Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
zaaknummer : 200.334.361/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 23-6316
zaaknummer rechtbank : C/09/653063
beschikking van de meervoudige kamer van 4 december 2023
inzake
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. L. Stam te ‘s-Hertogenbosch
tegen
[de vader] ,
wonende te [woonplaats 2] , Brazilië,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1.De zaak en de beschikking in het kort
1.1
Deze zaak gaat over de teruggeleiding van [de minderjarige] vanuit Nederland naar Brazilië. Op verzoek van de vader heeft de rechtbank Den Haag in de beschikking van 25 oktober 2023 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer van [de minderjarige] gelast naar Brazilië op grond van het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna ook: het Verdrag). De moeder is het met deze beslissing niet eens. Zij wil dat [de minderjarige] bij haar in Nederland blijft.
1.2
Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van de moeder af en bekrachtigt de bestreden beschikking. Dit betekent dat de beschikking van de rechtbank in stand blijft en het hof de teruggeleiding van [de minderjarige] naar de woonplaats van de vader in Brazilië zal gelasten. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en het geschil in hoger beroep. Daarna geeft het hof de standpunten van partijen weer en motiveert het hof zijn beslissing.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 10 november 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 15 november 2023 een verweerschrift ingediend.
2.3
Het hof heeft verder ontvangen een journaalbericht van de zijde van de moeder van 17 november 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 20 november 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en [tolk 1] , tolk in de Oekraïense taal;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat en [tolk 2] , tolk in de Portugese taal;
- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
Met instemming van alle procesdeelnemers heeft een stagiaire van mr. Stam de zitting bijgewoond.
De advocaat van de moeder heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd en voorgedragen.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank die in de bestreden beschikking heeft vastgesteld. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Partijen zijn met elkaar getrouwd op [datum] 2019 in [plaats] , Brazilië. Zij zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 te [plaats] , Brazilië (hierna: [de minderjarige] ).
3.3
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .
3.4
De moeder is op 9 februari 2022 met [de minderjarige] vanuit Brazilië naar Oekraïne gereisd. Vanwege de oorlog in Oekraïne is de moeder met [de minderjarige] van Oekraïne via Polen naar Nederland gereisd. Zij is op 3 mei 2022 in Nederland aangekomen.
3.5
De moeder heeft op 1 augustus 2023 bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend.
3.6
De vader heeft de Braziliaanse nationaliteit en de moeder heeft de Oekraïense nationaliteit.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer gelast van [de minderjarige] naar Brazilië uiterlijk op 13 november 2023, waarbij de moeder [de minderjarige] terug moet brengen naar de woonplaats van de vader, en is bevolen dat, indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Brazilië, de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 13 november 2023, opdat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Brazilië. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Tenslotte is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4.2
De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en het verzoek van de vader om teruggeleiding alsnog af te wijzen, althans een beslissing te nemen die het hof juist acht.
4.3
De vader voert verweer en verzoekt het hof, indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen, met verbetering van de gronden. Ook verzoekt de vader het hof om een vergoeding van zijn proceskosten.
4.4
Beide partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep het hof verzocht om de tussen hen gesloten spiegelovereenkomst, die het resultaat is van de crossborder mediation waaraan zij hebben deelgenomen, aan de beschikking te hechten.
5.De motivering van de beslissing
Vooraf
5.1
Het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] is gebaseerd op het Haags Verdrag betreffende de burgerlijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, waarbij zowel Nederland als Brazilië partij zijn.
5.2
Aangezien [de minderjarige] zijn werkelijke verblijfplaats heeft in Nederland, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het Hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
5.3
Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag
Wat staat er in het Verdrag?
5.4
Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
5.5
Tussen partijen is niet in geschil dat [de minderjarige] onmiddellijk voor zijn overbrenging naar Nederland zijn gewone verblijfplaats in Brazilië had. Ook staat vast dat de ouders naar Braziliaans recht gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] waren belast op het moment van de overbrenging. Verder staat tussen partijen vast dat de vader aan de moeder voor een bepaalde periode toestemming had verleend om met [de minderjarige] naar het buitenland te reizen en te verblijven. In geschil is echter of de vader de moeder toestemming heeft gegeven om met [de minderjarige] permanent in Nederland te verblijven.
