ECLI:NL:GHDHA:2023:2199

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.331.523/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/648558 / KG ZA 23-461

Arrest in kort geding van 21 november 2023

in de zaak van

[appellant 1],

verblijvende in [EBI] ,

[appellante 2] ,

wonende in [woonplaats] ,

beiden in persoon en in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen
[kind 1],
[kind 2]en
[kind 3],

appellanten,

advocaat: mr. A. Boumanjal, kantoorhoudend in Utrecht,

tegen

de Staat der Nederlanden(Ministerie van Justitie en Veiligheid),

zetelend in Den Haag,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Beekes, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellant 1] , [appellante 2] en de Staat.

1.De zaak in het kort

1.1

[appellant 1] is gedetineerd in de [EBI] . Op grond van een toezichtmaatregel van de EBI mag het gezin van [appellant 1] om beveiligingsredenen alleen met [appellant 1] bellen vanuit de PI [plaats 1] of vanuit een andere aangewezen penitentiaire inrichting. [appellant 1] en [appellante 2] willen dat dit eenvoudiger wordt, namelijk vanuit huis of vanuit een politiebureau in de buurt.

1.2

Het hof verklaart [appellant 1] niet-ontvankelijk omdat hij bij een gespecialiseerde rechter terecht kan. Voor zover [appellant 1] optreedt namens zijn kinderen is hij wel ontvankelijk. Dat geldt ook voor [appellante 2] . De vordering kan echter niet slagen omdat het hof de maatregel noodzakelijk en proportioneel vindt.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 18 augustus 2023, waarmee [appellant 1] en [appellante 2] in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 21 juli 2023 en waarin de grieven tegen dat vonnis zijn opgenomen;
de memorie van antwoord van de Staat.

2.2

Op 26 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op de beveiligde locatie in het Justitieel Complex Schiphol. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Mr. Boumanjal heeft in het bijzonder het woord gevoerd namens [appellante 2] en de minderjarige kinderen. Mr. S.C. van Klaveren, advocaat te Amsterdam, heeft in het bijzonder het woord gevoerd namens [appellant 1] .

3.Feitelijke achtergrond

3.1

[appellant 1] is op 27 september 2022 door de rechtbank Gelderland veroordeeld voor afpersing en het medeplegen van uitlokking van vijftien aanslagen, waaronder aanslagen die zijn gepleegd terwijl [appellant 1] gedetineerd zat. Daarbij is aan [appellant 1] een gevangenisstraf van negentien jaar en tien maanden opgelegd. [appellant 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

3.2

[appellante 2] is de partner van [appellant 1] . [appellant 1] en [appellante 2] hebben samen drie kinderen, die thans bij [appellante 2] wonen, te weten [kind 1] ( [leeftijd 1] jaar oud), [kind 3] ( [leeftijd 2] jaar oud) en [kind 2] ( [leeftijd 3] jaar oud).

3.3

[appellant 1] zit voor de onder 3.1 genoemde strafbare feiten sinds 8 januari 2021 in voorlopige hechtenis. Hij heeft eerst in PI [plaats 2] gezeten, waar hij op de lijst van gedetineerden met een vlucht- en maatschappelijk risico (hierna: GVM-lijst) in categorie “hoog” is geplaatst. [appellant 1] is op 23 september 2021 overgeplaatst naar PI [plaats 3] , waar hij door de directeur op de Afdeling Intensief Toezicht (AIT) is geplaatst. Op 15 juni 2022 is [appellant 1] overgeplaatst naar de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) van de PI [plaats 4] . Bij besluit van 1 december 2022 is dit verblijf voor de duur van zes maanden verlengd.

