ECLI:NL:GHDHA:2023:2320

Uitspraak

Rolnummer: 22-003096-18

Parketnummer: 10-997003-14

Datum uitspraak: 24 november 2023

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:

[naam verdachte 4],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 en 3 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde veroordeeld tot een taakstraf van 240 uren, met aftrek van voorarrest, subsidiair 117 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen beslist als vermeld in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - tenlastegelegd dat:

1.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):

Hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 30 november 2012 te Lelystad en/of Baarn en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum en/of Veenendaal en/of Utrecht, in elk geval in Nederland, (telkens) anders dan als ambtenaar, te weten als lasthebber van woningcorporatie Portaal (als lid van de Treasury Commissie van Portaal in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten een of meer gift(en), te weten de betaling van een of meer geldbedragen tot een totaalbedrag van circa Euro 494.830,-, in elk geval enig(e) geldbedrag(en), van [naam verdachte 1] (via [bedrijf 1], handelend onder de naam [bedrijf 3] (ten bedrage van circa Euro 247.415,-) en/of [naam verdachte 3] (via [bedrijf 2]: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6] (ten bedrage van circa Euro 247.415,-)) heeft aangenomen en dit aannemen in in strijd met de goede trouw (telkens) heeft verzwegen tegenover zijn lastgever

en/of

Hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 31 juli 2014 te Lelystad en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum en/of Enschede, in elk geval in Nederland, (telkens) anders dan als ambtenaar, te weten als lasthebber van woningcorporatie De Woonplaats (als lid van de Treasury Commissie van De Woonplaats in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten een of meer gift(en), te weten de betaling van een of meer geldbedragen tot een totaalbedrag van circa Euro 255.830,-, in elk geval enig(e) geldbedrag(en), van [naam verdachte 1] (via [bedrijf 1], handelend onder de naam [bedrijf 3] (ten bedrage van circa Euro 127.915,-) en/of [naam verdachte 3] (via [bedrijf 2]: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6] (ten bedrage van circa Euro 127.915,-)) heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goeder trouw (telkens) heeft verzwegen tegenover zijn lastgever;

feit 2 primair.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):

Hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 16 juni 2008 tot en met 25 oktober 2010 te Lelystad en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

twaalf (12), althans een of meer, factu(u)r(en) van [bedrijf 5] en/of hem, verdachte, gericht aan [bedrijf 1] en/of [naam verdachte 1] ten bedrage van in totaal circa Euro 478.581,33 (te weten: D-014 en/of D-011 en/of D-009 en/of D-027 en/of D-023 en/of D-024 en/of D-025 en/of D-021 en/of D-019 en/of D-041 en/of D-036 en/of D-034)

en/of

twaalf (12), althans een of meer, factu(u)r(en) van [bedrijf 5] en/of hem, verdachte, gericht aan [bedrijf 2] (vanaf 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6]) en/of [naam verdachte 3] ten bedrage van in totaal circa Euro 478.581,33 (te weten: D-096 en/of D-095 en/of D-094 en/of D-098 en/of D-101 en/of D-100 en/of D-099 en/of D-102 en/of D-103 en/of D-105 en/of D-104 en/of D-106)

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

op/in die factu(u)r(en) vermeld dat door [bedrijf 5] en/of hem, verdachte, werkzaamheden en/of diensten (te weten: "bemiddeling financiering") zijn verricht ten behoeve van/voor [bedrijf 1] en/of [naam verdachte 1] en/of [bedrijf 2] en/of [naam verdachte 3], terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden en/of diensten niet, althans niet geheel, door [bedrijf 5] en/of hem, verdachte, zijn verricht ten behoeve van/voor [bedrijf 1] en/of [naam verdachte 1] en/of [bedrijf 2] en/of [naam verdachte 3] en/of

(telkens) op/in die factu(u)r(en) (een) factuurbedrag(en) vermeld dat/die in werkelijkheid geen, althans niet volledig, betrekking heeft op die in die factu(u)r(en) vermelde(n) werkzaamheden en/of diensten, zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

feit 2 subsidiair.