Standpunten van partijen
5.6
De moeder stelt dat partijen de bedoeling hadden om met [de minderjarige] uit Brazilië te emigreren. Partijen waren in eerste instantie van plan naar Oekraïne te verhuizen, maar door de oorlog in Oekraïne werd dat Nederland. Partijen hadden in ieder geval niet de bedoeling om in Brazilië te blijven. De moeder is van mening dat uit verschillende WhatsApp-gesprekken van partijen tussen 12 november 2022 en 18 mei 2023 blijkt dat de vader ondubbelzinnig heeft ingestemd met het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in Nederland, althans buiten Brazilië. Dat blijkt volgens de moeder ook uit het feit dat partijen alleen tickets voor de heenreis van de moeder en [de minderjarige] naar Oekraïne hebben gekocht en geen retourtickets.
5.7
Volgens de vader hebben partijen gesproken over emigratie, maar was nog geen definitieve keuze gemaakt. Partijen leefden met [de minderjarige] in gezinsverband in Brazilië. In verband met de wens van de moeder om haar familie in Oekraïne te bezoeken heeft de vader haar toestemming verleend om met [de minderjarige] naar Oekraïne te reizen. Partijen hebben geen retourtickets voor de moeder en [de minderjarige] gekocht omdat zij geen retourdatum hadden afgesproken en enkele reis-vliegtickets goedkoper zijn. Met het boeken van enkele reistickets heeft de vader geen toestemming gegeven voor een permanent verblijf in Nederland. De vader benadrukt dat de door de moeder overgelegde WhatsApp-gesprekken onjuist zijn vertaald en uit hun context zijn gehaald. De vader grapte soms dat de moeder beter in Nederland kon blijven, maar dat was zeker niet zijn bedoeling. De vader heeft zijn gezagsrecht uitgeoefend en de Centrale Autoriteit in Brazilië en Nederland ingeschakeld nadat de termijn voor de verleende toestemming om met [de minderjarige] buiten Brazilië te verblijven was verlopen en het voor de vader duidelijk was dat de moeder en [de minderjarige] niet zouden terugkeren naar Brazilië.
Oordeel van het hof
5.8
Het hof stelt het volgende voorop. Een overbrenging of achterhouding (“het niet doen terugkeren”) van een kind wordt als geoorloofd beschouwd indien geen sprake is van strijd met een gezagsrecht als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag. Daarmee wordt onder meer bedoeld de situatie dat de overbrenging of achterhouding is geschied met toestemming van de achtergebleven ouder met gezag.
5.9
Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat de vader op 14 januari 2022 toestemming heeft gegeven aan de moeder om met [de minderjarige] vanuit Brazilië naar Oekraïne te reizen en aldaar te verblijven. Die toestemming blijkt uit het document dat als productie 4 (het origineel) en productie 6 (de Engelstalige vertaling) bij het inleidende verzoekschrift is gevoegd. Het hof begrijpt dat partijen ervan uitgaan dat deze toestemming is verleend tot de in het kop van het document vermelde einddatum (‘
Válida até 05/06/2026’
/‘
Valid through 06/05/2023’). Beide partijen zijn daarbij uitgegaan van de datum vermeld in de Engelse vertaling, en hebben deze geïnterpreteerd als: 6 mei 2023. Verder is niet in geschil dat de moeder en [de minderjarige] met instemming van de vader vanuit Oekraïne naar Nederland zijn gereisd nadat in Oekraïne de oorlog was uitgebroken. De overbrenging van [de minderjarige] naar Oekraïne en later naar Nederland was dus geoorloofd. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder niet aannemelijk gemaakt dat de vader onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven voor een verblijf van de moeder met [de minderjarige] buiten Brazilië voor de periode na 6 mei 2023. In dit verband wijst het hof op de volgende zin in de Engelse vertaling van het toestemmingsformulier: ‘
Save if expressly consigned, this document does not constitute authorization to fix permanent residency abroad.’ Het is het hof gebleken dat partijen gesprekken hebben gevoerd over een gezamenlijk permanent verblijf buiten Brazilië. Gedurende de eerste maanden van het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in Nederland hebben zij de mogelijkheden onderzocht voor de vader om zich – al dan niet via Canada – ook naar Nederland te verplaatsen. Voor het hof is echter niet vast komen te staan dat partijen daadwerkelijk concrete plannen hebben gemaakt om zich gezamenlijk in Nederland of een ander land buiten Brazilië te vestigen. Evenmin is vast komen te staan dat de vader in dat verband aan de moeder toestemming heeft gegeven om na 6 mei 2023 met [de minderjarige] in Nederland te verblijven. In de aangehaalde WhatsApp-berichten van de vader, zoals ‘Natuurlijk laat ik hem bij jou wonen’, ‘Hoe zou je daar kunnen leven als ik dat niet zou toelaten?’, ‘Waarom als jullie toch nooit meer naar Brazilië terugkomen?’ en ‘Jullie kunnen beter in Nederland wonen, dan heb ik tenminste meer rust’, leest het hof evenmin een duidelijke en ondubbelzinnige toestemming van de vader voor een definitief verblijf van [de minderjarige] buiten Brazilië. Deze uitlatingen van de vader moeten worden bezien in de context waarin zij zijn gedaan, namelijk de door vader gegeven tijdelijke toestemming aan de moeder om met [de minderjarige] in het buitenland te verblijven en de later opgekomen problemen in de relatie van partijen.
