2.2.1Lasthebberschap: juridisch kader
De tenlastelegging is toegespitst op de tekst van artikel 328ter Sr zoals deze in de tenlastegelegde periode luidde, te weten:
“Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
Uit deze tekst volgt (al) dat de kern van het rechtsbelang dat artikel 328ter Sr beoogt te beschermen is gelegen in de openheid en transparantie van de relatie tussen werkgever en werknemer dan wel lastgever en lasthebber.
De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 328ter Sr houdt onder meer het volgende in:
- de memorie van toelichting:
“Voor de (...) prognose, dat bij het voortschrijden van de maatschappelijke ontwikkeling - waarbij met name te denken is aan de steeds meer noodzakelijke delegatie en specialisatie in het bedrijfsleven - aan het verschijnsel der omkoping bijzondere aandacht moet worden besteed, bestaat ook naar de mening van ondergetekende gerede aanleiding.
(...)
Dit neemt niet weg dat de commissie zich bij het ontwerpen van een strafbepaling terecht heeft laten leiden door de gedachte dat het te beschermen rechtsbelang in de eerste plaats is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking.”(Kamerstukken II 1965/66, 8437, nr. 3, p. 2)
- het voorlopig verslag van de commissie van rapporteurs voor Justitie:
“Vele andere leden verklaarden vervolgens, dat ook zij het in dit wetsontwerp gekozen uitgangspunt, waarbij niet de oneerlijke mededinging doch de schending van de vertrouwensrelatie tussen opdrachtgever en ondergeschikte of lasthebber op de voorgrond is geplaatst, konden aanvaarden.”(Kamerstukken I 1965/66, 8437, nr. 65, p. 1)
Verder houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de rijkswet van 22 juni 2001 tot goedkeuring van enkele verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie II, Stb. 2001, 315, onder meer het volgende in:
“In artikel 328ter ligt aldus een algemene (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden tijdens de uitoefening van een functie. Wanneer nu in strijd met deze openheid wordt gehandeld of wanneer verwacht wordt (door de aanbieder van de gelden) dat deze openheid niet wordt betracht, ontstaat strafbaarheid.”
(Kamerstukken II 2000/01, 27 509 (R 1671), nr. 3, p. 16)
De wetgever heeft dus een ruime uitleg van het begrip “lasthebber” beoogd die niet beperkt wordt tot die opdracht relaties die aan de civielrechtelijke voorwaarden voor het lasthebberschap voldoen. De wetgever heeft bedoeld in art. 328ter Sr de zuiverheid in allerlei opdracht relaties te beschermen.
2.2.4 [[bedrijf 3] betalingen door [naam verdachte 4] ontvangen
Tenslotte is bepleit dat de [bedrijf 3] fees niet door [naam verdachte 4] zijn ontvangen, maar door [bedrijf 5] omdat die betalingen op de rekening van [bedrijf 5] zijn gedaan.
Dit verweer wordt eveneens door het hof verworpen.
[naam verdachte 4] heeft met [bedrijf 3] de mondelinge afspraak gemaakt dat [bedrijf 3] de fees via [bedrijf 5], de vennootschap waarvan hij medeaandeelhouder was, zou betalen. Nu [naam verdachte 4] de afspraak heeft gemaakt, de uitvoering voor zijn rekening heeft genomen en bovendien gemachtigd was op de rekening van [bedrijf 5] heeft ook [naam verdachte 4] de betalingen ontvangen. Daar komt nog bij dat [naam verdachte 4] via zijn management B.V. een management fee ontving. Die management fee werd betaald uit, onder andere, de aanzienlijke [bedrijf 3] betalingen.
3.
Vrijspraak ten aanzien van feit 2 primair en 2 subsidiair: valsheid in geschrift, facturen
Onder feit 2 primair en subsidiair is – kort gezegd – tenlastegelegd dat sprake is van 24 valse facturen , waarbij de valsheid van die facturen erin gelegen is dat daarin ten onrechte werk in rekening wordt gebracht voor “bemiddeling financiering”, terwijl van dergelijke werkzaamheden geen sprake zou zijn geweest en omdat het in rekening gebrachte bedrag geen relatie heeft met dergelijke werkzaamheden.
Het hof komt tot het oordeel dat de verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken en overweegt daartoe het volgende.
Tussen [naam verdachte 3] en [naam verdachte 1] (tezamen werkend onder de naam [bedrijf 3]) enerzijds en [naam verdachte 4]/[bedrijf 5] anderzijds bestond een mondelinge afspraak dat de fee die [naam verdachte 3] en [naam verdachte 1] ontvingen in het geval van het afsluiten van een derivatencontract dat tot stand kwam na het introduceren van [bedrijf 3] bij de betreffende woningcorporatie aanvankelijk voor de helft, later voor een derde, zou worden betaald aan [naam verdachte 4]/[bedrijf 5]. [naam verdachte 4] was – voor zover hier van belang – bij de woningcorporaties Portaal en de Woonplaats aangesteld als adviseur van de treasury commissie en maakte telkens deel uit van die treasury commissie die tot taak had de financiële positie van de woningcorporatie te borgen en de rentelast te drukken. In zijn rol als adviseur heeft [naam verdachte 4] [bedrijf 3] bij de corporaties geïntroduceerd als broker om derivatencontracten te sluiten met de banken.