[bedrijf 5]

op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 16 juni 2008 tot en met 25 oktober 2010 te Lelystad en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum, in elk geval in Nederland,

twaalf (12), althans een of meer, factu(u)r(en)

van [bedrijf 5] en/of van verdachte,

gericht aan [bedrijf 1] en/of [naam verdachte 1] ten bedrage van in totaal circa Euro 478.581,33 (te weten: D-014 en/of D-011 en/of D-009 en/of D-027 en/of D-023 en/of D-024 en/of D-025 en/of D-021 en/of D-019 en/of D-041 en/of D-036 en/of D-034)

en/of

twaalf (12), althans een of meer, factu(u)r(en)

van [bedrijf 5] en/of van verdachte,

gericht aan [bedrijf 2] (vanaf 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6]) en/of [naam verdachte 3] ten bedrage van in totaal circa Euro 478.581,33 (te weten: D-096 en/of D-095 en/of D-094 en/of D-098 en/of D-101 en/of D-100 en/of D-099

en/of D-102 en/of D-103 en/of D-105 en/of D-104 en/of D-106)

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft zij valselijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven —

op/in die factu(u)r(en) vermeld dat door [bedrijf 5] en/of door verdachte,

werkzaamheden en/of diensten (te weten: “bemiddeling financiering”) zijn verricht ten behoeve van/voor [bedrijf 1] en/of [naam verdachte 1] en/of [bedrijf 2] en/of [naam verdachte 3], terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden en/of diensten niet, althans niet geheel, door [bedrijf 5] en/of verdachte, zijn verricht

ten behoeve van/voor [bedrijf 1] en/of [naam verdachte 1] en/of [bedrijf 2] en/of [naam verdachte 3] en/of

(telkens) op/in die factu(u)r(en) (een) factuurbedrag(en) vermeld dat/die in werkelijkheid geen, althans niet volledig, betrekking heeft/hebben op die in die factu(u)r(en) vermelde(n) werkzaamheden en/of diensten,

zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,

zulks terwijl hij, verdachte, (telkens) tot bovenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en);

feit 3 primair.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):

Hij op of omstreeks 5 juni 2012 te Lelystad, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

een brief van hem, verdachte, en/of [bedrijf 5] aan woningcorporatie De Woonplaats (D-064) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

in die brief vermeld dat hij, verdachte, en/of [bedrijf 5] geen vergoeding van [bedrijf 3] heeft/hebben ontvangen, die gerelateerd is aan door De Woonplaats afgesloten derivaten en/of leningen, althans woorden van die aard en/of strekking, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

feit 3 subsidiair:

[bedrijf 5]

op of omstreeks 5 juni 2012 te Lelystad, in elk geval in Nederland,

een brief aan woningcorporatie De Woonplaats (D-064)

zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft zij valselijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven —

in die brief vermeld dat verdachte en/of [bedrijf 5] geen vergoeding van [bedrijf 3] heeft/hebben ontvangen, die gerelateerd is aan door De Woonplaats afgesloten derivaten en/of leningen, althans woorden van die aard en/of strekking, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken

en/of door anderen te doen gebruiken;

zulks terwijl hij, verdachte, (telkens) tot bovenomschreven feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en).

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden met aftrek van voorarrest.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven reeds omdat de tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd.

Beoordeling van de tenlastelegging

1.
Inleiding

Ter inleiding van de beoordeling van de tenlastelegging stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.^[1]

Naar aanleiding van een jegens de woningcorporatie Vestia ingesteld onderzoek met betrekking tot omkooppraktijken in relatie tot door Vestia afgesloten derivaatcontracten, zijn ook onderzoeken ingesteld naar de (financiering van de) advisering inzake derivaattransacties bij andere woningcorporaties, waarop het strafrechtelijke onderzoek Egelantier is gestart. In dat onderzoek staan de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats centraal en zijn onder andere [naam verdachte 4] en diens vennootschap [bedrijf 5] (hierna ook: ‘[bedrijf 5]’) als verdachten aangemerkt. In relatie tot deze woningcorporaties heeft [naam verdachte 1] ook als introducing broker voor banken opgetreden. Omstreeks 2007 is [naam verdachte 1] samen met [naam verdachte 3] een samenwerking aangegaan met [naam verdachte 4], die via [bedrijf 5] als extern adviseur lid was van de treasury-commissie van Portaal en De Woonplaats.

