereid heeft getoond tot het verrichten van de aangepaste arbeid zoals bedoeld in het advies van de bedrijfsarts. Uit zijn eigen stellingen kan slechts worden opgemaakt dat hij zich bereid toonde thuis te werken. Ook indien juist zou zijn dat [verzoeker] daarom had gevraagd (en dat verzoek van de zijde van de Gemeente dan kennelijk niet werd gehonoreerd), moet worden aangenomen dat [verzoeker] niet bereid is geweest de hem aangeboden passende arbeid te verrichten. Daarbij geldt dat als redelijk wordt beschouwd de door de Gemeente voorgestane aanpak om ‘werkende weg’ meer inzicht te krijgen in de mogelijkheden van [verzoeker]. Dat [verzoeker] zich niet bereid toonde zich aan deze aanpak te conformeren, vindt ook steun in de kennelijke noodzaak het gesprek over de verdere gang van zaken op een andere datum voort te zetten zonder dat [verzoeker] intussen zou beginnen met de door de Gemeente gevraagde passende arbeid.

5.7.

Op 22 november 2021 is het gesprek over de passende arbeid voortgezet (zie hiervoor onder 3.10). Ook ten aanzien van dit gesprek heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter dat hij toen heeft laten weten de passende arbeid niet te kunnen en willen uitvoeren (grief III). Ook hier heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij meent dat niet gezegd te hebben, dat hij bereid was passende arbeid te gaan verrichten maar heeft gevraagd thuis te mogen werken in verband met de zorgtaken voor zijn moeder en dat geen sprake was van een absolute weigering. [verzoeker] heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht dat hij tijdens dit gesprek duidelijk heeft gemaakt dat hij thuis wilde werken en dat die wens te maken had met het gebruik van zware medicijnen, met zijn moeder en met corona (in verband met besmettingsgevaar voor zijn moeder). Hij heeft gezegd dat hij goed is in computeren. Het verzoek om thuiswerken werd volgens [verzoeker] steeds afgewezen met als redengeving ‘we hebben geen thuiswerkend personeel’, terwijl (aldus [verzoeker]) in die periode iedereen recht had op thuiswerken. Van de zijde van de Gemeente is gezegd dat tijdens dit gesprek voor het eerst is gesproken over de zorgtaken van [verzoeker] voor zijn moeder en zijn wens om thuis te werken. [hoger-leidinggevende] heeft verklaard dat het plan nog steeds was om aan de slag te gaan op basis van het advies van de bedrijfsarts (aangepast werk voor 36 uur) en dat men verrast was over de mantelzorg. Volgens Ajodhia hebben hij en [hoger-leidinggevende] geen standpunt ingenomen over de wens van [verzoeker] om thuis te werken, maar kreeg een gesprek daarover geen kans omdat [verzoeker] opstond en wegging. Het hof komt ten aanzien van dit gesprek niet tot een ander oordeel dan dat over 12 november 2021. Ook hier geldt dat uit de eigen toelichting van [verzoeker] slechts volgt dat hij zich bereid toonde tot thuiswerken. Uit zijn lezing van het gesprek komt niet uit de verf dat hij zich constructief opstelde op basis van het advies van de bedrijfsarts. Bij de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] nog verklaard dat ook zijn wens om naar een andere afdeling te gaan omdat hij racistisch werd bejegend, werd afgewezen (het hof begrijpt: eveneens tijdens het gesprek op 22 november 2021). Het hof laat deze uitlating als buiten de orde van het partijdebat verder rusten.

5.8.

Zoals hiervoor onder 3.11 weergegeven, is [verzoeker] op 25 november 2021 op het werk verschenen. Volgens [verzoeker] (grief IV) heeft de kantonrechter ten onrechte als vaststaand aangenomen dat hem de tijd is gegeven om op te starten en dat hij zonder opgave van redenen is vertrokken. Volgens [verzoeker] kon hij simpelweg niet opstarten en heeft hij zijn leidinggevende om die reden gevraagd om inlogcodes. Die kreeg hij niet en de enkele instructie was dat hij maar moest blijven zitten, waarna de leidinggevende vertrok. [verzoeker] is uiteindelijk wegens de aanhoudende pijnklachten van het zitten naar huis gegaan met de mededeling dat hij niet kon inloggen en niet nutteloos pijn zou lijden, aldus steeds [verzoeker]. Bij de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] nog gezegd dat hij onder invloed van medicijnen was en psychische klachten had. [hoger-leidinggevende] heeft bij de mondelinge behandeling verklaard dat afgesproken was dat hij [verzoeker] die dag zou opvangen en dat hij hem heeft gezegd wie die dag zijn aanspreekpunt was ([chef van dienst]), dat hij [verzoeker] heeft gevraagd waar zijn voorkeur naar uitging, dat [verzoeker] graag apart wilde zijn op een plek op de eerste etage en dat hij ([hoger-leidinggevende]) toen [chef van dienst] erbij heeft geroepen om hem te begeleiden. Volgens [hoger-leidinggevende] heeft [chef van dienst] tegen [verzoeker] gezegd ‘ik laat je even’ en kwam [chef van dienst] na 20 minuten terug, waarna deze de computer op de grond trof. [hoger-leidinggevende] hoorde van [chef van dienst] dat [verzoeker] had gezegd dat hij wegging en hem ([hoger-leidinggevende]) niet meer wilde afwachten. [verzoeker] heeft verklaard dat hij 45 minuten daar is geweest. Het hof acht het niet nodig verder in te gaan op de lezing van [verzoeker] zoals hiervoor weergegeven. Ook indien juist zou zijn dat [verzoeker] niet kon inloggen en pijnklachten had van het zitten, lag het tegen de achtergrond van de eerdere pogingen van de Gemeente om tot werkafspraken met hem te komen, op de weg van [verzoeker] zich daarover in verbinding te stellen met [hoger-leidinggevende]. Waar het om gaat, is dat [verzoeker] door te handelen zoals hij heeft gedaan op 25 november 2021 zijn verplichting op grond van artikel 7:660a lid 1, aanhef en onder c, BW op geen enkele wijze serieus heeft genomen.

5.9.

Bij brief van 21 december 2021 (zie hiervoor onder 3.14) is [verzoeker] gesommeerd op 22 december 2021 de passende arbeid te hervatten en zich daartoe te melden om 08.00 uur. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij deze brief in de ochtend van 22 december 2021 in zijn brievenbus heeft aangetroffen en daarop direct zijn leidinggevende om 08.13 heeft gebeld om te melden dat hij deze brief niet eerder had gezien alsmede om te melden dat hij die dag een afspraak met de fysiotherapeut had die hij niet zo maar kon verplaatsen. De leidinggevende nam niet op en belde niet terug. Daarop heeft [verzoeker] zich op 23 december 2021 op kantoor gemeld waar hem te kennen is gegeven dat hij weg kon gaan en dat de Gemeente klaar met hem was. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] verklaard dat er op 22 december 2021 geen post was in de ochtend, maar dat hij de brief wel op 23 december 2021 heeft aangetroffen. [hoger-leidinggevende] heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep gezegd dat er op 22 december 2021 rond 15.00 uur is gebeld tussen hem en [verzoeker] over de re-integratie. Volgens [hoger-leidinggevende] was dat geen prettig gesprek, hebben zij het gesprek afgesloten en later weer geprobeerd en heeft hij [verzoeker] op het hart gedrukt het advies van de bedrijfsarts ter harte te nemen. [hoger-leidinggevende] heeft verklaard dat [verzoeker] op 23 december 2021 ’s ochtends is verschenen, dat het gesprek een herhaling van zetten was en dat hij [verzoeker] erop heeft gewezen dat hij die dag ingeroosterd stond voor de middagdienst. [verzoeker] heeft daarop gezegd dat hij zijn rooster niet kende, dat hij niet kon werken en dat hij ziek was. [verzoeker] is toen weggegaan en ’s middags om 15.00 uur niet meer verschenen, aldus [hoger-leidinggevende]. In dit verband overweegt het hof het volgende. [verzoeker] heeft een ‘bellijst’ overgelegd, waarop te zien is welke telefonische contacten/inkomende en uitgaande oproepen er zijn geweest tussen hem en [hoger-leidinggevende]. Een uitgaande oproep op 22 december 2021 om 08.13 uur zoals door [verzoeker] gesteld, is niet te vinden in deze bellijst. Wel een uitgaande oproep om 08.13 uur op 23 december 2021. Mogelijk heeft [verzoeker] zich een dag vergist, maar in dat geval is zijn stelling over het bezoek aan de fysiotherapeut later op de dag niet goed te plaatsen. Partijen zijn het er immers over eens dat [verzoeker] zich op 23 december 2021 in de ochtend op het werk heeft gemeld. De verklaring van [hoger-leidinggevende] over het herhaalde telefonische contact op 22 december 2021 rond 15.00 uur vindt wel steun in de bellijst. Of [verzoeker] in de ochtend van 22 december 2021 kennis droeg van de sommatie om zich die dag te melden, kan niet worden vastgesteld. Maar ook op 23 december 2021 heeft [verzoeker] niet gehandeld zoals van hem kon worden gevergd. Dat, zoals [verzoeker] heeft gesteld, de Gemeente die dag geen gebruik heeft gemaakt van zijn aanbod om te werken en hem heeft weggestuurd, acht het hof niet geloofwaardig. [verzoeker] heeft een geluidsfragment in het geding gebracht van een uitlating van [hoger-leidinggevende] waarop is te horen “Nou dan ga je lekker naar huis en dan is het klaar”. Anders dan [verzoeker] meent, kan hieruit niet worden afgeleid dat [verzoeker] op 23 december 2021 werd heengezonden. De bewoordingen en intonatie van dit fragment bieden daarvoor onvoldoende steun. Sterker: het fragment roept de vraag op waarom [verzoeker], die kennelijk een geluidsopname heeft gemaakt, heeft volstaan met het in het geding brengen van een fragment dat slechts enkele seconden duurt en daarom geen inzicht biedt in de context waarin deze uitlating is gedaan. Door deze voor de hand liggende informatie te onthouden, heeft [verzoeker] zijn verweer op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

5.10.

Reeds op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof met de kantonrechter tot de conclusie dat de Gemeente voldoende heeft onderbouwd dat [verzoeker] zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW niet is nagekomen en dat [verzoeker] de hierop gerichte stellingen van de Gemeente niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het gaat hierbij in het bijzonder om de verplichting passende arbeid te verrichten. Het hof onderschrijft dus het oordeel van de kantonrechter.

5.11.

[verzoeker] is ook opgekomen tegen hetgeen de kantonrechter heeft weergegeven onder 2.6 van de beschikking, namelijk dat de leidinggevende van [verzoeker] hem, na zijn ziekmelding op 27 september 2021, veelvuldig heeft geprobeerd te bereiken om over zijn re-integratie te spreken (grief I). [verzoeker] is uitvoerig ingegaan op de verwijten die hem zijn gemaakt over de periode tussen de ziekmelding en het consult bij de bedrijfsarts op 11 november 2021. Het hof laat dit betoog van [verzoeker] echter verder onbesproken omdat met de Gemeente (verweerschrift hoger beroep onder 3.26) wordt geoordeeld dat het voor de uitkomst van het hoger beroep niet van belang is. Ook indien dit betoog gegrond zou zijn, laat dat onverlet dat de opstelling van [verzoeker] vanaf 11 november 2021 (de datum van het advies van de bedrijfsarts) op zichzelf al voldoende grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof merkt daarbij op dat ook met terzijdestelling van de periode vóór 11 november 2021 aan de eis van artikel 7:671b lid 5 BW is voldaan.

5.12.

[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift onder 1.10 opmerkingen gemaakt over “een discriminatoire ondertoon (…) in het handelen van de heer [leidinggevende]”. Hij heeft een geluidsfragment in het geding gebracht waarop is te horen dat [leidinggevende] zegt “niet in Irak, niet in Afghanistan, nergens”. Hij heeft daaraan toegevoegd dat [leidinggevende] boos was over de kleding van [verzoeker]. Het hof merkt hierover op dat het kennis heeft genomen van de desbetreffende uitlatingen maar dat het deze voor de beantwoording van de vragen waarover het in dit hoger beroep gaat, niet van belang oordeelt. Om die reden zal het hof geen oordeel vellen over de vraag of de uitlatingen van [leidinggevende] een discriminatoire ondertoon hadden.

5.13.