Válida até 05/06/2026’
/‘
Valid through 06/05/2023’). Beide partijen zijn daarbij uitgegaan van de datum vermeld in de Engelse vertaling, en hebben deze geïnterpreteerd als: 6 mei 2023. Verder is niet in geschil dat de moeder en [de minderjarige] met instemming van de vader vanuit Oekraïne naar Nederland zijn gereisd nadat in Oekraïne de oorlog was uitgebroken. De overbrenging van [de minderjarige] naar Oekraïne en later naar Nederland was dus geoorloofd. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder niet aannemelijk gemaakt dat de vader onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven voor een verblijf van de moeder met [de minderjarige] buiten Brazilië voor de periode na 6 mei 2023. In dit verband wijst het hof op de volgende zin in de Engelse vertaling van het toestemmingsformulier: ‘
Save if expressly consigned, this document does not constitute authorization to fix permanent residency abroad.’ Het is het hof gebleken dat partijen gesprekken hebben gevoerd over een gezamenlijk permanent verblijf buiten Brazilië. Gedurende de eerste maanden van het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in Nederland hebben zij de mogelijkheden onderzocht voor de vader om zich – al dan niet via Canada – ook naar Nederland te verplaatsen. Voor het hof is echter niet vast komen te staan dat partijen daadwerkelijk concrete plannen hebben gemaakt om zich gezamenlijk in Nederland of een ander land buiten Brazilië te vestigen. Evenmin is vast komen te staan dat de vader in dat verband aan de moeder toestemming heeft gegeven om na 6 mei 2023 met [de minderjarige] in Nederland te verblijven. In de aangehaalde WhatsApp-berichten van de vader, zoals ‘Natuurlijk laat ik hem bij jou wonen’, ‘Hoe zou je daar kunnen leven als ik dat niet zou toelaten?’, ‘Waarom als jullie toch nooit meer naar Brazilië terugkomen?’ en ‘Jullie kunnen beter in Nederland wonen, dan heb ik tenminste meer rust’, leest het hof evenmin een duidelijke en ondubbelzinnige toestemming van de vader voor een definitief verblijf van [de minderjarige] buiten Brazilië. Deze uitlatingen van de vader moeten worden bezien in de context waarin zij zijn gedaan, namelijk de door vader gegeven tijdelijke toestemming aan de moeder om met [de minderjarige] in het buitenland te verblijven en de later opgekomen problemen in de relatie van partijen.
5.1
Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de vader duidelijk en ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven voor een verblijf van [de minderjarige] in Nederland na 6 mei 2023. Dit betekent dat de achterhouding van [de minderjarige] in Nederland door de moeder vanaf die datum ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 van het Verdrag.
Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 van het Verdrag
Wat staat er in het Verdrag?
5.11
Op grond van artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Op grond van lid 2 van dit artikel gelast de rechterlijke of administratieve autoriteit, zelfs in het geval dat het verzoek tot haar wordt gericht nadat de in het vorige lid bedoelde termijn van één jaar is verstreken, eveneens de terugkeer van het kind, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.
Standpunten van partijen
5.12
De moeder stelt, zo begrijpt het hof, dat de éénjaarstermijn als bedoeld in artikel 12 lid 1 van het Verdrag is verstreken omdat de moeder op 3 mei 2022 is aangekomen in Nederland en de vader op 30 augustus 2023 het teruggeleidingsverzoek heeft ingediend bij de rechtbank. De moeder voert aan dat [de minderjarige] inmiddels in Nederland is geworteld.