Als gevolg van die samenwerking hebben [naam verdachte 1] en [naam verdachte 3] kunnen bemiddelen bij het afsluiten van derivaatcontracten door De Woonplaats en Portaal met verschillende banken. De daaruit voortvloeiende fees hebben [naam verdachte 1] en [naam verdachte 3] gedeeld met [naam verdachte 4] door via hun BV's betalingen te doen aan [bedrijf 5].

2.
Nadere bewijsoverwegingen met betrekking tot feit 1: Omkoping

2.1

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat voor dit feit vrijspraak moet volgen. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Opzet kan niet worden bewezen nu [naam verdachte 4] destijds niet wist en niet behoefde te weten dat zijn gedraging strafrechtelijk laakbaar was. Voorts heeft de verdediging gesteld dat indien sprake is van een lasthebber-relatie als bedoeld in artikel 328ter Sr, niet [naam verdachte 4] maar diens vennootschap [bedrijf 5] als lasthebber aangemerkt dient te worden nu niet [naam verdachte 4], maar [bedrijf 5] een contract relatie met de woningcorporaties is aangegaan.

Daarnaast zagen de adviseurswerkzaamheden van [naam verdachte 4] niet op het tot stand brengen van concrete transacties en verrichtte hij geen rechtshandelingen ten behoeve van de woningcorporaties.

Voorts waren de betalingen die [naam verdachte 4] van [bedrijf 3] ontving geen vergoeding voor een dienst of werkzaamheid die [naam verdachte 4] in het kader van zijn adviseurschap bij de woningcorporaties en naar aanleiding van die betalingen verrichtte. Er is dus geen sprake van een “gift” als bedoeld in artikel 328ter Sr.

Bovendien, aldus nog steeds de verdediging, kan niet bewezen worden dat [naam verdachte 4] de betalingen heeft aangenomen nu deze betalingen zijn gedaan op de rekening van [bedrijf 5].

Tenslotte waren de woningcorporaties op de hoogte van de betalingen.

2.2

Het oordeel van het hof

2.2.1

Lasthebberschap: juridisch kader

De tenlastelegging is toegespitst op de tekst van artikel 328ter Sr zoals deze in de tenlastegelegde periode luidde, te weten:

“Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, en dit aannemen of vragen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Uit deze tekst volgt (al) dat de kern van het rechtsbelang dat artikel 328ter Sr beoogt te beschermen is gelegen in de openheid en transparantie van de relatie tussen werkgever en werknemer dan wel lastgever en lasthebber.

De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 328ter Sr houdt onder meer het volgende in:

- de memorie van toelichting:

“Voor de (...) prognose, dat bij het voortschrijden van de maatschappelijke ontwikkeling - waarbij met name te denken is aan de steeds meer noodzakelijke delegatie en specialisatie in het bedrijfsleven - aan het verschijnsel der omkoping bijzondere aandacht moet worden besteed, bestaat ook naar de mening van ondergetekende gerede aanleiding.

(...)

Dit neemt niet weg dat de commissie zich bij het ontwerpen van een strafbepaling terecht heeft laten leiden door de gedachte dat het te beschermen rechtsbelang in de eerste plaats is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking.”(Kamerstukken II 1965/66, 8437, nr. 3, p. 2)

- het voorlopig verslag van de commissie van rapporteurs voor Justitie:

“Vele andere leden verklaarden vervolgens, dat ook zij het in dit wetsontwerp gekozen uitgangspunt, waarbij niet de oneerlijke mededinging doch de schending van de vertrouwensrelatie tussen opdrachtgever en ondergeschikte of lasthebber op de voorgrond is geplaatst, konden aanvaarden.”(Kamerstukken I 1965/66, 8437, nr. 65, p. 1)

Verder houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de rijkswet van 22 juni 2001 tot goedkeuring van enkele verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie II, Stb. 2001, 315, onder meer het volgende in:

“In artikel 328ter ligt aldus een algemene (wettelijke) plicht besloten om telkens binnen de onderneming of in het kader van de uitvoering van een opdracht openheid te betrachten waar het gaat om gelden of voordelen die worden aangeboden tijdens de uitoefening van een functie. Wanneer nu in strijd met deze openheid wordt gehandeld of wanneer verwacht wordt (door de aanbieder van de gelden) dat deze openheid niet wordt betracht, ontstaat strafbaarheid.”