Aan het slot van de toelichting op grief VI heeft [verzoeker] nog naar voren gebracht dat de Gemeente hem de optie van onbetaald zorgverlof (had) kunnen voorhouden zodat hij wat langer de tijd zou krijgen om een en ander op de rails te krijgen aan zorgtaken voor zijn moeder. Het hof acht dit verwijt ongegrond. Als zijn niet constructieve en weigerachtige houding tegenover de Gemeente werkelijk was ingegeven door het niet kunnen combineren van (passende) arbeid en zorgtaken thuis, had hij eerder open kaart moeten spelen. Bovendien heeft [verzoeker] medio december 2021 de gelegenheid gekregen om zijn thuissituatie te organiseren (zie hiervoor onder 3.13). De Gemeente mocht redelijkerwijs aannemen dat dit voldoende was. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen duidelijker te zijn over de belasting als gevolg van de verzorging van zijn moeder en de invloed daarvan op zijn mogelijkheden om de overeengekomen arbeid te verrichten. In dat geval had van de Gemeente mogen worden gevergd mee te denken over de mogelijkheid daaraan een mouw te passen. [verzoeker] heeft dat echter, zoals uit de voorgaande overwegingen volgt, niet gedaan.

5.14.

Het voorgaande betekent dat de grieven V en VI geen succes hebben.

5.15.

In grief VII komt [verzoeker] op tegen de overweging van de kantonrechter dat het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Deze grief faalt omdat het hof – gelet op zijn oordeel over de re-integratie inspanningen van [verzoeker] – zich verenigt met deze overweging.

5.16.

De grieven VIII en IX zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opstelling van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten moet worden aangemerkt. Deze kwestie is van belang zowel in het kader van de vraag of bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening moet worden gehouden met een opzegtermijn als in het kader van de vraag of een transitievergoeding is verschuldigd.

5.17.

Deze grieven slagen. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [verzoeker] zich niet willen neerleggen bij het oordeel dat hij voor het volledige aantal uren tot aangepast werk in staat moest worden geacht en heeft hij zich dienovereenkomstig opgesteld tegenover de Gemeente. Deze opstelling zou, op zichzelf beschouwd, op één lijn gesteld kunnen worden met het in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeeld dat de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat. In dat geval zou de beschreven opstelling van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar kunnen worden gekwalificeerd. Zodanig oordeel zou echter, al met al, onvoldoende recht doen aan de situatie waarin [verzoeker] verkeerde. Op grond van de stukken acht het hof aannemelijk geworden dat [verzoeker] als gevolg van een aantal op zichzelf niet ernstige gezondheidsproblemen en de zorg voor zijn moeder de greep is verloren op de organisatie van zijn werkzaamheden en vervolgens daarboven op nog psychische klachten heeft ontwikkeld, waardoor het van kwaad tot erger is gegaan. In de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker]. Het hof tekent hierbij aan dat de stellingen van de Gemeente ten aanzien van de gang van zaken vóór 11 november 2021 geen verandering brengen in dit oordeel.

5.18.

Het slagen van de grieven VIII en IX brengt mee dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van de bestreden beschikking, 15 juli 2022, niet juist is en dat evenmin juist is het oordeel van de kantonrechter dat de Gemeente geen transitievergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd. In zoverre kan de beschikking niet in stand blijven. Het hof zal, in overeenstemming met het slot van artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder a, BW, de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst alsnog bepalen op 15 augustus 2022. Het hof zal voorts alsnog het subsidiaire verzoek van [verzoeker] toewijzen om de Gemeente te veroordelen de wettelijke transitievergoeding te betalen.

5.19.

In zijn laatste grief, grief X, keert [verzoeker] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de Gemeente op goede gronden tot een loonstop is overgegaan met ingang van 23 december 2021. Deze grief bouwt blijkens de toelichting voort op eerdere grieven die falen en deelt daarom het lot daarvan.

5.20.

Partijen hebben bewijs aangeboden. Het hof wijst dat van de hand omdat het bewijsaanbod te vaag is dan wel niet ter zake dienend.

5.21.

De slotsom luidt dat de grieven VIII en IX slagen en dat de overige grieven geen succes hebben. Bij verdere bespreking van grief II (gericht tegen de weergave van de feiten in de beschikking in eerste aanleg onder 2.9) bestaat onvoldoende belang. Het hof zal de beschikking gedeeltelijk vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoen. Het hof zal bij deze uitkomst bepalen dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking maar uitsluitend voor zover daarin als datum voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is bepaald 15 juli 2022 en is bepaald dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst op 15 augustus 2022;

veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke transitievergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en M.J. van der Ven, en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.