3.4

Bij Regeling van 7 december 2022 (
Stcrt.2022, 33928) heeft de minister van Rechtsbescherming (hierna: de Minister) de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden (Rspog) gewijzigd. Deze wijziging houdt – kort gezegd – in dat de c-grond voor plaatsing in de EBI is gewijzigd en dat er een d-grond is toegevoegd. De c-grond houdt sindsdien in dat gedetineerden een onaanvaardbaar maatschappelijk risico vormen in termen van een vermoeden van algemeen gevaar voor de openbare orde of de veiligheid van personen, wegens levensbedreigend of anderszins zeer ernstig voortgezet crimineel handelen vanuit detentie. De d-grond houdt in dat gedetineerden een onaanvaardbaar maatschappelijk risico vormen in termen van algemeen gevaar voor de openbare orde en veiligheid van personen vanwege de aard van de verdenking, de aard van het misdrijf of de misdrijven waarvoor de gedetineerde is veroordeeld, de omstandigheden waaronder dat misdrijf of die misdrijven zouden zijn gepleegd of zijn gepleegd of de persoonlijkheid van de gedetineerde.

3.5

Eveneens op 7 december 2022 heeft de Minister de Regeling […] houdende vaststelling van het model huisregels voor de Extra Beveiligde Inrichting vastgesteld (
Stcrt.2022, 33927, hierna: de Regeling of de huisregels). Op grond daarvan dient de directeur van een EBI ervoor te zorgen dat de in de bijlage opgenomen aanwijzing wordt opgenomen in de huisregels.

3.6

In die bijlage staat vermeld, voor zover hier relevant:

“Teneinde voortgezet crimineel handelen in detentie of levensgevaar zettend handelen vanuit de extra beveiligde inrichting te voorkomen gelden voor gedetineerden die op grond van artikel 6, eerste lid, onder c of d, van de Regeling selectie, plaatsing of overplaatsing van gedetineerden in de Extra Beveiligde Inrichting of Afdeling zijn geplaatst de volgende toezichtmaatregelen:

- De gedetineerde wordt toegestaan eenmaal per week gedurende 10 minuten een of meer telefoongesprekken te voeren.

- Telefoongesprekken van deze gedetineerde worden alleen toegestaan met personen die zich op dat moment in een politiebureau of penitentiaire inrichting bevinden. Na de screening van de personen waarmee de gedetineerde aangeeft te willen bellen, wordt aangegeven vanuit welke inrichting of welk politiebureau het telefoongesprek tot stand wordt gebracht. Voor het buitenland zullen nadere regels worden vastgesteld.

- Per week wordt één uur bezoek toegestaan. Bij bezoek wordt maximaal gelijktijdig één persoon per bezoekmoment toegestaan. Indien een kind of kinderen onder de 14 jaar op bezoek komt c.q. komen bij deze gedetineerde, bestaat de begeleiding uit één volwassene. In totaal worden twee kinderen jonger dan 14 jaar gezamenlijk tijdens een bezoek toegelaten. Heeft een gedetineerde meer dan zes kinderen onder de 18 jaar, dan kan maatwerk worden toegepast.

- De gedetineerde geeft 48 uur voorafgaande aan het telefoongesprek of het bezoek aan in welke van de reeds in de huisregels opgenomen talen hij tijdens het telefoongesprek en het bezoek wenst te voeren. Het gesprek of het bezoek wordt beëindigd indien toch een andere dan de opgegeven taal wordt gebruikt.”

3.7

De hierboven onder het tweede gedachtestreepje genoemde model-huisregel is hierna aangescherpt, in die zin dat gedetineerden die op de c- of d-grond in de EBI verblijven, alleen mogen bellen met personen die zich op dat moment bevinden in een zogeheten “GVM-hoog” PI, dat wil zeggen een penitentiaire inrichting waar gedetineerden worden geplaatst die vermeld staan op de lijst van gedetineerden met een vlucht- en/of maatschappelijk risico in de categorie “hoog”. Deze toezichtmaatregel wordt hierna aangeduid als “de bestreden toezichtmaatregel”.

3.8

Het verblijf van [appellant 1] in de EBI is op 8 februari 2023 door de Minister met twaalf maanden verlengd op grond van artikel 6, eerste lid onder c en d van de Rspog (hierna ook: de verlengingsbeslissing).