(Kamerstukken II 2000/01, 27 509 (R 1671), nr. 3, p. 16)

De wetgever heeft dus een ruime uitleg van het begrip “lasthebber” beoogd die niet beperkt wordt tot die opdracht relaties die aan de civielrechtelijke voorwaarden voor het lasthebberschap voldoen. De wetgever heeft bedoeld in art. 328ter Sr de zuiverheid in allerlei opdracht relaties te beschermen.

2.2.2

Toepassing op deze zaak

In zijn arrest van 21 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:572) heeft de Hoge Raad, in navolging van de ruim bedoelde interpretatie van de wetgever, beslist dat het oordeel van het hof in die zaak dat als lasthebber kwalificeert degene die in het kader van een overeenkomst tot opdracht is aangesteld als directie adviseur en als externe medewerker werkzaam was op de afdeling van de betreffende onderneming, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

[bedrijf 5], rechtsgeldig vertegenwoordigd door [naam verdachte 4], heeft met Portaal en met De Woonplaats een contract getekend om als externe adviseur de treasury commissie van de respectievelijke woningbouwcorporatie te adviseren. [bedrijf 5] heeft [naam verdachte 4] aangewezen om die adviseursopdracht daadwerkelijk in te vullen. Zowel [bedrijf 5] als [naam verdachte 4] zijn dientengevolge als lasthebber als bedoeld in art. 328ter te beschouwen. Zowel voor [bedrijf 5] als voor [naam verdachte 4] ontstond daardoor bij het aangaan van de adviseursovereenkomst de verplichting openheid te betrachten over de aan die adviseursfunctie gelieerde betalingen die zij ontvingen.

Het hof verwerpt het verweer dat geen sprake is van lasthebberschap als bedoeld in art. 328ter Sr.

2.2.3

Naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan

Voorts is door de verdediging bepleit dat vrijspraak moet volgen nu de van [bedrijf 3] ontvangen betalingen geen verband hielden met de adviseurswerkzaamheden die [naam verdachte 4] voor de respectievelijke treasury commissies verrichtte. De [bedrijf 3] betalingen zien slechts op het introduceren van [bedrijf 3] – door [naam verdachte 4] – bij de woningcorporaties. Als treasury adviseur gaf [naam verdachte 4] nimmer adviezen over concrete derivaten transacties en hij bemoeide zich evenmin met de uitvoering van derivatencontracten.

Het hof verwerpt ook dit verweer. [naam verdachte 4] maakte met [bedrijf 3] de mondelinge afspraak dat hij – via [bedrijf 5] – een fee van [bedrijf 3] zou ontvangen voor elk derivatencontract dat een woningcorporatie via [bedrijf 3] met een bank afsloot. [naam verdachte 4] was als treasury specialist ingehuurd om de treasury commissies te adviseren over het te voeren financiële beleid. Het rentebeleid, dat onder andere vorm kreeg in het afsluiten van derivatencontracten, vormde een groot aandeel in dat financiële beleid. Rentelasten vormden destijds een grote, zo niet de grootste, kostenpost voor woningcorporaties. [naam verdachte 4] adviseerde dus ook over het derivatenbeleid van de woningcorporaties. Juist vanwege deze treasury adviseurspositie was het voor [bedrijf 3] aantrekkelijk om met [naam verdachte 4] contacten te onderhouden en met hem samen te werken. De adviezen van [naam verdachte 4] hebben ongetwijfeld invloed gehad op de keuze van de woningcorporaties om concrete derivatencontracten via [bedrijf 3] af te sluiten. Anders laat zich ook niet verklaren waarom [bedrijf 3] bereid was om maar liefst de helft (later een derde) van de van de banken ontvangen fees aan [bedrijf 5]/[naam verdachte 4] door te betalen. Dat [naam verdachte 4] niet over concrete contracten adviseerde en dat de woningcorporaties ook (in mindere mate) via andere makelaars dan [bedrijf 3] derivatencontracten afsloten maakt het vorengaande niet anders.