5.13
De vader stelt dat hij zijn teruggeleidingsverzoek bij de rechtbank heeft ingediend binnen één jaar nadat zijn toestemming voor een verblijf van de moeder met [de minderjarige] in Oekraïne, althans buiten Brazilië, is komen te vervallen. Verder betwist de vader dat sprake zou zijn van worteling van [de minderjarige] in Nederland.
Oordeel van het hof
5.14
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de éénjaarstermijn als bedoeld in artikel 12 lid 1 van het Verdrag niet is overschreden. Het hof gaat voor de aanvang van de éénjaarstermijn uit van de datum waarop de toestemming van de vader voor een verblijf van de moeder met [de minderjarige] in Oekraïne, althans buiten Brazilië, afliep, namelijk (volgens partijen) 6 mei 2023. In ieder geval vanaf die datum had het voor de moeder duidelijk moeten zijn geweest dat sprake was van een ongeoorloofde achterhouding van [de minderjarige] . Nu de moeder op 6 mei 2023 niet met [de minderjarige] is teruggereisd naar Brazilië, gaat het hof ervan uit dat de ongeoorloofde achterhouding van [de minderjarige] in Nederland is aangevangen op die datum. De vader heeft het verzoek tot teruggeleiding bij de rechtbank ingediend op 30 augustus 2023, nog geen vier maanden na de ongeoorloofde achterhouding van [de minderjarige] . Dit betekent dat het hof op grond van artikel 12 lid 1 van het Verdrag de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] naar Brazilië zal moeten gelasten, tenzij sprake is van een van de in het Verdrag genoemde weigeringsgronden.
De moeder beroept zich op de weigeringsgronden in artikel 13 lid 1 sub a en b van het Verdrag. De rechtbank heeft dat beroep afgewezen. De grieven van de moeder strekken tot een integrale herbeoordeling van die weigeringsgronden.
5.15
Voordat het hof overgaat tot een inhoudelijke beoordeling van de weigeringsgronden, vermeldt het hof wat daarover in het Verdrag staat. Bij de beoordeling kijkt het hof ook naar de relevante rechtspraak van de Hoge Raad.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag
Wat staat er in het Verdrag?
5.16
Op grond van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust.
5.17
Het hof stelt voorop dat berusting in de zin van artikel 13 lid 1 sub a van het Verdrag slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen. Om te beoordelen of sprake is van berusting van de achtergebleven ouder dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Daarbij dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achtergebleven ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de achtergebleven ouder heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van het kind voortaan in Nederland zou zijn. Berusting kan onder omstandigheden ook worden aangenomen op basis van een eenmalig of kortstondige, doch ondubbelzinnige en weloverwogen instemming met het definitieve verblijf van het kind in de nieuwe verblijfplaats (zie HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6126).
Standpunten van partijen
5.18
De moeder is van mening dat uit de gedragingen van de vader blijkt dat hij heeft berust in het verblijf van [de minderjarige] met de moeder in Nederland. Zo heeft de vader de moeder geholpen bij haar reis vanuit Oekraïne, via Polen, naar Nederland. De vader had in plaats daarvan een vliegticket voor de moeder en [de minderjarige] naar Brazilië kunnen kopen. Ook sinds het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in Nederland heeft de vader niet voorgesteld om vliegtickets naar Brazilië te kopen, terwijl hij weet dat de moeder dit niet kan betalen. De moeder brengt naar voren dat de vader zelf ook Brazilië wil verlaten. Zo heeft de vader zijn curriculum vitae naar de moeder opgestuurd voor het vinden van een baan in Nederland. Partijen spraken al geruime tijd over een vertrek uit Brazilië, bijvoorbeeld naar Canada. Dat blijkt uit verschillende WhatsApp-gesprekken. Via Canada zou de vader (gemakkelijker) naar Nederland kunnen komen. Dat de vader wist dat [de minderjarige] niet terug zou keren naar Brazilië blijkt verder uit de omstandigheid dat de vader de kleding van [de minderjarige] in Brazilië wilde weggeven. De moeder heeft de vader altijd op de hoogte gebracht van haar verblijfplaats in Nederland, maar hij is nooit naar Nederland gekomen. De vader heeft pas op 11 juli 2023, via de brief van de Centrale Autoriteit, aangegeven dat [de minderjarige] volgens hem terug zou moeten naar Brazilië.
5.19
De vader voert verweer. Zo geeft de vader aan dat hij de kleding van [de minderjarige] in Brazilië wilde weggeven omdat deze te klein waren geworden. Alle overige kleding en spullen van [de minderjarige] en de moeder heeft de vader bewaard. Hij heeft zijn curriculum vitae opgestuurd omdat de moeder daarom vroeg. De vader heeft de moeder meerdere keren gevraagd met [de minderjarige] terug te keren naar Brazilië, maar hij kon lastig met de moeder communiceren omdat hij niet wist waar ze woonde en zij hem op zeker moment had geblokkeerd op haar telefoon.
Oordeel van het hof
5.2
Op basis van de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken, is het hof van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden het beroep van de moeder op berusting heeft afgewezen. Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat niet uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader erin heeft berust dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] voortaan in Nederland zou zijn. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en maakt deze – na een eigen afweging – tot de zijne. De enkele omstandigheid dat de vader geen vliegtickets voor de moeder en [de minderjarige] naar Brazilië heeft gekocht en hen niet is komen opzoeken is Nederland, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de vader heeft berust in de het niet doen terugkeren van [de minderjarige] naar Brazilië. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat volgt. De vader heeft vrijwel direct nadat zijn toestemming voor het verblijf van de moeder en [de minderjarige] buiten Brazilië afliep contact opgenomen met de Braziliaanse Centrale Autoriteit. De vader verkeerde in de veronderstelling dat hij vóór 6 mei 2023 geen actie kon ondernemen omdat deze datum vermeld stond op het formulier, waarmee hij toestemming voor het reizen van de minderjarige gaf. Daarnaast heeft de vader binnen nog geen vier maanden daarna een verzoekschrift tot teruggeleiding ingediend bij de rechtbank. Gelet op het voorgaande faalt het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van berusting.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag
Wat staat er in het Verdrag?
5.21
Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
5.22
Het hof stelt voorop dat artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep daarop slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats in het belang van het kind is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd wordt. De rechter van de aangezochte staat mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats moet hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige procedure, waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795).
Standpunten van partijen
5.23
De moeder heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat de teruggeleiding zal leiden tot een ondragelijke toestand voor [de minderjarige] . De moeder heeft zich in Brazilië eenzaam gevoeld. Zij heeft daar geen vrienden of familie en de familie van de vader behandelt haar niet goed. Daarnaast heeft de moeder geen woning of andere verblijfplaats in Brazilië. Omdat zij van de vader gaat scheiden kan zij niet bij hem wonen en zal ze terecht komen in een opvanghuis. Ook zal het voor haar lastig worden om in Brazilië een werkvisum te verkrijgen omdat zij met haar verblijfsvergunning geen werkvergunning kan krijgen. De moeder heeft bovendien onvoldoende financiële middelen voor vliegtickets en voor het levensonderhoud van [de minderjarige] en zichzelf in Brazilië. Als de beslissing van de rechtbank in stand blijft, zal de moeder niet met [de minderjarige] terug (kunnen) gaan naar Brazilië. [de minderjarige] zal hierdoor van zijn primaire verzorger en opvoeder gescheiden worden en bij de vader moeten wonen. De moeder vermoedt dat niet de vader, maar zijn familie voor [de minderjarige] zal gaan zorgen, omdat de vader te druk is met zijn werk. [de minderjarige] zal dan in feite van beide ouders worden gescheiden en dit zal leiden tot acute hechtingsproblemen. De moeder voert verder aan dat Brazilië een onveilig land is met een verhoogd risico op criminaliteit en een gespannen politieke situatie.
5.24
De vader betwist dat [de minderjarige] bij een teruggeleiding in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De moeder heeft voor haar vertrek zonder problemen in Brazilië gewoond en gewerkt. De vader en zijn familie hebben de moeder altijd goed behandeld. De moeder heeft met haar verblijfsvergunning weldegelijk de mogelijkheid om in Brazilië te werken. Het is de moeder in Nederland ook gelukt om een baan te vinden. De vader is bovendien bereid de moeder te helpen en (financieel) te ondersteunen bij het vinden van een woning. Er is dan ook geen reden om te veronderstellen dat [de minderjarige] bij een teruggeleiding naar Brazilië van de moeder gescheiden zal worden. De vader staat open voor gezamenlijk ouderschap. De vader werkt veel vanuit huis en heeft daarom de mogelijkheid om, samen met zijn familie, [de minderjarige] op te voeden.
Oordeel van het hof
5.25
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag niet opgaat. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze – na een eigen beoordeling – tot de zijne. Op de moeder rust de bewijslast in deze. Hetgeen de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep zijn er, mede gelet op de restrictieve uitleg van de weigeringsgrond, onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat sprake is van een ernstig risico dat [de minderjarige] door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. [de minderjarige] is geboren in Brazilië en heeft daar tot februari 2022 samen met partijen gewoond. Voor zover de moeder heeft aangevoerd dat een terugkeer naar Brazilië voor haar zal leiden tot problemen met betrekking tot huisvesting en financiën, is het hof van oordeel dat deze bezwaren niet onoverkomelijk zijn, te meer omdat de moeder voor de geboorte van [de minderjarige] een aantal jaren in Brazilië heeft gewoond. Het hof neemt verder in aanmerking dat de vader in zijn verweerschrift en tijdens de zitting in hoger beroep heeft aangeboden de moeder te ondersteunen bij het vinden van een woning.
5.26
Nog daargelaten dat de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voor haar onmogelijk is om terug te keren naar Brazilië, is ook niet gebleken dat [de minderjarige] in een ondragelijke toestand wordt gebracht als hij zonder de moeder naar Brazilië moet terugkeren. De vader heeft een baan, woning en netwerk in Brazilië en hij heeft de mogelijkheid om de zorg voor [de minderjarige] op zich te nemen. Het hof wijst erop dat de raad ter zitting de moeder heeft voorgehouden dat het in het belang van [de minderjarige] is dat, als het hof de teruggeleiding zal gelasten, de moeder meegaat naar Brazilië.
5.27
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag.
Belangenafweging
5.28
Tot slot overweegt het hof dat het beroep van de moeder op een beoordeling van het belang van het kind buiten de strikte kaders van het Verdrag niet tot een ander oordeel leidt. Daarbij neemt het hof het door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaken Neulinger en Shuruk/Zwitserland van 6 juli 2010, nr. 41615/07 en X/Letland van 26 november 2013, nr. 27853/09 geformuleerde toetsingskader in ogenschouw. Het hof is van oordeel dat een terugkeer van [de minderjarige] naar Brazilië op grond van het Verdrag niet strijdig is met artikel 8 EVRM. De moeder heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het resultaat van een toetsing van de verzochte teruggeleiding aan de strikte voorwaarden van het Verdrag een strijd oplevert met artikel 8 EVRM.
Conclusie teruggeleiding
5.29
Nu geen van de door de moeder ingeroepen weigergingsgronden in artikel 13 van het Verdrag opgaat en haar beroep op artikel 8 EVRM niet tot een ander oordeel leidt, dient ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] te volgen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. Het hof zal bepalen dat de moeder [de minderjarige] uiterlijk op 18 december 2023 dient terug te brengen naar de woonplaats van de vader. Indien de moeder dit nalaat, beveelt het hof dat de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 18 december 2023, zodat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Brazilië.
Spiegelovereenkomst
5.3
Tijdens de zitting in hoger beroep is gebleken dat beide partijen het hof verzoeken de door partijen gesloten spiegelovereenkomst te hechten aan de beschikking van het hof, nu de rechtbank heeft verzuimd hierover een beslissing te nemen. Het hof zal dit verzuim in hoger beroep herstellen. Nu het hof geen kennis mag nemen van de inhoud van de spiegelovereenkomst totdat het heeft beslist op het teruggeleidingsverzoek, zal het hof zijn beslissing ten aanzien van de spiegelovereenkomst aanhouden tot 19 december 2023.
Proceskosten
5.31
Nu alleen op het punt van de spiegelovereenkomst nog een eindbeschikking zal volgen, zal het hof al wel een beslissing geven over de proceskosten. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat de vader en de moeder ieder hun eigen kosten dragen.
5.32
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking, met dien verstande dat het hof:
de terugkeer gelast van de minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 in [plaats] , Brazilië, naar Brazilië uiterlijk op 18 december 2023, waarbij de moeder [de minderjarige] dient terug te brengen naar de woonplaats van de vader en beveelt, indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen naar Brazilië, dat de moeder [de minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 18 december 2023, zodat de vader [de minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Brazilië;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de spiegelovereenkomst aan tot 19 december 2023.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, F. Ibili en P.M.A.J. Bollen, bijgestaan door mr. I.E. van der Leij als griffier, en is op 4 december 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.