3.9

[appellant 1] heeft beroep ingesteld tegen de verlengingsbeslissing en gevraagd om schorsing van de (verdere) tenuitvoerlegging van de bestreden toezichtmaatregel, in afwachting van de beslissing op zijn beroepschrift.

3.1

De voorzitter van de beroepscommissie van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (hierna: RSJ) heeft [appellant 1] op 21 februari 2023 niet-ontvankelijk verklaard in zijn schorsingsverzoek. De voorzitter heeft daartoe overwogen

“dat de toezichtmaatregel met betrekking tot het telefonisch contact met verzoekers gezin niet kan worden aangemerkt als een verzoeker betreffende beslissing van de directeur als bedoeld in artikel 60, eerste lid, van de Penitentiaire beginselenwet en evenmin als een beslissing van verweerder. De toezichtmaatregel moet naar het voorlopig oordeel van de voorzitter worden aangemerkt als een algemene regel die voor alle gedetineerden geldt die in de EBI verblijven op grond van artikel 6, eerste lid onder c. of d., van de [Rspog]. In beginsel kan verzoeker daarom niet worden ontvangen in zijn verzoek. Dit zou slechts anders zijn als deze algemene regel in strijd zou zijn met hogere wet- en regelgeving. Daarvan is naar het voorlopig oordeel van de voorzitter niet gebleken. Nu tegen een algemene regel geen beklag openstaat, kan daarvan ook niet om schorsing worden verzocht. Verzoeker kan daarom niet worden ontvangen in zijn verzoek.”

3.11

Op 3 juni 2023 heeft de Minister het wetsvoorstel tot Wijziging van de Penitentiaire Beginselenwet (Pbw) in verband met aanvullende maatregelen tegen georganiseerde criminaliteit tijdens detentie naar de Tweede Kamer gestuurd (Kamerstukken II, 36372, nr. 2).

3.12

Op 19 juni 2023 heeft de beroepscommissie van de RSJ het onder 3.9 door [appellant 1] ingestelde beroep tegen de verlengingsbeslissing ongegrond verklaard. De beroepscommissie overwoog onder meer:

“Conclusie

Gelet op het voorgaande kan de bestreden beslissing – bij afweging van alle in aanmerking komende belangen – niet als onredelijk of onbillijk worden aangemerkt. De beroepscommissie acht ook voldoende aannemelijk dat toepassing van maatregelen voor gedetineerden met een vlucht-/maatschappelijk risico (GVM-maatregelen) of andere toezichtmaatregelen (bij plaatsing van klager in een minder beveiligde inrichting) de genoemde risico’s op dit moment onvoldoende kan beperken. De bestreden beslissing voldoet daarmee ook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Van strijd met het EVRM is geen sprake. De beroepscommissie zal het beroep dan ook ongegrond verklaren.”

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellant 1] en [appellante 2] hebben de Staat gedagvaard en gevorderd, samengevat, de Staat te bevelen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de eis voor personen om zich te begeven in een politiebureau of penitentiaire inrichting voor telefonisch contact met gedetineerden in de [EBI] buiten toepassing te laten, althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter juist acht, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

4.2

[appellant 1] en [appellante 2] hebben de vordering om een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter juist acht ter zitting mondeling aldus nader ingevuld, dat zij subsidiair vorderen dat de bestreden toezichtmaatregel wordt opgeschort zolang voor families in het buitenland de maatregel niet van toepassing is en meer subsidiair dat deze maatregel enkel kan worden toegepast indien personen zich voor telefonisch contact met gedetineerden in de [EBI] ook kunnen begeven in een politiebureau in de nabijheid van hun vaste verblijfplaats.

4.3

De voorzieningenrechter heeft [appellant 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering voor zover hij deze voor zichzelf heeft ingesteld. De vorderingen zijn verder afgewezen en [appellant 1] en [appellante 2] zijn in de kosten van het geding veroordeeld.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant 1] en [appellante 2] zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij vorderen dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen. Zij vorderen verder dat de Staat wordt veroordeeld in de kosten van het geding.

5.2

[appellant 1] en [appellante 2] voeren verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aan, die hierna zullen worden besproken.

6.Beoordeling in hoger beroep

Ontvankelijkheid [appellant 1]

6.1

Het hof stelt voorop dat een eiser bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk is als er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat bij een bijzondere gespecialiseerde rechter.

6.2

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellant 1] zelf beklag kan instellen tegen de toevoeging van de bestreden toezichtmaatregel aan de huisregels door de directeur van de PI [plaats 4] , waarna hij eventueel nog beroep kan instellen bij de beroepscommissie van de RSJ tegen de uitspraak van de beklagcommissie, maar dat [appellant 1] die weg niet heeft gevolgd. Wel heeft hij om schorsing van de tenuitvoerlegging van de toezichtmaatregel gevraagd. De voorzitter van de RSJ heeft hem weliswaar niet-ontvankelijk verklaard, maar heeft wel getoetst of er sprake was van strijd met (onder meer) artikel 8 EVRM (rov. 4.8-4.9).

6.3

Met grief I komt [appellant 1] op tegen deze beslissing. De grief kan niet slagen. Op zich is juist dat de toezichtmaatregel geen specifiek op [appellant 1] gerichte beslissing is als bedoeld in artikel 60 Pbw, maar een algemene regel die geldt voor iedere gedetineerde die in de EBI verblijft op grond van artikel 6 lid 1 onder c of d Rspog. De voorzitter van de beroepscommissie van de RSJ heeft dat ook overwogen. Zoals de voorzieningenrechter echter eveneens terecht overwoog toetst de RSJ ondanks het feit dat tegen een algemene regel in beginsel geen beklag open staat, in voorkomend geval wel aan regels van hoger recht, zoals het EVRM. In de uitspraak van de voorzitter van 21 februari 2023 is dat feitelijk ook gebeurd. Het is vaste jurisprudentie van de beroepscommissie van de RSJ dat bij een beroep op het EVRM een toetsing daaraan plaatsvindt, ook als de regeling een algemeen karakter heeft. [appellant 1] kan zijn stellingen over de bestreden toezichtmaatregel dus aan de bijzondere rechter voorleggen. Dat [appellant 1] door de voorzitter van de RSJ niet-ontvankelijk is verklaard maakt dit niet anders, omdat die niet-ontvankelijkheid volgde op een negatief oordeel over de stelling dat er sprake was van strijd met hoger recht.

6.4

Het betoog van [appellant 1] dat de beklagrechter de huisregels niet buiten toepassing kan laten, leidt niet tot een andere conclusie omdat aangenomen moet worden dat het gegrond bevinden van het beklag ertoe zou leiden dat de bestreden toezichtmaatregel in elk geval jegens [appellant 1] niet wordt gehandhaafd. Ook faalt zijn stelling dat hij slechts in algemene zin over de huisregels kan klagen en niet specifiek over de bestreden toezichtmaatregel. Zijn schorsingsverzoek is immers specifiek tegen die maatregel gericht en door de voorzitter van de RSJ beoordeeld op strijd met hogere wet- en regelgeving. Dat het oordeel van de voorzitter niet is gemotiveerd doet er niet aan af dat feitelijk een toetsing heeft plaatsgevonden.

6.5

De conclusie is dat [appellant 1] ook naar het oordeel van het hof niet-ontvankelijk is voor zover hij voor zichzelf opkomt. Grief I faalt.

Afstemming op het oordeel van de voorzitter van de RSJ

6.6

Het gegeven dat [appellant 1] niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover hij in dit geding voor zichzelf opkomt, laat onverlet dat hij wel ontvankelijk is voor zover hij opkomt voor de minderjarige kinderen. [appellante 2] is ontvankelijk voor zover zij voor zichzelf opkomt en voor zover zij voor de minderjarige kinderen opkomt.

6.7

De voorzieningenrechter heeft overwogen (rov. 4.12) dat hun vorderingen niet toewijsbaar zijn omdat de voorzieningenrechter zich dient te richten naar het (voorlopig) oordeel van de voorzitter van de RSJ dat niet is gebleken dat de bestreden toezichtmaatregel in strijd is met hogere wet- en regelgeving. Bovendien zou de voorzieningenrechter de beslissing van de beklag- en beroepscommissie moeten afwachten, nu er geen plaats is voor een met die beslissing strijdige uitspraak in kort geding. De voorzieningenrechter heeft daarbij verwezen naar een arrest van dit hof van 22 juni 1995, waarop de Staat zich heeft beroepen.

6.8

Met de grieven II en III komen [appellant 1] en [appellante 2] tegen die beslissing op. Het hof volgt de Staat niet in zijn standpunt (3.2.4 memorie van antwoord) dat tegen het slot van rov. 4.12 geen grief is gericht. Aan het slot van die overweging heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat hij de beslissing van de beklag- en beroepscommissie zou moeten afwachten nu er geen plaats is voor een met die beslissing strijdige uitspraak in kort geding. Grief II stelt echter de hele overweging 4.12 ter discussie, waaronder dit deel van de beslissing.

6.9

Deze grieven slagen gedeeltelijk, maar kunnen zoals hierna zal blijken niet tot toewijzing van de vordering leiden.

6.1

Omdat [appellante 2] en de kinderen zelf geen ingang bij de gespecialiseerde rechter hebben, zijn zij ontvankelijk bij de burgerlijke rechter. Die ontvankelijkheid zou weinig betekenis hebben als vervolgens zou worden geoordeeld dat de burgerlijke rechter zich moet richten naar een beslissing in een geding waarin [appellante 2] en de kinderen geen partij zijn, of dat de burgerlijke rechter die beslissing moet afwachten. Omdat [appellante 2] en de kinderen bij de gespecialiseerde rechter geen ingang hebben, kunnen zij bij die rechter ook geen eigen argumenten naar voren brengen ter bescherming van hun (door het EVRM en het Internationaal Verdrag voor de rechten van het kind (hierna: IVRK) beschermde) rechten. In de procedure die [appellant 1] heeft gevoerd bij de voorzitter van de RSJ en de beroepscommissie van de RSJ waren [appellante 2] en de kinderen geen partij en ook in die procedure hebben zij dus geen argumenten naar voren kunnen brengen ter onderbouwing van hun standpunt. Dat de eigen positie van [appellante 2] en de kinderen door de RSJ is meegewogen, is uit de uitspraken niet af te leiden, daargelaten of dat al zou betekenen dat zij alsnog niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard bij de civiele rechter. Ook dan blijft immers voorop staan dat zij zelf geen argumenten kunnen aanvoeren in de RSJ-procedure.

6.11

Hoewel het hof het belang van het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken van de burgerlijke rechter en de gespecialiseerde rechter onder ogen ziet, is het niet aanvaardbaar dat [appellante 2] en de kinderen voor een oordeel over hun eigen rechten afhankelijk zijn van de standpunten die [appellant 1] inneemt bij de gespecialiseerde rechter, of dat op de vordering van [appellante 2] en de kinderen niet inhoudelijk beslist wordt zolang de gespecialiseerde rechter niet heeft beslist op een vordering van [appellant 1] . Dat laatste zou namelijk ook betekenen dat [appellante 2] en de kinderen geen rechterlijke beslissing kunnen verkrijgen als [appellant 1] zou beslissen het oordeel van de bijzondere rechter
nietin te roepen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat art. 13 EVRM vereist dat een daadwerkelijk rechtsmiddel beschikbaar is om de schending van een verdragsrecht (een ‘arguable complaint’) aan de rechter voor te leggen. Zo’n rechtsmiddel ontbreekt voor [appellante 2] en de kinderen als zij afhankelijk zijn van een door [appellant 1] in te stellen vordering en een daarop door de gespecialiseerde rechter te nemen beslissing. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de belangen van [appellant 1] enerzijds en die van [appellante 2] en de kinderen anderzijds niet noodzakelijkerwijs steeds parallel hoeven te lopen.

6.12

Het risico op tegenstrijdige uitspraken van de burgerlijke rechter en de gespecialiseerde rechter is overigens in zoverre beperkt dat het gaat om beslissingen in procedures tussen verschillende partijen, waarin de rechter dus ook verschillende posities en belangen moet afwegen.

Toets aan art. 8 EVRM en art. 3 IVRK

6.13

Art. 8 EVRM beschermt het recht op, onder meer, het familie- en gezinsleven. Beperkingen daarop zijn toegestaan voor zover deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in verband met, onder meer, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

6.14

[appellant 1] en [appellante 2] voeren terecht niet aan dat zich
nieteen beperkingsgrond zoals bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM voordoet. In de kern komt hun betoog erop neer dat de toezichtmaatregel disproportioneel uitpakt en niet noodzakelijk is.

6.15

Het hof verwerpt in de eerste plaats het betoog van [appellant 1] en [appellante 2] dat de toezichtmaatregel reeds onrechtmatig is omdat zij generiek is en niet individueel is getoetst of de beperking van het recht op familieleven van [appellant 1] gerechtvaardigd is. [appellant 1] en [appellante 2] hebben immers niet weersproken dat, nadat de Rspog en de huisregels zijn gewijzigd, een herbeoordeling van de plaatsing van [appellant 1] in de EBI heeft plaatsgevonden (1.3 memorie van antwoord). Aangenomen moet worden dat bij die herbeoordeling van de plaatsing de daaraan verbonden beperkingen in ogenschouw zijn genomen.

6.16

Detentie vormt naar zijn aard een inbreuk op het gezinsleven van de veroordeelde en zijn gezin. Die inbreuk mag echter niet verder gaan dan noodzakelijk en een gedetineerde moet in staat zijn om contact met zijn familie te onderhouden.^[1]Dat neemt niet weg dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet heeft aanvaard dat een gedetineerde het recht heeft om telefonisch contact met mensen buiten de instelling te onderhouden, in elk geval niet als er voldoende mogelijkheid is van contact via correspondentie.^[2]Als het nationale recht gedetineerden toestaat telefonisch contact te onderhouden met hun gezinsleden, kan een beperking daarvan echter wel door art. 8 lid 1 EVRM worden bestreken. De wens van de autoriteiten ‘to prevent disorder and crime’ kan een rechtvaardiging voor die beperking vormen.^[3]Daarbij kan de noodzaak tot plaatsing in een hoog beveiligde inrichting zoals de EBI een rol spelen.^[4]

6.17

Zowel in het kader van art. 3 van het IVRK als in het kader van de toets aan art. 8 EVRM geldt dat, wanneer kinderen betrokken zijn, hun ‘best interests’ in de overweging moeten worden betrokken, waarbij als uitgangspunt dient dat hun belangen ‘of paramount importance’ zijn, maar niet zelfstandig doorslaggevend.^[5]

6.18

Het hof onderkent dat de noodzaak om naar een penitentiaire inrichting te reizen om [appellant 1] telefonisch te kunnen spreken, voor [appellante 2] en de minderjarige kinderen belemmerend is vanwege de reistijd van (in het beste geval) 30 minuten en de tijd die het kost om door de beveiliging te komen. Binnen de kaders van dit kort geding is het hof echter van oordeel dat niet gezegd kan worden dat die belemmering niet noodzakelijk of ontoelaatbaar is.

6.19

Daarbij staat voorop dat het hof er, gelet op het oordeel van de beroepscommissie van de RSJ, vanuit moet gaan dat [appellant 1] op goede gronden in de EBI is geplaatst, en dat hij dus een maatschappelijk risico vormt voor onder meer ‘voortgezet crimineel handelen vanuit detentie.’ De veroordeling door de strafrechter is ook mede gebaseerd op dat voortzetten van het criminele handelen vanuit detentie (zie feitenweergave achter 2.1 van het vonnis, waartegen geen grief is gericht). Dat betekent ook dat het hof ervan uit moet gaan dat er voor de beperkingen die aan [appellant 1] zijn opgelegd, in principe een rechtvaardiging en een noodzaak bestaan. In dit kort geding hoeft het hof dus niet te oordelen over de stelling van [appellant 1] dat er geen gevaar is voor het voortzetten van zijn criminele handelingen, maar moet het hof ervan uit gaan dat hij op goede gronden in de EBI is geplaatst. En hoewel de veroordeling door de strafrechter nog niet definitief is, moet het hof er mede in het licht van die veroordeling in dit kort geding in ieder geval vanuit gaan dat er sterke aanwijzingen voor zijn dat [appellant 1] criminele handelingen vanuit detentie heeft voortgezet. Dat gegeven heeft noodzakelijkerwijs implicaties voor de wijze waarop [appellante 2] en de kinderen met hem contact kunnen onderhouden. Het brengt ook mee dat binnen de kaders van dit kort geding voldoende aannemelijk is dat er een noodzaak bestaat voor de bestreden toezichtmaatregel. Die noodzaak kan ook bestaan in de situatie waarin [appellante 2] en de kinderen - zoals het hof aanneemt - geen enkel verwijt kan worden gemaakt en ook niet het vermoeden bestaat dat zij misbruik zullen maken van de communicatiemogelijkheden met [appellant 1] . Waar het om gaat is dat de communicatie met [appellant 1] in een beveiligde omgeving plaatsvindt zodat kan worden voorkomen dat derden, mogelijk tegen de wil van [appellante 2] en de kinderen, misbruik daarvan kunnen maken. De Staat heeft er meer concreet op gewezen dat voorkomen moet worden dat ongescreende personen een conference call organiseren of mee luisteren via meegesmokkelde afluisterapparatuur en dat langs die weg heimelijk door [appellant 1] gegeven boodschappen kunnen worden ontvangen. Het feit dat alle telefoongesprekken in de EBI al worden afgeluisterd, biedt daartegen onvoldoende bescherming.

6.2

Het hof neemt verder in aanmerking dat het contact tussen [appellant 1] en zijn gezin door de maatregel niet onmogelijk wordt gemaakt. Niet alleen is er een wekelijks bezoek mogelijk, maar ook is er correspondentie mogelijk en heeft de advocaat van de Staat ter zitting benadrukt dat het mogelijk is het telefoongesprek in het weekend te laten plaatsvinden, zodat de kinderen op schooldagen gewoon naar school kunnen gaan. Tegen de achtergrond van het gegeven dat het hof ervan uit moet gaan dat [appellant 1] op goede gronden in de EBI is gedetineerd, acht het hof de beperking van de mogelijkheid telefonisch contact te hebben daarom niet disproportioneel.

6.21

[appellant 1] en [appellante 2] hebben ook nog aangevoerd dat de maatregel disproportioneel is omdat de huisregels ruimer zijn en toestaan dat de telefoongesprekken worden gevoerd vanuit een politiebureau. De Staat heeft uitgelegd dat de mogelijkheid om te bellen vanuit een politiebureau in de huisregels is opgenomen omdat dit in een amendement op de oorspronkelijke regeling was opgenomen. Bij de praktische uitwerking is volgens de Staat echter gebleken dat het (om veiligheidsredenen) niet te organiseren is om de gesprekken vanuit een politiebureau te laten plaatsvinden. Tegenover die betwisting kan, opnieuw binnen de kaders van dit kort geding, niet worden aangenomen dat het in dit geval wel mogelijk is om de telefoongesprekken te organiseren vanuit een politiebureau in de woonplaats van [appellante 2] met behoud van de veiligheidswaarborgen.

6.22

Een toets aan art. 3 IVRK leidt niet tot een andere conclusie dan de toets aan art. 8 EVRM. Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt dat het belang van het kind een eerste overweging vormt bij alle maatregelen betreffende kinderen. Dat betekent echter niet dat de belangen van het kind altijd doorslaggevend zijn. Art. 3 IVRK heeft rechtstreekse werking voor zover het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van die kinderen moeten worden betrokken en zwaarwegend zijn. Wat betreft de vraag hóe zwaarwegend het belang van een kind in een concreet geval is ten opzichte van andere betrokken belangen, bevat art. 3 lid 1 IVRK, gelet op de formulering ervan, daarentegen geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wat daar ook van zij, het hof heeft zich er rekenschap van gegeven dat art. 3 IVRK ook een opdracht aan de nationale rechter bevat om de belangen van het kind in voorkomend geval een eerste overweging te laten zijn en in het oordeel te betrekken. Het hof heeft dat in het voorgaande gedaan en heeft geoordeeld dat het – eveneens zwaarwegende – belang dat met de bestreden toezichtmaatregel wordt gediend in dit geval prevaleert boven het belang van de kinderen om zonder die maatregel met hun vader te kunnen telefoneren.

6.23

Hetgeen [appellant 1] en [appellante 2] in het kader van grief III overigens nog aanvoeren heeft betrekking op de overwegingen van de voorzieningenrechter ten aanzien van het Italiaanse artikel 41-bis-regime. Hun betoog in dat verband kan onbesproken blijven omdat het hof in het voorgaande het Nederlandse regime aan art. 8 EVRM en art. 3 IVRK heeft getoetst.

6.24

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat van strijd met art. 8 EVRM en artikel 3 IVRK geen sprake is.

Andere fundamentele rechten

6.25

Er kan niet worden aangenomen dat er sprake is van strijd met artikel 3 EVRM. Voor een schending van art. 3 EVRM is een ‘minimum level of severity’ nodig. Dat die drempel (let wel: voor [appellante 2] en de kinderen, want [appellant 1] is niet-ontvankelijk) is overschreden door de belemmeringen bij het telefoneren met [appellant 1] , kan niet worden aangenomen. Van strijd met andere bepalingen waarin foltering wordt verboden, is evenmin sprake.

6.26

[appellant 1] heeft in eerste aanleg art. 7 EVRM aan zijn vordering ten grondslag gelegd, maar hij heeft die grondslag in hoger beroep niet opnieuw naar voren gebracht. Nu het beroep op art. 7 EVRM alleen voor [appellant 1] kan gelden, kan het in dit geding geen rol spelen omdat [appellant 1] niet-ontvankelijk is. Het hof overweegt ten overvloede dat art. 7 EVRM er niet aan in de weg staat dat een verandering in de wijze waarop de straf ten uitvoer wordt gelegd tot een zekere verzwaring van de tenuitvoerlegging leidt.^[6]

6.27

[appellant 1] heeft nog aangevoerd dat de bestreden toezichtmaatregel in strijd komt met art. 10 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Dat artikel bepaalt dat allen die van hun vrijheid zijn beroofd dienen te worden behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid, inherent aan de menselijke persoon. Ook die bepaling ziet alleen op [appellant 1] en kan in zoverre onbesproken blijven. Het hof is echter van oordeel dat de bestreden toezichtmatregel niet zo ingrijpend is dat gesproken kan worden van een inbreuk op de menselijke waardigheid. Het resocialisatiebeginsel waarnaar [appellant 1] ook nog heeft verwezen is niet absoluut en staat evenmin aan de bestreden toezichtmaatregel in de weg.

Conclusie en proceskosten

6.28

Het feit dat de grieven II en III terecht zijn voorgedragen, leidt er dus niet toe dat de vordering van [appellant 1] en [appellante 2] kan slagen. Ook grief IV, die betrekking heeft op de stelling van [appellant 1] en [appellante 2] dat de telefoongesprekken vanuit een politiebureau zouden moeten kunnen worden georganiseerd, faalt. Die stelling is hiervoor bij de beoordeling in het licht van art. 8 EVRM besproken. Voor zover de subsidiaire vordering ertoe strekt dat de bestreden toezichtmaatregel wordt opgeschort zolang voor families in het buitenland de maatregel niet van toepassing is, moet die vordering ook worden afgewezen omdat er geen grond voor toewijzing bestaat.

6.29

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant 1] en [appellante 2] niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellant 1] en [appellante 2] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 21 juli 2023;
veroordeelt [appellant 1] en [appellante 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 3.549,- aan salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en H.J.M. Burg en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.