Nu de adviezen van [naam verdachte 4] ook bestonden uit adviezen over het rente- en derivatenbeleid van de woningbouwcorporaties bracht de in art. 328ter Sr beschermde transparantie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer met zich mee dat [naam verdachte 4] de woningbouwcorporaties op de hoogte had moeten stellen van de door hem – via [bedrijf 5] – ontvangen fee betalingen van [bedrijf 3], die hun oorsprong hadden in door de woningcorporaties via [bedrijf 3] afgesloten derivatencontracten. Niet gebleken is dat [naam verdachte 4] aan deze transparantie verplichting heeft voldaan. Dat door [naam verdachte 4] in de introductiegesprekken met de bestuurders van de woningcorporaties wel degelijk openheid zou zijn betracht over de afspraken met [bedrijf 3] is door hem en [naam verdachte 3] wel verklaard maar kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld, nu de bestuurders anders verklaren. Zo er al iets is gezegd over een samenwerking tussen [bedrijf 5] en [bedrijf 3], was voor de betrokken bestuurders in ieder geval niet bekend dat die samenwerking erin bestond dat voor iedere transactie een deel van de fee die [bedrijf 3] ontving aan [bedrijf 5]/[naam verdachte 4] werd doorbetaald.

2.2.4 [

[bedrijf 3] betalingen door [naam verdachte 4] ontvangen

Tenslotte is bepleit dat de [bedrijf 3] fees niet door [naam verdachte 4] zijn ontvangen, maar door [bedrijf 5] omdat die betalingen op de rekening van [bedrijf 5] zijn gedaan.

Dit verweer wordt eveneens door het hof verworpen.

[naam verdachte 4] heeft met [bedrijf 3] de mondelinge afspraak gemaakt dat [bedrijf 3] de fees via [bedrijf 5], de vennootschap waarvan hij medeaandeelhouder was, zou betalen. Nu [naam verdachte 4] de afspraak heeft gemaakt, de uitvoering voor zijn rekening heeft genomen en bovendien gemachtigd was op de rekening van [bedrijf 5] heeft ook [naam verdachte 4] de betalingen ontvangen. Daar komt nog bij dat [naam verdachte 4] via zijn management B.V. een management fee ontving. Die management fee werd betaald uit, onder andere, de aanzienlijke [bedrijf 3] betalingen.

3.
Vrijspraak ten aanzien van feit 2 primair en 2 subsidiair: valsheid in geschrift, facturen

Onder feit 2 primair en subsidiair is – kort gezegd – tenlastegelegd dat sprake is van 24 valse facturen , waarbij de valsheid van die facturen erin gelegen is dat daarin ten onrechte werk in rekening wordt gebracht voor “bemiddeling financiering”, terwijl van dergelijke werkzaamheden geen sprake zou zijn geweest en omdat het in rekening gebrachte bedrag geen relatie heeft met dergelijke werkzaamheden.

Het hof komt tot het oordeel dat de verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken en overweegt daartoe het volgende.

Tussen [naam verdachte 3] en [naam verdachte 1] (tezamen werkend onder de naam [bedrijf 3]) enerzijds en [naam verdachte 4]/[bedrijf 5] anderzijds bestond een mondelinge afspraak dat de fee die [naam verdachte 3] en [naam verdachte 1] ontvingen in het geval van het afsluiten van een derivatencontract dat tot stand kwam na het introduceren van [bedrijf 3] bij de betreffende woningcorporatie aanvankelijk voor de helft, later voor een derde, zou worden betaald aan [naam verdachte 4]/[bedrijf 5]. [naam verdachte 4] was – voor zover hier van belang – bij de woningcorporaties Portaal en de Woonplaats aangesteld als adviseur van de treasury commissie en maakte telkens deel uit van die treasury commissie die tot taak had de financiële positie van de woningcorporatie te borgen en de rentelast te drukken. In zijn rol als adviseur heeft [naam verdachte 4] [bedrijf 3] bij de corporaties geïntroduceerd als broker om derivatencontracten te sluiten met de banken.