Gelet daarop is het hof van oordeel dat de omschrijving op de facturen niet als vals kan worden aangemerkt. Er is immers in enige mate door [naam verdachte 4] bemiddeld bij de totstandkoming van derivatencontracten die dienden ter financiering van de activiteiten van de betreffende corporaties. Dat de bedragen die daarmee gemoeid waren niet in een redelijke verhouding staan tot de verrichte diensten en dat die bedragen werden overgemaakt in het kader van een afspraak om de dankzij de bemiddeling gerealiseerde omzet te delen, maakt die facturen daarmee nog niet vals.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
4.
Nadere bewijsoverwegingen feit 3 primair:
valsheid in geschrift, de brief
Onder feit 3 primair is tenlastegelegd dat de verdachte (tezamen en in vereniging) een brief valselijk heeft opgemaakt.
Anders dan de verdediging heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat de brief wel degelijk een bewijsbestemming had. Uit de brief volgt dat de informatie in die brief is verschaft naar aanleiding van een vraag van de heer [naam 1] van De Woonplaats om een verklaring betreffende de relatie met [bedrijf 3]. Nu De Woonplaats hier om heeft verzocht is de valse, onjuiste informatie die daarop werd gegeven met betrekking tot het niet ontvangen van vergoedingen van [bedrijf 3] daarom van betekenis geweest voor De Woonplaats. Op basis van deze informatie heeft De Woonplaats immers mede haar positie bepaald. Het hof komt daarmee tot de conclusie dat aan de brief in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis kan worden toegekend dat deze bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen in de zin van art. 225 Sr.
De omstandigheid dat het woord ‘direct’ niet is opgenomen in de tenlastelegging terwijl dit wel wordt vermeld in de brief, maakt naar het oordeel van het hof niet dat het feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, zoals de raadsman heeft aangevoerd. Uit de brief volgt dat voor De Woonplaats in de kern van belang was of er vergoedingen zijn ontvangen van [bedrijf 3] die vergelijkbaar waren met vergoedingen die [bedrijf 3] in ‘de Vestia affaire’ had betaald. Daarop luidde het antwoord in de brief ontkennend, terwijl hiervan in werkelijkheid wel sprake is geweest. [naam verdachte 4] (met [bedrijf 5]) had immers zoals onder 1 bewezen is verklaard een relatie met [bedrijf 3], waarin sprake was van omkoping en ontving uit dien hoofde (via [bedrijf 5]) een fee die gerelateerd was aan de derivatencontracten die door De Woonplaats waren afgesloten. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.
Op basis van het voorgaande worden de verweren verworpen.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 3 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):
Hij
op een of meer tijdstippen in ofomstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 30 november 2012 te Lelystad
en/of Baarn en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum en/of Veenendaalen/of Utrecht, in elk geval in Nederland,
(telkens
)anders dan als ambtenaar, te weten als lasthebber van woningcorporatie Portaal (als lid van de Treasury Commissie van Portaal in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten
een of meergift
(en
), te weten de betaling van een
of meer geldbedragen tot eentotaalbedrag van circa Euro 494.830,-, in elk geval enig(e) geldbedrag(en), van [naam verdachte 1] (via [bedrijf 1], handelend onder de naam [bedrijf 3] (ten bedrage van circa Euro 247.415,-) en
/of[naam verdachte 3] (via [bedrijf 2]
: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6](ten bedrage van circa Euro 247.415,-)) heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goede trouw
(telkens
)heeft verzwegen tegenover zijn lastgever
Hij
op een of meer tijdstippen in ofomstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 31 juli 2014 te Lelystad en/of
Laren en/of Blaricum en/of Bussumen/of Enschede, in elk geval in Nederland,
(telkens
)anders dan als ambtenaar, te weten als lasthebber van woningcorporatie De Woonplaats (als lid van de Treasury Commissie van De Woonplaats in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten
een of meergift
(en
), te weten de betaling van een
of meer geldbedragen tot eentotaalbedrag van
circaEuro 255.830,-,
in elk geval enig(e) geldbedrag(en),van [naam verdachte 1] (via [bedrijf 1], handelend onder de naam [bedrijf 3] (ten bedrage van
circaEuro 127.915,-) en
/of[naam verdachte 3] (via [bedrijf 2]
: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6](ten bedrage van
circaEuro 127.915,-)) heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goeder trouw
(telkens
)heeft verzwegen tegenover zijn lastgever;
feit 3 primair.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):
Hij op of omstreeks 5 juni 2012 te Lelystad, in elk geval in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
een brief van hem, verdachte, en/of [bedrijf 5] aan woningcorporatie De Woonplaats
(D-064)zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt
en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft
/hebbenhij, verdachte,
en/of zijn mededader(s)valselijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-
in die brief vermeld dat
hij, verdachte, en/of[bedrijf 5] geen vergoeding van [bedrijf 3] heeft
/hebbenontvangen, die gerelateerd is aan door De Woonplaats afgesloten derivaten en/of leningen, althans woorden van die aard en/of strekking, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken
en/of door anderen te doengebruiken.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan en/of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift aannemen en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn lastgever, meermalen gepleegd.
Het onder 3 primair bewezenverklaarde levert op: