Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.308.717/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/599353 / HA ZA 20-886
Zaaknummer rechtbank : C/09/599353 / HA ZA 20-886
Arrest van 22 augustus 2023
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
CB EooD,
gevestigd in Sofia, Bulgarije,
appellante,
advocaat: mr. T. Delmée kantoorhoudend in Tilburg,
tegen
1.[…] Beheermaatschappij B.V.,
gevestigd in Den Haag,
2. [verweerder],
wonend in [woonplaats],
verweerders,
advocaat: mr. J.A. Huijgen kantoorhoudend in Den Haag.
Het hof zal partijen hierna noemen CB EooD, Beheermaatschappij en [verweerder] en verweerders gezamenlijk als [verweerder] c.s. (in meervoud).
1.De zaak in het kort
1.1
Met tussenkomst van bemiddelaar [bestuurder CB EooD] , enig bestuurder van CB EooD, hebben tussen [verweerder] c.s. en een Israëlische onderneming Thema Lee besprekingen plaatsgevonden over de verkoop van aandelen SnowWorld, gehouden door Beheermaatschappij. In oktober 2016 is een MOU (Memorandum of understanding) opgesteld waarin is vermeld dat uiterlijk 20 januari 2017 een koopovereenkomst zal worden gesloten. Nadat die datum was verstreken, hebben [verweerder] c.s. zich op het standpunt gesteld van hun verplichtingen uit de MOU te zijn ontslagen. Op 7 maart 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [bestuurder CB EooD] . Volgens CB EooD heeft [verweerder] zich in de MOU en/of tijdens het gesprek op 7 maart 2017 tot levering van de aandelen SnowWorld verplicht. CB EooD stelt dat zij door cessie de vorderingsrechten van Thema Lee heeft verkregen en vordert in deze procedure nakoming van deze leveringsverplichting en schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan.
1.2
De rechtbank heeft de vorderingen van CB EooD afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 22 maart 2022, waarmee CB EooD in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 december 2021;
- de memorie van grieven van CB EooD, met bijlagen;
- de memorie van antwoord van [verweerder] c.s., met bijlage;
- de schriftelijke pleitnota’s van partijen van 25 april 2023.
2.2
Vervolgens zijn de stukken gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Tussen partijen zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil. Wel klaagt CB EooD onder grief 1 dat die feitenvaststelling onvolledig is, waarbij zij diverse – volgens haar vast staande – aanvullende feiten heeft gesteld. [verweerder] c.s. hebben die feiten grotendeels weersproken. Het hof zal uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, aangevuld met enkele – niet betwiste – aanvullende feiten.
3.2
CB EooD is een eenmanszaak naar Bulgaars recht, gevestigd te Sofia, Bulgarije. Enig bestuurder van CB EooD is de heer [bestuurder CB EooD] (hierna: [bestuurder CB EooD] ).
3.3
[verweerder] is oprichter van SnowWorld, een onderneming die indoorskibanen uitbaat, en zelfstandig bevoegd bestuurder van Beheermaatschappij. Beheermaatschappij hield lange tijd 2.000.000 aandelen in het kapitaal van SnowWorld N.V. (hierna: de aandelen), sinds december 2013 een beursgenoteerde onderneming.
3.4
[verweerder] en [bestuurder CB EooD] hebben eind 2015/begin 2016 met elkaar contact gehad over een door [verweerder] gewenste verkoop van de aandelen. [bestuurder CB EooD] gaf aan te kunnen bemiddelen bij het vinden van potentiële kopers voor de aandelen.
3.5
Op 28 oktober 2016 is tussen enerzijds [verweerder] (als 100% aandeelhouder van Beheermaatschappij), Beheermaatschappij en Anthoro B.V. (vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger Anthoro] ) en anderzijds Thema Lee Ltd. (een Israëlische vennootschap vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger Thema Lee] ) als potentiële koper van de aandelen, een ‘memorandum of understanding’ (hierna: de MOU) gesloten. De MOU vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
“Memory of understanding (MOU): Mr. [verweerder] as 100% shareholder of […] Beheermaatschappij B.V. “Seller”, Mr. [vertegenwoordiger Anthoro] , Anthoro B.V. “advisor to “seller” and Mr. [vertegenwoordiger Thema Lee] on behalf of Thema Lee Ltd, acting as Investor A described in part 1. and acting as a mediator for mutually independently new investors to be newly organized as described in part 2. and part 3. and hereafter stipulated as Investor B and Investor C, as stated in part 2., 3. and 4. of this MOU, have agreed:
1. Planned purchase of 880.000 shares of the corporation Snowworld N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number 39039138 (less than 30% of the outstanding “SNOW”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Investor
A“Buyers” for euros 8,50 (eight euros and fifty eurocents) for each share “SNOW”.
A“Buyers” for euros 8,50 (eight euros and fifty eurocents) for each share “SNOW”.
2. The planned acquisition of a call option right (long position) B to purchase 580.000 shares of the corporation Snowworld N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number 39039138 (“Snow ”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Investor
B“Buyers”. The call option right will give Investor
B“Buyers” during any moment within the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 580.000 shares “SNOW” for a fixed price of euros 7, - (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euros 2,50 (two euros and fifty eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.
B“Buyers”. The call option right will give Investor
B“Buyers” during any moment within the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 580.000 shares “SNOW” for a fixed price of euros 7, - (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euros 2,50 (two euros and fifty eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.
3. The planned acquisition of a call option right (long position)
Cto purchase 540.000 shares of the corporation Snowworld Leisure N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number 39039138 (“Snow ”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Chamber of Commerce number 39039138 (“Snow ”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Investor
C“Buyers”. The call option right will give Investor
C“Buyers” during the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 540.000 shares “SNOW” for a fixed price of euro 7, - (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euro 2,50 (two euros and fifty eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.
Cto purchase 540.000 shares of the corporation Snowworld Leisure N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number 39039138 (“Snow ”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Chamber of Commerce number 39039138 (“Snow ”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Investor
C“Buyers”. The call option right will give Investor
C“Buyers” during the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 540.000 shares “SNOW” for a fixed price of euro 7, - (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euro 2,50 (two euros and fifty eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.
(…).
5. The “SNOW”shares will be sold by Mr. [verweerder] [verweerder sub 2, hof] on behalf of […] Beheermaatschappij B.V. being the sole shareholder of […] Beheermaatschappij B.V.
(…).
12. Mr. [verweerder] and his advisors will enclose all the relevant information requested by Investor
A, Investor
Band Investor
C, “Buyers” to be disclosed in order to conduct a successful and Complete Due Diligence (DL). (…).
A, Investor
Band Investor
C, “Buyers” to be disclosed in order to conduct a successful and Complete Due Diligence (DL). (…).
13. This DL will start after Mr. [verweerder] “Seller” and Mr. [vertegenwoordiger Anthoro] have approved the content of this document by signing this MOU, but no later than Friday October 28th 2016.
14. This DL will be concluded before Thursday December 22th 2016.
15. When the DL is successfully concluded Mr. [verweerder] “Seller” will be notified in writing by “Buyers” as such and the purchase agreements (PA) will be concluded before Friday January 20th 2017.
16. The PA will be subject to the approval of the board of directors of both Thema Lee Ltd and […] Beheermaatschappij B.V.
17. After “Seller” and “Buyers” have signed “PA” the transactions will be concluded before Tuesday February 28th 2017.
MOU in triplicate approved by: Date and place of signing 28-10-2016
Mr. [verweerder] [handtekening]
[…] Beheermaatschappij B.V. [handtekening]
Mr. [vertegenwoordiger Anthoro] on behalf of Anthoro B.V.
Mr. [vertegenwoordiger Thema Lee] on behalf of Thema Lee Ltd. [handtekening]”
3.6
Op 5 december 2016 is tussen Beheermaatschappij en Black Box B.V. (hierna: Black Box) een bemiddelingsovereenkomst gesloten. Deze luidt onder meer als volgt:
“OVERWEGEN
a. […] Beheer [verweerster sub 1, hof] houdt 2.000.000 aandelen (het Belang), zijnde thans 67,81% van het geplaatst kapitaal in SnowWorld N.V. (beursgenoteerd);
b. Black Box treedt op als bemiddelaar om het door [verweerder] Beheer gehouden belang in SnowWorld N.V. middels meerdere transacties te verkopen aan derden zoals omschreven in de MOU tussen [verweerder] Beheer en Thema Lee Ltd. gedateerd 28 oktober 2016.
(…)
I. Bemiddeling
1. [verweerder] Beheer [Beheermaatschappij, Hof] geeft Black Box vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst tot 20 januari 2017 de opdracht om te bemiddelen bij de verkoop van het Belang zoals omschreven in de MOU van 28 oktober 2016. Deze bemiddelingsovereenkomst volgt de verkoopbemiddeling van Anthoro B.V. gedateerd 29 februari 2016 en 03 juni 2016 op. Het DL zoals omschreven in de MOU gedateerd 28 oktober 2016 in de punten 12, 13 en 14 van deze MOU zal worden afgerond vóór woensdag 11 januari 2017.
2. De bemiddelingsopdracht is exclusief en eindigt op 20 januari 2017 of zoveel later als partijen overeenkomen, (…).
(…).
4. Doel 1 is om voor 20 januari 2017 een onherroepelijke koopovereenkomst voor 880.000 aandelen SnowWorld N.V. (minder dan 30% van het totaal uitstaande aandelen SnowWorld N.V.) welke […] Beheer bezit, tussen […] Beheer en de door Black Box aangedragen partij getekend te hebben waarbij de verwervingsprijs EURO 8,50 per aandeel bedraagt.
5. Doel 2 is om tegelijkertijd met de verkoop van de 880.000 aandelen zoals vermeld bij lid 4 aan twee niet aan de koper gelieerde partijen twee optierechten te verkopen die ieder het recht geeft om 880.000 aandelen (optierecht 1) respectievelijk 240.000 aandelen (optierecht 2) van […] Beheer te kopen voor een uitoefenprijs van euro 7,00 per aandeel. (…).
6. De bemiddelingsvergoeding bestaat uit 2 componenten op basis van no cure no pay:
a. Op verkoop en afreken datum van de eerste tranche van circa 880.000 aandelen SnowWorld N.V. van […] Beheer, betaalt […] Beheer een fee aan Black Box van 2,5% excl. btw over het aantal aandelen keer de verkoopprijs van euro 8,50 per aandeel;
b. Op verkoop en afreken datum van de 2 callopties op het restant van circa 1.120.000 aandelen (aan 2 verschillende partijen) betaalt […] Beheer op datum van ontvangst van de call optiepremie van euro 2,50 aan Black Box een fee van euro 0,40 per aandeel excl. btw, ongeacht de uitoefendatum van de optierechten.
(…).
7. Indien gedurende de looptijd van deze Overeenkomst geen verkoop en levering van het Belang door […] Beheer aan een door Black Box aangedragen derde plaatsvindt, heeft Black Box geen aanspraak op de Vergoeding of enige andere vorm van honorering of kostenvergoeding in welke vorm dan ook.
(…).”
3.7
Na ondertekening van de MOU is door Black Box in opdracht van Thema Lee een
due diligenceonderzoek uitgevoerd.
due diligenceonderzoek uitgevoerd.
3.8
Op 21 december 2016 heeft [CFO Snowworld] (op dat moment CFO van SnowWorld, hierna: [CFO Snowworld] ) in een e-mail aan [Persoon A] van Black Box (hierna: [Persoon A] ) geschreven:
“Zoals je mogelijk weet is er instemming nodig van ABN AMRO voor een eventuele aandelentransactie van [verweerder] . Het gaat de bank daarbij om het vaststellen dat de uiteindelijke eigenaar niet betrokken is bij zaken waaraan de bank niet gelinkt wil worden. Om dit in beeld te krijgen stuurt men bijgaand formulier en onderstaande tekst (…) Wil jij er svp voor zorgen dat de informatie snel boven tafel komt. De bank heeft natuurlijk ook nog een zekere doorlooptijd.”
3.9
Op 29 december 2016 mailde [CFO Snowworld] aan [Persoon A] :
“Zou je ons het formulier van ABN AMRO dat ik je vorige week stuurde met de bijlagen ingevuld en getekend willen terugsturen svp? Verder zouden wij graag van de kopers de bevestiging willen ontvangen dat de due diligence succesvol is verlopen. Ervan uitgaande dat dat zo is willen wij graag van jou een planning ontvangen voor de komende weken (het is zo 20 januari (de deadline) en de agenda’s vullen zich snel) en willen wij op zo kort mogelijke termijn een afspraak met de kopers hebben. Graag je reactie.”
3.1
Op 2 januari 2017 mailde [bestuurder CB EooD] aan [verweerder] :
“(…) Ik kreeg een mail van [CFO Snowworld] afgelopen donderdag doorgestuurd. Het is van belang dat het volgende gebeurd:
Het DL onderzoek wil ik 6 januari afleveren. Dan moet de score wel minimaal 2 bedragen. Ten einde dat te bereiken is het belangrijk dat de aanbevelingen gevolgd worden zoals deze beschreven staan in de bijlage.
Het lijkt erop dat [CFO Snowworld] te lichtvaardig over dit DL denkt. (…)
Ik stuur jou persoonlijk bijgevoegde aanbevelingslijst. (…) Kijk aub naar eerst zelf naar deze lijst en informeer mij aub of jij dit zo kan uitvoeren. (…) De UBO’s daar zal ik voor zorgen. Ik heb al eerder gemeld dat voor de 2 optie posities nieuwe entiteiten worden opgericht die niets met elkaar van doen hebben. (…) Focus nu is eerst DL document finaliseren en daarna koopovereenkomst tekenen en UBO’s aanleveren.”
3.11
[verweerder] antwoordde diezelfde dag hierop per mail:
“(…) Vorige week hebben wij jou en [Persoon A] een aantal vragen gesteld. Deze beantwoordt je niet. In jouw bijlage staan een reeks aanbevelingen die ik ter kennisgeving aan neem. Het is typisch iets voor na de transactie. Ik vind dat het nu prima gaat en ga geen kosten maken in dit stadium. Dus resumerend:
- graag antwoord op de vragen van vorige week
- de bijlage van vandaag is voor na de transactie
- voor mij is de datum 20 januari, tekening van de koopovereenkomst, hard.”
3.12
Op 9 januari 2017 stuurde [vertegenwoordiger Anthoro] (Anthoro B.V.) aan [CFO Snowworld] en [verweerder] de volgende mail:
“(…) Ik begreep van [bestuurder CB EooD] dat deze formele organisatorische punten van belang zouden zijn voor een succesvolle dd. Hoe staan jullie er tegenover om dit of een aantal punten in een brief te verklaren als voorwaardelijk besluit afhankelijk van de verkoop? (…)
3.13
Hierop antwoordde [CFO Snowworld] per mail van 9 januari 2017:
“(…) Zolang onze vragen aan [Persoon A] van (alweer) 29 december jl. niet volledig zijn beantwoord, dit duurt echt veel te lang, doen wij niets. Die aanbevelingen zijn eventueel iets voor na de transactie, dat hebben we al aangegeven. Zoals we vanmorgen al telefonisch aangaven, 20 januari is de uiterste datum waarop de drie overeenkomsten getekend kunnen worden.”
3.14
Op 19 januari 2017 heeft [Persoon A] in een e-mail aan [verweerder] en [CFO Snowworld] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“Beste [verweerder] en [CFO Snowworld] ,
Sorry voor de late reactie. De reden dat de diligence periode langer heeft geduurd dan voorzien is dat er een aantal formele punten naar voren zijn gekomen die veel overlegtijd hebben gevergd met koper. Belangrijker is echter het resultaat. Wij zijn verheugd jullie te kunnen melden dat koper na intensief beraad mogelijkheden ziet om deze punten op te nemen in de finale koopovereenkomst. De geplande koopdatum van 28 februari aanstaande zal worden gerespecteerd. Aanstaande dinsdag krijgen jullie de koopovereenkomst in concept. We zullen jullie tevens van koper(s) het kopie paspoort sturen. Voorstel is om dit concept woensdagmiddag 25 januari of donderdag 26 januari te bespreken en toe te lichten (…).”
3.15
Daarop heeft [verweerder] op 20 januari 2017 in een e-mail aan [Persoon A] als volgt gereageerd:
“Beste [Persoon A] ,
Je bericht van gisteren is om diverse redenen voor ons niet acceptabel.
Onze MoU met de investeerders, jou welbekend, bepaalt dat de koopovereenkomsten vóór 20 januari 2017 zouden worden gesloten. We hebben vóór die datum (vóór vandaag dus) niet eens zelfs maar een eerste concept gekregen voor de koopovereenkomsten. We hebben nooit onduidelijkheid laten bestaan over het belang dat wij aan die datum hechten. De deadline is dus overschreden. Je hebt het over een geplande koopdatum van 28 februari 2016 (bedoeld zal zijn: 2017, hof). Dat is de datum waarop levering en betaling zou hebben moeten plaatsvinden.
Bovendien hebben we je al op 21 december 2016 en herhaald op 29 december 2016 gevraagd om de gebruikelijke gegevens te verstrekken en het UBO statement in te laten vullen. Wij hebben niets van je gekregen. Je hebt evenmin gereageerd op ons verzoek om een planning en om een afspraak met de kopers. Dat en het ontbreken van een concept-koopovereenkomst heeft ons vertrouwen in de beoogde transactie tot het nulpunt gereduceerd.
Conclusie is dat wij ons nu vrij achten. We zijn nog wel bereid om overleg te hebben met de kopers (waarbij de in de MoU genoemde commerciële condities niet automatisch zullen gelden), maar uitsluitend onder de voorwaarden dat de kopers ons uiterlijk a.s. 24 januari heeft bevestigd dat de MoU is geëindigd, dat we uiterlijk die datum de KYC gegevens en getekende UBO van de kopers in ons bezit hebben, dat uiterlijk die datum de kopers
zelfons bevestigen dat de due diligence succesvol was uiterlijk die datum ons gegevens worden verstrekt waaruit tot genoegen van ons blijkt dat de kopers over de benodigde financiële middelen beschikken, en dat ons uiterlijk die datum serieus te nemen concept-koopovereenkomsten worden toegezonden.”
zelfons bevestigen dat de due diligence succesvol was uiterlijk die datum ons gegevens worden verstrekt waaruit tot genoegen van ons blijkt dat de kopers over de benodigde financiële middelen beschikken, en dat ons uiterlijk die datum serieus te nemen concept-koopovereenkomsten worden toegezonden.”
3.16
Dezelfde dag heeft [Persoon A] per e-mail aan [verweerder] als volgt gereageerd:
“Ik kan mij niet vinden in belangrijke onderdelen van jouw mailbericht maar laten wij die discussie parkeren.
Doel is het einddoel te bereiken en dat is MOU transactie afronden voor 01 maart 2017. (…).”
3.17
Op 23 januari 2017 heeft [verweerder] per e-mail aan [Persoon A] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“Er valt niets te parkeren, en ik voel daar helemaal niets voor. Door het verstrijken van de deadline waarbinnen de koopovereenkomst getekend moest zijn (en ik niet eens een concept heb gekregen) bestaat de MoU niet langer. (…). Ik wacht af of ik tijdig de door mij gevraagde bevestiging van kopers ontvang dat de MoU is geëindigd en verder alle door mij gevraagde stukken krijg.”
3.18
Op 24 januari 2017 heeft [bestuurder CB EooD] per e-mail aan [verweerder] het volgende geschreven:
“Na intensief overleg in de afgelopen dagen is t gelukt plooien glad te strijken. Nu is het moment om gas te geven en de zaak af te maken.”
3.19
In reactie daarop heeft [verweerder] op 25 januari 2017 per e-mail aan [bestuurder CB EooD] en [Persoon A] laten weten:
“Naar aanleiding van de mail van [bestuurder CB EooD] van gisteravond met bijlage (waarbij de bijlage bij de bijlage er trouwens niet bij zat) het volgende:
Niets van hetgeen ik gevraagd had is mij toegestuurd, zelfs niet de mij voor gisteren beloofde concept-koopovereenkomst. De hele gang van zaken kan door mij niet serieus worden genomen. De MoU is per 20 januari geëindigd door het verstrijken van de deadline. Ik ben ook niet bereid om nieuw overleg op te starten met de koper(s).
De bemiddelingsovereenkomst tussen […] Beheer en Black Box is op 20 januari geëindigd. Ik ben niet bereid om deze te verlengen. (…).”
3.2
In een brief van 27 februari 2017 heeft Thema Lee [verweerder] c.s. verzocht een bijgevoegde (en namens Thema Lee reeds ondertekende) ‘Purchase agreement’ te ondertekenen voor de koop door en levering aan Thema Lee van de aandelen in SnowWorld en de transactie(s) af te ronden. In deze ‘Purchase agreement’ is Beheermaatschappij gedefinieerd als de (enige) verkoper van de aandelen. [verweerder] c.s. hebben niet aan dit verzoek van Thema Lee voldaan.
3.21
Op 7 maart 2017 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] en [bestuurder CB EooD] als vertegenwoordiger van Thema Lee. [bestuurder CB EooD] heeft dit gesprek opgenomen en laten uitwerken in een transcriptie. Deze transcriptie luidt onder meer als volgt:
“(…).
[verweerder] 02:16 Waarom? Kijk. Luister, wij hebben geen overeenkomst, dus we moeten gaan praten over wat de overeenkomst zou kunnen worden,
[bestuurder CB EooD] 02:24 Nou
[verweerder] 02:26 Snap je. We hebben al uitgebreid aangegeven hoe he het zou kunnen worden. En het is ook geen lastig punt want voor 17 maart moet het van stapel.
[bestuurder CB EooD] 02:39 Nou eh, als jij zegt dat de overeenkomst niet meer bestaat en de nieuwe is exact dezelfde als de oude dan zijn we snel klaar.
[verweerder] 02:49 Ja maar er is sinds de oude overeenkomst dat is jou niet geheel ontgaan natuurlijk is onvergelijkbaar. De koers is sowieso ik denk 30 procent dan toen wij met elkaar spraken.
[bestuurder CB EooD] 03:02 Ja, dat is een mooi gegeven, maar als het lager is is het ook lager, ik bedoel
[verweerder] 03:12 Deze discussie wil ik helemaal niet aan maar de resultaten waren minder, wij hebben nu een uitstekend resultaat
[bestuurder CB EooD] 03:16 Als je een afspraak maakt dan is de koers op het moment dat je de afspraak maakt de koers en als hij lager is twee weken later of hoger dat doet er toch verder niet toe?
[verweerder] 03:27 Nee, dat is ook zo. Maar kijk, het makkelijkste is dat wij met elkaar praten wat is mogelijk en wat is niet mogelijk en zo moeten we erin zitten en kun je snel tot zaken komen.
[bestuurder CB EooD] 03:41 Zeg dan wat je idee is? Maar zeg is zeg is. Zeg maar wat je idee is.
[verweerder] 03:51 Bijvoorbeeld je moet praten over 9 euro en niet over 8,50 euro. Dat is 1. En waar ik over wil praten is de datum waarop alles kan. We hebben ook te maken met een bank. De bank moet hiermee akkoord gaan weet je, met een partij. Kijk, sinds januari hadden we moeten hebben maar dat hebben we niet. En ja dan kunnen we op een gegeven moment wel alles willen bespreken voor de 17e maart maar dan kan het niet doorgaan als de bank niet akkoord is.
(…).
[verweerder] 6:27 Ja Uch, kijk … ik denk dat wij heel open gecommuniceerd hebben en wat wij wilden en wat dan ook maar krijgen helemaal geen reactie daarop weet je en dat is buitengewoon vreemd want ik begrijp ook dat als je een overeenkomst aan gaat zoals wij waarbij het over SnowWorld gaat dat je dan in het proces tegen dingen aanloopt die dan waarschijnlijk niet ergens in hebben gestaan maar dat er wel in had moeten staan maar goed dat gaat 2 kanten uit, dat geldt voor onze kant maar dat geldt ook voor de kopers en we willen ook graag weten als onderdeel, wat gaan zij doen met SnowWorld? Wat zijn hun ideeen? Wie zijn die mensen? Daar heb ik ook om gevraagd weet je. En daar krijg ik geen reactie op. Wat was er nog meer [CFO Snowworld] ?
[bestuurder CB EooD] 07:12 Kijk, weet je het is wel valide dat je vraagt wat gebeurt er met die aandelen maar voor de transactie zelf maakt het helemaal geen flikker uit. Wat maakt het nou, zij kopen jouw belang.
[verweerder] : 07:19 Dat zou zo zijn. Dat zou zo zijn op gegeven moment afrekenen op de datum dat de transactie plaatsvindt. Maar het is geworden een transactie in drieën. He, er wordt gekocht voor 880.000 aandelen, en dan over een periode van 2 jaar of 2,5 jaar of wat erin staat, krijg je fase 2 en 3. Daar krijg ik dan wel een vergoeding voor van 2,5 euro zoals die omschreven staat maar kijk als het met het bedrijf niet goed gaat, wat is het dan nog waard Misschien is het aandeel dan nog maar 3 euro waard.
(…)
[bestuurder CB EooD] : 10.53 Ja, Nee, je moet niet iets nieuws inbrengen wat de transactie voor de 17e kan tegenhouden. Ik bedoel die ABN AMRO, die ABN Amro dat is echt een, ik bedoel ik wil je er best mee helpen maar dat is niet het probleem van de koper.
(…)
[verweerder] 11:36 Nou kijk, UCH, het is een voorwaarde waardoor, waar een transactie aan kan gaan hangen van mij kant en ik ga natuurlijk niet iets tekenen waar ik, waar ik straks door teruggefloten kan worden want dan krijg ik schadeclaims. En ik heb een enorme hekel aan schadeclaims.”
[ [CFO Snowworld] verlaat het gesprek op 12:08]
[bestuurder CB EooD] 13:57 Als wij met zijn 2en aan tafel zitten dan zij we zo klaar
[verweerder] 13:58 Dat is niet waar. Kijk UCH het is echt. Jij praat er zo makkelijk omheen (…)
- [verweerder] 14:34 He maar hm, wij hebben hier te maken met serieuze zaken. Wij hebben te maken met briefwisselingen en dat loopt gewoon niet goed [bestuurder CB EooD] . En ik wil zaken doen met de Israëli's, dat wil ik maar we hebben te maken met een stukje geschiedenis. Dat verdient niet de schoonheidsprijs. En dan kun je zeggen hij heeft zitten slapen of het staat er niet in or what ever maar dat zou dan zo zijn maar je hebt te maken met de situatie zoals die vandaag is. He?
- [bestuurder CB EooD] 15:17 Ja?
- [verweerder] 15:18 We willen de zaak gaan doen. Ik heb een CFO. Die deze zaak moet begeleiden.
(…)
[bestuurder CB EooD] 16:07: Jij hebt mij ingehuurd om een transactie mogelijk te maken en nu kan die transactie plaatsvinden en dan wordt er overal mist opgeworpen. Nu, dat is niet goed.
(…)
[bestuurder CB EooD] 16:27 Ik heb twee keer een transactie, ik heb SnowWorld Landgraaf gefinancierd, ik heb het aan jou terug verkocht. En ik jou aandelen verkocht drie keer scheepsrecht en dan gaat het in de vertraging. Dat moet je niet doen En ik heb ook geen verhaal naar de Israeli’s. Ik ga ook geen ander verhaal vertellen. Ik ga zeggen we hebben een overeenkomst en jullie nemen af en klaar is kees.
[verweerder] 16:47 Nou ja joh, daar ben ik het mee eens.
[bestuurder CB EooD] 16:50 En jij bent de lucky man, weet je. En uiteindelijk zij ook anders heb ik een probleem
[verweerder] 16:53 Ha Ha Ha Ha
(…)
[verweerder] 18:36 Ja. Wat is Wat is de issue op dit moment? Jij zegt de bank is geen issue.
[bestuurder CB EooD] 18:41 Nee, ik denk oprecht dat je de ABN Amro een trap onder hun hol moet geven (…),
[verweerder] 18:48 Okay, Ja Ehh maar ehm, kijk eens ehm UCH, laat ik over [CFO Snowworld] [ [CFO Snowworld] , hof] heel duidelijk zijn. Als je bij mij in dienst bent dan als CFO en we zitten te praten over zaken zoals dit soort zaken, dan moet je niet weglopen. Daar heb ik een uitgesproken visie over. En wie er ook tegenover mij zit dat is aan mij en ik bepaal of wij op een enig moment stoppen met spreken met elkaar en niet de medewerker. (…) Maar waar, eh, waar staan we?
[bestuurder CB EooD] 19:32 We kunnen draaien [verweerder] . We nemen de aandelen af en de opties en jij krijgt je eh 7,8 miljoen voor je aandelen en 2,8 miljoen voor de opties en tussen jou gezegd en gezwegen er is al een mediacircus opgetuigd he Ik ben natuurlijk geen gekke Henkie. Die waarde moet wel zichtbaar worden. De onderwaardering van jouw aandeel moet zichtbaar worden en ja ik heb natuurlijk niet stil gezeten. Ik ga niet zitten wachten tot he.
[verweerder] 20:08 Ja Ja. Er zit nog een lening van 3,5 miljoen in.
[bestuurder CB EooD] 20:14 Ja, ik wil best proberen dat bij hen onder te brengen maar dat heb ik nog maar even niet Ha Ha.
- [verweerder] 20:26 Ja. Het zijn allemaal schitterende dingen en eigenlijk is deze transactie heel simpel. Maar het zijn ook 2 entiteiten die opgericht moeten worden begreep ik?
[bestuurder CB EooD] 20:34 Dat zij gewoon 2 Nederlandse BV’s maar dat heb ik ook al tegen [CFO Snowworld] gezegd het is eigenlijk heel simpel. (…)
[verweerder] 20:39 En dat gebeurt allemaal voor 17 maart?
(…)
[bestuurder CB EooD] 21:30 Nou, als je de aandelen cum dividend geleverd wil krijgen moet je ze wel voor 21 maart kopen. Anders gaat dat niet goed. Dus op 20 maart is het de laatste dag van de transactie. Het divident is nog niet uitgekeerd. De AVA is op 18 maart en de ex datum is 21 maart
[verweerder] 21:29 Ja
(…)
[verweerder] 22:27 Nee, maar er is communicatie geweest en 28 februari is de datum dat wij uhh met jullie een overeenkomst hebben laten verlopen en die communicatie en correspondentie heb jij ook maar dat laat onverlet dat als je vervolgens langs die datum bent en die gasten willen kopen dan ga je kijken hoe je het kunt invullen.
[bestuurder CB EooD] 22:47 Ja maar voor, de Israeli’s stellen zich op het standpunt dat zij, kijk, als jij die bemiddelingsovereenkomst niet wil betalen.
[verweerder] 22:45 Ja
(…)
[verweerder] 26:41 Nou kijk. Er gebeuren een aantal dingen. Ik wil 9 euro voor de hele zwik.
[bestuurder CB EooD] 26:52 Dat krijg ik er niet doorheen, niet in het systeem hoor [verweerder] .
[verweerder] 26:53 Ja
[bestuurder CB EooD] 26:53 Tenzij jij zegt wij hebben een MOU en wij alles in het DL gedaan en we hebben op tijd gecalled en eh wij stellen ons op het standpunt dat er gewoon moet worden geleverd en laten wij daar nu geen discussie over krijgen want dat gaat niet goed. Ja, en ik kan dat niet managen ik bedoel, Ik kan niet gaan zeggen dat ga ik dat kan regelen maar als ik iets, de lening die kan ik er wel in fietsen. Maar ik kan m niet van 8,50 naar 9 krijgen. Aan de condities die in de MOU staan kan ik niets veranderen.
(…)
[verweerder] 30:30 De correspondentie die er ligt ken jij. De knelpunten zijn bekend waarvan er 1 is de bank Daarvan zeg je je hebt je werk niet goed gedaan want dat in onze overeenkomst moeten staan.
[bestuurder CB EooD] 30:40 Ja, ik heb niets voor niets gezegd dat dat er niet in moest.
(...)
[verweerder] 31:33 Ik ga het anders doen eh [bestuurder CB EooD] ik eh ik stap weg bij eh [CFO Snowworld] in deze discussie. Hij heeft zichzelf buitenspel gezet net. Dat heb ik nog nooit eerder meegemaakt.
(…)
[verweerder] 31:55 Zeer aimabel man maar hij heeft zijn eigen agenda. Het is mijn bedrijf, simpel. Dus, eh, wat gaat er nu gebeuren, ik ga praten met de voorzitter van de commissarissen, we hebben een voorbespreking, dat is interessant om met jou te delen. [verweerder] krijgt een mailtje van [CFO Snowworld] , even kijken wat [CFO Snowworld] gaat zeggen, ik doe net of ik het niet gehoord heb.
(…)
[verweerder] 34:17 Ik ga jouw goede fee betalen natuurlijk, moeten dat uit de lengte of de breedte halen heb ik jou ooit eens horen zeggen, die fee regel ik met de Israëliërs.
[bestuurder CB EooD] 34:28 Nee, ik heb gezegd, die fee regel ik ook bij, ik verdien aan 2 kanten he
[verweerder] 34:33 Verdien jij aan 2 kanten?
[bestuurder CB EooD] 34:55 Ja, daar sta ik om bekend.
(…)
[verweerder] 35:07 Dus dat zijn de 3 dingen die moeten gebeuren. Dan blijft over nog de overnamen van de eh lening, 3,6 miljoen, en dan zitten we nog met wat anders en dat is eh, hoe heet dat ding, dat dividend. Ik lever 2.000.000 aandelen."
[bestuurder CB EooD] 35:29 Wat zeg jij nou?
[verweerder] 35:29 Ik lever 2.000.000 aandelen maar 880.000 aandelen dit jaar.
[bestuurder CB EooD] 35:37 Nee, ja, jij krijgt dividend over dit aandeel, over deze aandelen en deze aandelen worden cum dividend geleverd. Dit zijn opties he.
(…)
[bestuurder CB EooD] 36:19 We voeren gewoon de MOU uit en ik ga kijken voor die lening. En we moeten een strakke agenda hebben eh.
[verweerder] 36:26 Wat hebben we nou nog meer? Wat moet ik dadelijk nog betalen? Noem eens een rond bedrag?
[bestuurder CB EooD] 36:22 700.000 euro.
[verweerder] 36:33 Ja dag, dikke lul het is…
[bestuurder CB EooD] 36:36 Jij zegt doe maar een rond bedrag
[verweerder] 36:38 Nee nee, ik heb wel een bedrag in mijn hoofd kijk, laten we het simpel houden, zoals we het bedoeld hebben.
(…)
[verweerder] 37:54 Nou, dan moet het links of rechtsom. Wat is jouw voorstel? Hoe lossen we het op? Of zullen we jouw fee gewoon zetten op 500.000. Ik noem een bedrag. Dat is de fee punt. Krijg jij ook nog van de andere kant, heb jij een werelddeal. OK, 400.000.
[bestuurder CB EooD] 38:11 Nee nee, ha ha ha, dan heb je weer spijt dat je geen 4 ton hebt gezegd?
[verweerder] 38:18 Nee hoor, kijk ik wil geen discussie hebben over plus minus plussen enzovoort. Het is gewoon 500.000 en dan wordt er ok niet aan die eh allerlei andere dingen geschoven, die 2,5 euro is gewoon die 2,5 euro, eh, die lening krijg ik erbij, en de aandelentransacties (Bericht van [CFO Snowworld] aan [verweerder] : ok, ik krijg zwart op wit dat wij Abn in MOU wilde hebben, nou ja. Hij begint onrustig te worden.
(…)
[verweerder] 38:56 Ha ha, He luister, wat kunnen we afspreken? Je hebt geluk met mij agenda die leeg is. De rest he, ik ga met [Persoon B] praten over de situatie. Hij zal wel stukken gaan vragen aan [CFO Snowworld] er zal wel een overleg komen met [Persoon B] , jij en ik, dat denk ik. (…)
[bestuurder CB EooD] 39:42 Nee Als we alles op tijd af hebben dan geen probleem. En als het m ja we gaan ervoor. (…)”
3.22
In een e-mail van 16 maart 2017 heeft [bestuurder CB EooD] aan [verweerder] het volgende bericht:
“(…) Zoals afgesproken stuur ik jou hierbij de kernpunten van hetgeen wij dinsdag 7 maart met zijn 2en afgesproken hebben.
Nu [CFO Snowworld] door weg te lopen tijdens ons 7 maart gesprek in Zoetermeer zichzelf voor jou buitenspel heeft gezegd heb jij mij verzocht zijn werk uit te voeren teneinde de aandelen – en optie overdracht te bewerkstelligen. (…) Ik zal in overleg met Tzahi cs jou alle documenten doen toekomen. Tijdens ons gesprek in Zoetermeer vroeg jij mij of het mogelijk was om ipv de euro 8,50 zoals beschreven in de MOU te kunnen regelen dat de koers waarvoor de aandelen gekocht worden 0,50 hoger zouden kunnen zijn naar euro 9,00. Ik hecht er waarde aan om nogmaals te benadrukken dat de koers euro 8,50 is en blijft. Het is in strijd met de MOU en onverkoopbaar naar de investeerders. Verandering van de voorwaarden van de door partijen getekende MOU is niet mogelijk. Op 7 maart is dat ook duidelijk tussen ons uitgesproken en afgesproken. Aan de euro 8,50 koers wordt niet getornd. Idem niet aan de optieprijs euro 7,- per aandeel en premie blijft euro 2,50 en looptijd blijft ook zoals beschreven in MOU. Jij verzocht mij de vergoeding die jij aan BB moet betalen bij overdracht van de aandelen en optieposities te verlagen naar euro 500.000,-. En jij vroeg mij te bemiddelen om jouw lening van circa euro 3 Mio door te plaatsen zonder daar een vergoeding voor in rekening te brengen.
(…) wij hebben afspraak gemaakt voor aanstaande dinsdag om 16:30 uur. (…) Bij dat gesprek zal ook 1 van de optie investeerders aanwezig zijn. (…) De 2 optie posities worden aangekocht door 2 Nederlandse BV’s welke speciaal voor deze aankoop worden opgericht. Het betreft 11.200 contracten van elk 100 aandelen. (…) Het optierecht kan gedurende de looptijd op ieder moment worden uitgeoefend. Staat ook allemaal beschreven in de door partijen getekende MOU.
Ik begreep dat de Israeli van plan zijn morgen de AVA te bezoeken. Ik heb hen gezegd dat het beter is om dat niet te doen.
Ik mail jou als ik terug ben in NL een compleet organigram met wie wat vanuit welke entiteiten koopt, alle UBO’s (2 daarvan heb je al) etc. (…).”
3.23
Een e-mail van 24 maart 2017 van [Persoon C] van KPMG aan [verweerder] , door [verweerder] doorgestuurd aan [bestuurder CB EooD] , luidt:
“Na aanleiding van het gesprek dat heeft plaatsgevonden op dinsdag 21 maart jl. wil ik namens [verweerder] zijn positie nogmaals bevestigen:
- wat betreft Dhr. [verweerder] is de eerder overeengekomen MOU verlopen op 28 februari jl. en is er op dit moment geen sprake van een bindende overeenkomst
- Dhr. [verweerder] staat nog steeds open om de mogelijkheid van een transactie te onderzoeken
- De voorwaarden voor Dhr. [verweerder] zijn op (hoofdlijnen) dat er sprake moet zijn van een koopprijs van EUR 9.00 per aandeel en dat de optie een premie heeft van EUR 3.00 per aandeel (en deze optie loopt tot maart 2019)
Mochten uw cliënten op basis van bovenstaande uitgangspunten verder willen spreken dan is Dhr. [verweerder] uiteraard beschikbaar. In de tussentijds wil ik u erop wijzen dat Dhr. [verweerder] zich niet gebonden acht aan een transactie met uw cliënten. De mogelijke verkoop van (een deel van) zijn aandelen ook met andere partijen kan overeenkomen.”
3.24
In april 2017 heeft er in Zoeterwoude opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] en [bestuurder CB EooD] .
3.25
Bij brief van 5 april 2017 heeft de advocaat van Thema Lee zich namens zijn cliënte op het standpunt gesteld dat sprake is van een overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen aan Thema Lee en dat [verweerder] c.s. deze overeenkomst ten onrechte niet zijn nagekomen. In de brief worden [verweerder] c.s. aansprakelijk gesteld voor alle door Thema Lee geleden en nog te lijden schade als gevolg van die tekortkoming. Bij brief aan Thema Lee van 11 april 2017 heeft Beheermaatschappij aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.26
Bij brief van 9 april 2018 heeft [bestuurder CB EooD] aan [verweerder] c.s. bericht dat Thema Lee al haar rechten jegens [verweerder] c.s. heeft overgedragen aan CB EooD. De desbetreffende ‘Agreement on transfer of all rights of MOU October 28 2016’ vermeldt onder meer:
“Whereas:
(A) Transferor (Acting in the MOU as Purchaser) has signed on October 28 2016 a Memory of understanding (MOU) with the third party J.M.H. Beheermaatschappij B.V. with the intention:
a. To purchase 880.000 shares of the corporation SnowWorld N.V. (…)”
3.27
CB EooD heeft, na daartoe op 26 mei 2020 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, op 9 juni 2021 ten laste van [verweerder] c.s. conservatoir verhaals- en leveringsbeslag gelegd onder NIBC Bank N.V., KBC Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., en op alle aandelen van [verweerder] Beheersmaatschappij en op de aandelen inzake SnowWorld van Beheermaatschappij en/of [verweerder] .
3.28
Op enig moment in 2020 heeft Beheermaatschappij met de Belgische investeringsmaatschappij Alychlo N.V. overeenstemming bereikt over een koop van (een deel van) de aandelen door laatstgenoemde vennootschap.
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
CB EooD heeft [verweerder] c.s. gedagvaard en, samengevat weergeven, gevorderd de (hoofdelijke dan wel afzonderlijke) veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling aan CB EooD van € 6.794.286,- , de beslagkosten en buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente, alsmede de veroordeling van [verweerder] c.s. tot levering aan CB EooD van de bij [verweerder] c.s. in bezit zijnde aandelen SnowWorld N.V. op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van [verweerder] c.s. in de proceskosten.
4.2
CB EooD heeft aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de MOU dan wel een mondelinge koopovereenkomst van 7 maart 2017 waren [verweerder] c.s. verplicht om 880.000 aandelen SnowWorld te leveren aan Thema Lee voor een koopprijs van € 8,50 per aandeel. [verweerder] c.s. hebben evenwel geweigerd om hun leveringsverplichtingen na te komen. Thema Lee heeft vervolgens haar rechten jegens [verweerder] c.s. overgedragen aan CB EooD. Nu [verweerder] c.s. de aandelen voor een groot deel aan een derde hebben verkocht, kunnen zij die aandelen niet meer leveren aan CB EooD. CB EooD heeft daardoor recht op schadevergoeding. Voor wat betreft de aandelen die [verweerder] c.s. nog wel bezitten, zijn zij gehouden om de koopovereenkomst alsnog na te komen en de aandelen aan CB EooD te leveren.
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en CB EooD in de kosten veroordeeld.
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1
CB EooD is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. CB EooD vordert dat het hof het vonnis zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en [verweerder] c.s. veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen door CB EooD op grond van het vonnis is betaald, met veroordeling van [verweerder] c.s. in de proceskosten, met rente.
6.Beoordeling in hoger beroep
Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
6.1
Deze zaak heeft een internationaal karakter. Het hof dient daarom in hoger beroep ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat die bevoegdheid, nu [verweerder] c.s. woonplaats hebben in Nederland, is gegeven op grond van art. 4 lid 1 Brussel Pro I bis-Verordening.
6.2
Tussen partijen is niet in geschil dat de vraag of tussen [verweerder] c.s. en Thema Lee een koopovereenkomst tot stand is gekomen moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
Grondslagen van de vorderingen
6.3
CB EooD vordert schadevergoeding ten bedrage van € 6.794.286,- wegens een tekortkoming in de nakoming van een (door haar bemiddeling) tussen [verweerder] c.s. en Thema Lee tot stand gekomen koopovereenkomst ter zake van de door [verweerder] Beheermaatschappij gehouden aandelen SnowWorld. De verplichting tot levering van zulke aandelen en opties daarop volgt volgens CB EooD uit de MOU van 28 oktober 2016 en/of een op 7 maart 2017 mondeling tot stand gekomen overeenkomst.
6.4
De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de MOU noch (de transcriptie van) het gesprek op 7 maart 2017 een verplichting tot levering van de aandelen volgt. Tegen dat oordeel keert zich grief 1, waarin CB EooD aanvoert dat [verweerder] zich wel degelijk in de MOU en/of op 7 maart 2017 tot levering van de aandelen had verbonden en de rechtbank CB EooD ten onrechte niet heeft toegelaten tot getuigenbewijs.
6.5
Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag, of een koopovereenkomst tot stand is gekomen waarbij [verweerder] c.s. zich jegens Thema Lee (definitief) tot levering van aandelen en opties op aandelen SnowWorld heeft verbonden, afhangt van hetgeen partijen daarover jegens elkaar hebben verklaard en de betekenis die zij in de gegeven omstandigheden aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen.
Verplichting tot levering op grond van de MoU?
6.6
Volgens CB EooD zijn in de MOU alle leveringsafspraken vastgelegd evenals de prijs van de aandelen en de callopties en de wijze van levering en tijdstip van levering, waarmee volgens haar sprake is van een koopovereenkomst. [verweerder] c.s. hebben dit gemotiveerd betwist en hebben verder aangevoerd dat de MOU op 20 januari 2017 door het verstrijken van de daarin vermelde termijn voor het sluiten van een koopovereenkomst (
purchase agreement) was geëindigd.
purchase agreement) was geëindigd.
6.7
Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de MOU nog geen definitieve verplichting tot levering van de aandelen SnowWorld bevat. Uit de bewoordingen van de MOU (
planned purchase, planned acquisition) diende Thema Lee redelijkerwijs te begrijpen dat de verkoper zich daarin nog niet (definitief) tot levering van aandelen en opties op aandelen had verbonden. Wel zijn partijen in de MOU een tijdpad overeengekomen dat zou moeten leiden tot een drietal uiterlijk 20 januari 2017 te sluiten
purchase agreements, onder uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring van die nog op te stellen overeenkomst door de directies van partijen. Binnen dit tijdpad moest een
due dilligenceonderzoek zijn afgerond en moesten nog de twee investeerders ‘B’ en ‘C’ worden gevonden voor de koop van de twee pakketten opties op aandelen SnowWorld, dat onderdeel was van de in de MOU beschreven geplande transactie. Ook het feit dat de bemiddelingsovereenkomst erop was gericht om ‘voor 20 januari 2017 een onherroepelijke koopovereenkomst’ tot stand te brengen wijst erop dat voor die datum van definitieve (‘onherroepelijke’) gebondenheid nog geen sprake was. CB EooD heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
planned purchase, planned acquisition) diende Thema Lee redelijkerwijs te begrijpen dat de verkoper zich daarin nog niet (definitief) tot levering van aandelen en opties op aandelen had verbonden. Wel zijn partijen in de MOU een tijdpad overeengekomen dat zou moeten leiden tot een drietal uiterlijk 20 januari 2017 te sluiten
purchase agreements, onder uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring van die nog op te stellen overeenkomst door de directies van partijen. Binnen dit tijdpad moest een
due dilligenceonderzoek zijn afgerond en moesten nog de twee investeerders ‘B’ en ‘C’ worden gevonden voor de koop van de twee pakketten opties op aandelen SnowWorld, dat onderdeel was van de in de MOU beschreven geplande transactie. Ook het feit dat de bemiddelingsovereenkomst erop was gericht om ‘voor 20 januari 2017 een onherroepelijke koopovereenkomst’ tot stand te brengen wijst erop dat voor die datum van definitieve (‘onherroepelijke’) gebondenheid nog geen sprake was. CB EooD heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
6.8
Daarbij komt dat [verweerder] c.s. krachtens de bepalingen van de MOU na 20 januari 2017 van iedere gebondenheid aan daarin opgenomen verplichtingen waren bevrijd. De MOU bevat immers een duidelijk tijdpad, waarin is bepaald dat de tot stand te brengen drie
purchase agreementsvoor 20 januari 2017 zullen worden gesloten. Uit de onder 3.9 en 3.11 en 3.13 weergegeven e-mails blijkt dat [verweerder] c.s. (of [CFO Snowworld] namens [verweerder] c.s.) ook bij herhaling erop hebben gewezen dat de termijn van 20 januari 2017 voor hen ‘hard’ was en een ‘deadline’ vormde. Dit is toen door de bemiddelaars of Thema Lee ook niet weersproken en ook in deze procedure heeft CB EooD niet (althans niet voldoende gemotiveerd) gesteld dat de termijn in dit geval een andere strekking heeft. Vast staat dat op 20 januari 2017 geen
purchase agreementszijn getekend. In lijn met hun eerdere verklaringen hebben [verweerder] c.s. vervolgens op 20, 23 en 25 januari 2017 aan de bemiddelaars meegedeeld dat zij zich na het verstrijken van de termijn niet langer aan de MOU gebonden achtten.
purchase agreementsvoor 20 januari 2017 zullen worden gesloten. Uit de onder 3.9 en 3.11 en 3.13 weergegeven e-mails blijkt dat [verweerder] c.s. (of [CFO Snowworld] namens [verweerder] c.s.) ook bij herhaling erop hebben gewezen dat de termijn van 20 januari 2017 voor hen ‘hard’ was en een ‘deadline’ vormde. Dit is toen door de bemiddelaars of Thema Lee ook niet weersproken en ook in deze procedure heeft CB EooD niet (althans niet voldoende gemotiveerd) gesteld dat de termijn in dit geval een andere strekking heeft. Vast staat dat op 20 januari 2017 geen
purchase agreementszijn getekend. In lijn met hun eerdere verklaringen hebben [verweerder] c.s. vervolgens op 20, 23 en 25 januari 2017 aan de bemiddelaars meegedeeld dat zij zich na het verstrijken van de termijn niet langer aan de MOU gebonden achtten.
6.9
Voor zover CB EooD nog heeft gesteld dat een door Thema Lee ondertekende
purchase agreementop 27 februari 2017 ‘binnen de in de MOU genoemde termijnen’ was verzonden’, ziet zij eraan voorbij dat de MOU uitging van een drietal op 20 januari 2017 ondertekende koopovereenkomsten en een daaropvolgende
levering[curs. hof] voor 28 februari 2017. Vast staat verder dat de twee
purchase agreementsover de aandelenopties toen evenmin (met de vereiste goedkeuring door de wederzijdse directies) tijdig tot stand zijn gekomen.
purchase agreementop 27 februari 2017 ‘binnen de in de MOU genoemde termijnen’ was verzonden’, ziet zij eraan voorbij dat de MOU uitging van een drietal op 20 januari 2017 ondertekende koopovereenkomsten en een daaropvolgende
levering[curs. hof] voor 28 februari 2017. Vast staat verder dat de twee
purchase agreementsover de aandelenopties toen evenmin (met de vereiste goedkeuring door de wederzijdse directies) tijdig tot stand zijn gekomen.
6.1
De conclusie is dat de schadevordering van CB EooD niet toewijsbaar is, voor zover deze is gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van een uit de MOU voortvloeiende leveringsverplichting.
Leveringsverplichting krachtens een op 7 maart 2017 tot stand gekomen overeenkomst?
6.11
Daarnaast heeft CB EooD aangevoerd dat [verweerder] c.s. zich in de bespreking op 7 maart 2017 jegens Thema Lee hebben verplicht om aandelen en opties op aandelen SnowWorld te leveren. Volgens CB EooD hebben partijen op deze datum andermaal overeenstemming bereikt over de essentialia van een koopovereenkomst zodat [verweerder] c.s. verplicht zijn deze overeenkomst, die gelijkluidend is aan de MOU, na te komen. CB EooD biedt voor deze afspraak bewijs aan ‘van hetgeen tijdens deze afspraak is besproken door het onder ede horen van getuigen’ (memorie van grieven, 2.32).
6.12
Van deze bespreking heeft [bestuurder CB EooD] destijds (heimelijk) een opname gemaakt, waarvan een transcriptie door CB EooD in het geding is gebracht. [verweerder] c.s. hebben niet betwist dat deze transcriptie een getrouwe (integrale) weergave van het gesprek vormt, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof is met de rechtbank evenwel van oordeel dat uit de transcriptie niet volgt dat partijen op 7 maart 2017 over de essentialia van de transactie wilsovereenstemming hadden bereikt, zodanig dat Thema Lee mocht begrijpen dat [verweerder] c.s. zich toen al (definitief) tot levering van de aandelen had verbonden.
6.13
Allereerst volgt, voor zover CB EooD stelt dat op 7 maart 2017 de MOU nogmaals zou zijn ‘bekrachtigd’, daaruit nog geen definitieve leveringsverplichting (zie hiervoor, 6.7). De MOU ging immers uit van een drietal nader schriftelijk en onder voorbehoud van goedkeuring door de directies tot stand te brengen
purchase agreements, een stadium dat ook op 7 maart 2017 niet was bereikt. Uit de transcriptie volgt ook niet dat ( [bestuurder CB EooD] namens Thema Lee mocht begrijpen dat) [verweerder] zich toen al in afwijking van de MOU mondeling definitief tot levering wenste te verbinden. Uit de in de transcriptie opgenomen verklaringen volgt veeleer dat [verweerder] toen met [bestuurder CB EooD] de eerder afgebroken besprekingen opnieuw is aangegaan en dat toen is gesproken over diverse aspecten van de transactie, [verweerder] heeft meegedeeld dat hij op 10 maart met de CFO een afspraak zou inplannen en er werd afgesproken een en ander op 21 maart 2017 verder te bespreken.
purchase agreements, een stadium dat ook op 7 maart 2017 niet was bereikt. Uit de transcriptie volgt ook niet dat ( [bestuurder CB EooD] namens Thema Lee mocht begrijpen dat) [verweerder] zich toen al in afwijking van de MOU mondeling definitief tot levering wenste te verbinden. Uit de in de transcriptie opgenomen verklaringen volgt veeleer dat [verweerder] toen met [bestuurder CB EooD] de eerder afgebroken besprekingen opnieuw is aangegaan en dat toen is gesproken over diverse aspecten van de transactie, [verweerder] heeft meegedeeld dat hij op 10 maart met de CFO een afspraak zou inplannen en er werd afgesproken een en ander op 21 maart 2017 verder te bespreken.
6.14
De transcriptie laat zien dat [verweerder] , vooral na het tussentijdse vertrek van [CFO Snowworld] , een eind is meegegaan in de pogingen van [bestuurder CB EooD] om de zaak zoveel mogelijk rond te krijgen. Dit laat onverlet dat op 7 maart 2017 verschillende belangrijke onderdelen van de transactie open zijn gebleven. Zo blijkt uit het gespreksverslag niet dat partijen toen al (definitief) overeenstemming hadden bereikt over de prijs voor de aandelen, waarvan de koers inmiddels was gestegen. [verweerder] wenste om die reden de prijs met € 0,50 te verhogen, waartegen [bestuurder CB EooD] zich verzette. Uit de transcriptie blijkt niet dat dit punt toen is opgelost en ( [bestuurder CB EooD] zou hebben mogen begrijpen dat) [verweerder] zou hebben afgezien van de door hem toen genoemde (hogere) prijs. Dit blijkt ook uit de mail van 16 maart 2017 waarin [bestuurder CB EooD] reageert op de prijsdiscussie met de mededeling aan [verweerder] dat diens wens om € 0,50 meer per aandeel te ontvangen niet haalbaar is. CB EooD heeft niet (voldoende concreet) gesteld dat en bij welke gelegenheid [verweerder] c.s. zich daar vervolgens bij hebben neergelegd. Ook was op 7 maart 2017 nog altijd niet bekend welke concrete entiteiten en personen (de investeerders ‘B en C’) binnen de voorgenomen transactie de optierechten zouden verwerven. Verder heeft [verweerder] de eerder door hem gestelde voorwaarde van goedkeuring van ABN AMRO van de UBO’s van de kopers opnieuw onder de aandacht gebracht, waarbij hij meedeelde te willen weten wie de kopers zijn, wat deze met SnowWorld van plan waren en dat hij in verband met mogelijk schadeclaims niet iets zou willen tekenen waarop hij teruggefloten kan worden. [bestuurder CB EooD] heeft dit punt toen willen relativeren, maar uit het transcript volgt niet dat ( [bestuurder CB EooD] mocht begrijpen dat) [verweerder] , voor hij iets zou tekenen, van die voorwaarde toen alsnog (definitief) heeft afgezien. Ook uit de overige nog bij schriftelijk pleidooi door CB EooD genoemde citaten uit de transcriptie volgt, wanneer deze in hun context worden bezien, niet dat [verweerder] zich toen jegens Thema Lee (en de nog niet bekende investeerders B en C) definitief had verbonden tot de verkoop van zijn aandelen en de optierechten op aandelen SnowWorld.
6.15
CB EooD heeft niet gesteld op grond van welke (concrete) verklaringen of gedragingen ná 7 maart 2017 alsnog een leveringsverplichting van [verweerder] c.s. zou zijn ontstaan. Zo heeft zij over het op 21 maart 2017 plaatsgevonden gesprek in het geheel geen concrete feiten gesteld waaruit de totstandkoming van een koopovereenkomst zou kunnen worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de bijeenkomst die nadien op 6 april 2017 heeft plaatsgevonden met de bestuurders van de mogelijk op te richten entiteiten die de optierechten mogelijk zouden verwerven. Over de inhoud van ‘andere fysieke gesprekken en telefonische contacten’, waarvan CB EooD naar eigen zeggen eveneens opnames bezit, heeft zij evenmin (voldoende) concrete stellingen betrokken.
6.16
Bij deze stand van zaken komt het hof aan (verdere) bewijslevering niet toe. Uit de vast staande feiten, waaronder de transcriptie van het op 7 maart 2017 plaatsgevonden gesprek, volgt zoals hiervoor is geoordeeld niet dat [verweerder] c.s. zich toen reeds (onvoorwaardelijk) hadden verbonden tot levering van 880.000 aandelen aan Thema Lee voor de in de MOU vermelde prijs. Omdat van het gesprek waarop CB EooD haar vorderingen baseert een integrale woordelijke weergave in het geding is gebracht, had van haar mogen worden verwacht nader toe te lichten welke feiten zij (aanvullend) wenste te bewijzen, met een daarop toegesneden, voldoende gespecificeerd, bewijsaanbod. CB EooD heeft ook niet aangevoerd dat de in de transcriptie weergegeven verklaringen een bijzondere betekenis hebben waarover getuigen zouden kunnen verklaren. Daarmee is het aanbod om getuigen te doen horen over wat er op 7 maart 2017 is gezegd niet ter zake dienend. Voor zover CB EooD tot bewijs van andere aanvullende feiten wenste te worden toegelaten, had van haar mogen worden verwacht duidelijker zulke aanvullende feiten te stellen en daarvan gespecificeerd bewijs aan te bieden. Dit geldt met name ook voor de ‘andere gesprekken en persoonlijke ontmoetingen’ waarop CB EooD zich nog heeft beroepen.
6.17
Voor zover CB EooD zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangekondigd opnames van deze ‘andere gesprekken’ in het geding te zullen brengen, stelt het hof vast dat zij dit uiteindelijk niet heeft gedaan en ook niet heeft toegelicht waarom zij hiervan heeft afgezien. CB EooD zal ook niet meer in de gelegenheid worden gesteld deze (beweerde) opnames over te leggen. Van een partij mag immers worden verlangd zulk bewijs ook zonder bewijsopdracht in het geding te brengen.
6.18
De slotsom is dat grief 1 faalt.
Vorderingsgerechtigdheid CB EooD; rechtsgeldigheid cessie
6.19
Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. CB EooD vordert op grond van een gestelde cessie schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een tussen [verweerder] c.s. en een derde (Thema Lee) tot stand gekomen koopovereenkomst. [verweerder] c.s. hebben zowel in eerste aanleg als bij memorie van antwoord de rechtsgeldigheid van de gestelde cessie betwist, waartoe zij hebben aangevoerd dat uit de registers volgt dat alleen [Persoon D] bevoegd is overeenkomsten namens Thema Lee aan te gaan, terwijl de akte van cessie is ondertekend door de daartoe niet-bevoegde [vertegenwoordiger Thema Lee] . Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [bestuurder CB EooD] namens CB EooD verklaard dat [vertegenwoordiger Thema Lee] advocaat is van Thema Lee en als zodanig over een doorlopende volmacht beschikt, hetgeen deze onder ede zou kunnen verklaren. In hoger beroep is CB EooD hierop in het geheel niet meer teruggekomen. Zij heeft geen stukken overgelegd waaruit de gestelde volmacht volgt en evenmin (in hoger beroep) een desbetreffend bewijsaanbod gedaan. Nu de vorderingsgerechtigdheid van CB EooD gemotiveerd is betwist en vervolgens door CB EooD niet is onderbouwd en/of nader te bewijzen aangeboden, is deze niet komen vast te staan. Ook om die reden zijn de vorderingen van CB EooD niet toewijsbaar.
Conclusie en proceskosten
6.2
De conclusie is dat het hoger beroep van CB EooD niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. De kostenveroordeling in het vonnis blijft daarmee in stand zodat de vordering tot terugbetaling van hetgeen CB EooD op grond van het vonnis heeft betaald niet toewijsbaar is. Daarmee faalt ook grief 2.
6.21
Het hof zal CB EooD als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
7.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 december 2021;
- veroordeelt CB EooD in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 11.379,- voor griffierecht en € 12.118,- voor salaris van de advocaat;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, M.P.J. Ruijpers en A. Dupain en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2023 in aanwezigheid van de griffier.