Gelet daarop is het hof van oordeel dat de omschrijving op de facturen niet als vals kan worden aangemerkt. Er is immers in enige mate door [naam verdachte 4] bemiddeld bij de totstandkoming van derivatencontracten die dienden ter financiering van de activiteiten van de betreffende corporaties. Dat de bedragen die daarmee gemoeid waren niet in een redelijke verhouding staan tot de verrichte diensten en dat die bedragen werden overgemaakt in het kader van een afspraak om de dankzij de bemiddeling gerealiseerde omzet te delen, maakt die facturen daarmee nog niet vals.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

4.
Nadere bewijsoverwegingen feit 3 primair:

valsheid in geschrift, de brief

Onder feit 3 primair is tenlastegelegd dat de verdachte (tezamen en in vereniging) een brief valselijk heeft opgemaakt.

Anders dan de verdediging heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat de brief wel degelijk een bewijsbestemming had. Uit de brief volgt dat de informatie in die brief is verschaft naar aanleiding van een vraag van de heer [naam 1] van De Woonplaats om een verklaring betreffende de relatie met [bedrijf 3]. Nu De Woonplaats hier om heeft verzocht is de valse, onjuiste informatie die daarop werd gegeven met betrekking tot het niet ontvangen van vergoedingen van [bedrijf 3] daarom van betekenis geweest voor De Woonplaats. Op basis van deze informatie heeft De Woonplaats immers mede haar positie bepaald. Het hof komt daarmee tot de conclusie dat aan de brief in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis kan worden toegekend dat deze bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen in de zin van art. 225 Sr Pro.

De omstandigheid dat het woord ‘direct’ niet is opgenomen in de tenlastelegging terwijl dit wel wordt vermeld in de brief, maakt naar het oordeel van het hof niet dat het feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, zoals de raadsman heeft aangevoerd. Uit de brief volgt dat voor De Woonplaats in de kern van belang was of er vergoedingen zijn ontvangen van [bedrijf 3] die vergelijkbaar waren met vergoedingen die [bedrijf 3] in ‘de Vestia affaire’ had betaald. Daarop luidde het antwoord in de brief ontkennend, terwijl hiervan in werkelijkheid wel sprake is geweest. [naam verdachte 4] (met [bedrijf 5]) had immers zoals onder 1 bewezen is verklaard een relatie met [bedrijf 3], waarin sprake was van omkoping en ontving uit dien hoofde (via [bedrijf 5]) een fee die gerelateerd was aan de derivatencontracten die door De Woonplaats waren afgesloten. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

Op basis van het voorgaande worden de verweren verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 3 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):

Hij
op een of meer tijdstippen in ofomstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 30 november 2012 te Lelystad
en/of Baarn en/of Laren en/of Blaricum en/of Bussum en/of Veenendaalen/of Utrecht, in elk geval in Nederland,
(telkens
)anders dan als ambtenaar, te weten als lasthebber van woningcorporatie Portaal (als lid van de Treasury Commissie van Portaal in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten
een of meergift
(en
), te weten de betaling van een
of meer geldbedragen tot eentotaalbedrag van circa Euro 494.830,-, in elk geval enig(e) geldbedrag(en), van [naam verdachte 1] (via [bedrijf 1], handelend onder de naam [bedrijf 3] (ten bedrage van circa Euro 247.415,-) en
/of[naam verdachte 3] (via [bedrijf 2]
: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6](ten bedrage van circa Euro 247.415,-)) heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goede trouw
(telkens
)heeft verzwegen tegenover zijn lastgever

en
/of

Hij
op een of meer tijdstippen in ofomstreeks de periode van 26 juni 2008 tot en met 31 juli 2014 te Lelystad en/of
Laren en/of Blaricum en/of Bussumen/of Enschede, in elk geval in Nederland,
(telkens
)anders dan als ambtenaar, te weten als lasthebber van woningcorporatie De Woonplaats (als lid van de Treasury Commissie van De Woonplaats in de functie van extern adviseur), naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten
een of meergift
(en
), te weten de betaling van een
of meer geldbedragen tot eentotaalbedrag van
circaEuro 255.830,-,
in elk geval enig(e) geldbedrag(en),van [naam verdachte 1] (via [bedrijf 1], handelend onder de naam [bedrijf 3] (ten bedrage van
circaEuro 127.915,-) en
/of[naam verdachte 3] (via [bedrijf 2]
: met ingang van 4 juli 2013 genaamd [bedrijf 6](ten bedrage van
circaEuro 127.915,-)) heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goeder trouw
(telkens
)heeft verzwegen tegenover zijn lastgever;

feit 3 primair.
(onderzoek EGELANTIER / gefisnummer [nummer 2]):

Hij op of omstreeks 5 juni 2012 te Lelystad, in elk geval in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

een brief van hem, verdachte, en/of [bedrijf 5] aan woningcorporatie De Woonplaats
(D-064)zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt
en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft
/hebbenhij, verdachte,
en/of zijn mededader(s)valselijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

in die brief vermeld dat
hij, verdachte, en/of[bedrijf 5] geen vergoeding van [bedrijf 3] heeft
/hebbenontvangen, die gerelateerd is aan door De Woonplaats afgesloten derivaten en/of leningen, althans woorden van die aard en/of strekking, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken
en/of door anderen te doengebruiken.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan en/of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift aannemen en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn lastgever, meermalen gepleegd.

Het onder 3 primair bewezenverklaarde levert op:

valsheid in geschrift.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heef zich meermalen schuldig gemaakt aan omkoping. Hij introduceerde, als extern adviseur en deskundige, [bedrijf 3] bij de woningcorporaties Portaal en De Woonplaats en adviseerde deze woningcorporaties op het gebied van treasury en derivatenbeleid. Hij verzweeg daarbij echter dat hij dat hij steekpenningen van [bedrijf 3] ontving voor transacties die met tussenkomst van [bedrijf 3] werden gesloten tussen de respectievelijke corporaties en diverse banken. Daardoor was sprake van belangenverstrengeling en kon de verdachte niet onafhankelijk adviseren. Hij heeft hiermee het vertrouwen dat de woningcorporaties in hem hadden gesteld geschaad. Zelfs toen hem in 2012 door De Woonplaats werd gevraagd naar de relatie tussen hem en [bedrijf 3], antwoordde hij per brief dat hij geen vergoedingen had ontvangen. Daarmee heeft de verdachte zich tevens schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift.

Door de omkoping heeft de verdachte in ruim zes jaar tijd een bedrag van ruim € 750.000,- aan steekpenningen ontvangen van [bedrijf 3], terwijl hij een veel lagere vergoeding ontving in die periode voor zijn advieswerkzaamheden van de woningcorporaties.

Gelet op de ernst van de feiten is het hof van oordeel dat in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is.

Het hof houdt echter ook rekening met de volgende feiten en omstandigheden.

Ten eerste bedroeg de strafbedreiging op omkoping tot 1 april 2010 maximaal een jaar gevangenisstraf. Met ingang van 1 april 2010 is de maximum straf verhoogd naar twee jaren en sinds 1 januari 2015 vier jaren. Het hof zoekt bij het opleggen van de straf aansluiting bij de wijze waarop de wetgever in de te onderscheiden tijdvakken van de bewezenverklaarde pleegperiode aankeek tegen de strafwaardigheid van dit feit.

Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 augustus 2023, waaruit volgt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Het hof houdt in licht matigende zin rekening met de media-aandacht voor deze zaak, zoals verzocht door de raadsman. De media-aandacht vloeit voor een belangrijk deel voort uit het feit dat het onderzoek in deze strafzaak is gekoppeld aan het onderzoek Klaproos waarvan de Vestia affaire de aanleiding vormde. Vermoedelijk was deze aandacht er niet geweest, althans in veel mindere mate, indien de zaken uit beide onderzoeken afzonderlijk waren aangebracht.

Het hof constateert tot slot dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in eerste aanleg en in hoger beroep is overschreden.

In eerste aanleg is de te beoordelen termijn aangevangen op 20 augustus 2014 toen de verdachte in verzekering werd gesteld. De rechtbank heeft eindvonnis gewezen op 17 juli 2018. Daarmee is de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg overschreden met bijna 2 jaren. In hoger beroep is de redelijke termijn overschreden met circa 3 jaren en 4 maanden overschreden, nu hoger beroep is ingesteld op 30 juli 2018 en eindarrest wordt gewezen op 24 november 2023.

Op basis van deze omstandigheden acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de verdachte niet passend, en is het hof – alles afwegende - van oordeel dat in principe een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 220 uren in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt

Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn zoals hiervoor beschreven, acht het hof een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 200 uren passend en geboden.

Vorderingen tot schadevergoeding

Woningcorporatie De Woonplaats

In het onderhavige strafproces heeft Woningcorporatie De Woonplaats zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 255.830,-.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in de vordering.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

Woningcorporatie Portaal

In het onderhavige strafproces heeft Woningcorporatie Portaal zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 494.330,-.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in de vordering.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

Oordeel hof

Door de benadeelde partijen is aangevoerd dat zij als gevolg van de omkoping van [naam verdachte 4] en/of [bedrijf 5] door [bedrijf 3] schade hebben geleden ter hoogte van het door [bedrijf 3] aan [naam verdachte 4] en/of [bedrijf 5] doorbetaalde deel van de fee die telkens is betaald aan [bedrijf 3] voor de derivatencontracten die de corporaties hebben afgesloten met de banken, door tussenkomst van [bedrijf 3], waarbij de stelling is dat zonder de omkoping de contracten voor een voor de corporaties gunstiger prijs zouden zijn afgesloten omdat de (doorbetaalde) fee in de prijs van het contract werd verdisconteerd.

Naar het oordeel van het hof dienen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vorderingen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

In het midden kan blijven of de fee die de banken betaalden aan [bedrijf 3] door die banken in de prijs van het contract voor de woningcorporaties werd verdisconteerd. Ook indien daarvan uitgegaan zou worden geldt immers het volgende.

In de eerste plaats is niet gebleken dat de financiële positie van de corporaties is verslechterd als gevolg van de keuze voor het aangaan van derivatencontracten en dat het advies om dergelijke contracten aan te gaan derhalve op zichzelf ondeugdelijk was.

In de tweede plaats stelt het hof vast dat telkens is gekozen voor het contract met de meest gunstige prijs waarbij ook steeds de fee in aanmerking is genomen. Zonder nader onderzoek naar de marktomstandigheden van het moment waarop de derivaatcontracten werden afgesloten en een vergelijking van aanbiedingen van andere banken bij andere brokers, is niet vast te stellen dat de corporaties door het aangaan van de contracten door tussenkomst van [bedrijf 3] werden benadeeld. Mede in aanmerking genomen dat het dan gaat om een veelheid aan contracten waarbij de marktomstandigheden binnen zeer korte tijd sterk konden wisselen, is dat een onderzoek dat een onevenredige belasting van het strafproces zou betekenen.

De benadeelde partijen zullen derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in de vorderingen, vanwege de complexiteit daarvan. De vorderingen kunnen slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Kostenveroordeling

Gelet op het voorgaande dienen de benadeelde partijen te worden veroordeeld in de kosten die de verdachte tot aan deze uitspraak in verband met de verdediging tegen die vorderingen heeft moeten maken, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57, 225 en 328ter van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezendat de verdachte het
onder 2 primair en 2 subsidiairtenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het
onder 1 en 3 primairtenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 3 primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
200 (tweehonderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
100 (honderd) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart de benadeelde partij Woningcorporatie De Woonplaats niet-ontvankelijkin de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Verklaart de benadeelde partij Woningcorporatie Portaal niet-ontvankelijkin de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mr. F.P. Geelhoed,

mr. H.C. Plugge en mr. R. van der Hoeven, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Dijk.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 november 2023.

Veroordeling passieve niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift door extern adviseur woningcorporaties

Uitspraak

Gerechtshof Den Haag

Arrest

[naam verdachte 4],

valsheid in geschrift.

BESLISSING

Voetnoten