ECLI:NL:GHDHA:2023:2196

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.299.707/01

Rolnummer rechtbank : 7410160 RL EXPL 18-28334

arrest van 21 november 2023

inzake

Stichting VSZ,

(tot naamswijziging per 1 november 2019:
Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering),

gevestigd te Zoetermeer,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: SRK,

advocaat: mr. R.P.C. Kütemann te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M. Heemskerk te Amsterdam.

De zaak in het kort

SRK heeft om economische redenen de pensioenregeling van haar onderneming gewijzigd. Deze wijziging hield een verslechtering in. Deze verslechtering raakt de werknemer in deze zaak op twee punten. Het eerste punt is dat opgebouwde pensioenaanspraken niet langer onvoorwaardelijk, maar voorwaardelijk en beperkt tot een maximum worden geïndexeerd. Het tweede punt is dat er over de 13e maand geen pensioen meer wordt opgebouwd. De werknemer verzet zich tegen de verslechteringen en vordert dat deze ongedaan worden gemaakt. Het hof is van oordeel dat de werknemer geen recht heeft op ongewijzigde voortzetting van de oude pensioenregeling.

Het geding in hoger beroep

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 6 juli 2021, waarmee SRK in hoger beroep is gekomen van het door de kantonrechter van de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 21 april 2021 (hierna: het bestreden vonnis);
de memorie van grieven van SRK (met producties) in principaal hoger beroep;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens eiswijziging in hoger beroep van [geïntimeerde] (met producties);
de memorie van antwoord in incidenteel appel van SRK (met producties).

2. Op 7 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen en de hiervoor genoemde advocaten zijn toen verschenen. Door de advocaten is gepleit aan de hand van spreekaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal gemaakt.

3. Daarna heeft het hof nog de volgende stukken van partijen ontvangen:

de akte van SRK van 15 juni 2023;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 11 juli 2023.

4. Met partijen is afgesproken dat het (uiteindelijk op 21 april 2023^[1]) gewezen arrest van de Hoge Raad zou worden afgewacht, voordat in deze zaak zou worden geoordeeld.

Feiten

5. Het gaat in deze zaak om de volgende feiten.

5.1 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op [dag 1] 2020 in dienst getreden van SRK.

5.2 In de arbeidsovereenkomst is op pagina 1 over het pensioen het volgende opgenomen:

"Met ingang van datum indiensttreding wordt u opgenomen in de voor SRK-medewerkers van kracht zijnde premievrije Pensioenregeling".

5.3 Op pagina 2 van de arbeidsovereenkomst staat vervolgens:

"Het voorgaande wordt op sommige onderdelen nader uitgewerkt en aangevuld door de CAO voor het Verzekeringsbedrijf (binnendienst) die door het SRK naar analogie pleegt te

worden toegepast, en door de in de SRK-Personeelsgids opgenomen regelingen. De CAO en de Personeelsgids zullen u worden uitgereikt.”

5.4 In de Arbeidsvoorwaardengids (hierna: de Personeelsgids) van SRK staat op pagina 6 onder
“I. Algemene bepalingen”:

"Alles wat in overeenstemming met de ondernemingsraad (OR) van SRK afwijkend is besloten, en aanvullend is op de CAO Verzekeringsbedrijf Binnendienst, staat beschreven

in deze Arbeidsvoorwaardengids. […]"

5.5 Op pagina 14 van de Personeelsgids staat vervolgens onder het kopje
“5. Pensioen”:

"Voor de medewerkers van SRK is een van de CAO afwijkende pensioenregeling aan de orde. Informatie over deze regeling is terug te vinden op intranet […].Voorafgaand aan de indiensttreding wordt de pensioenregeling separaat aan de nieuwe

medewerker toegezonden."

5.6 [geïntimeerde] is per [dag 2] 2019 uit dienst getreden bij SRK en in dienst getreden bij DAS. De achtergrond daarvan is de volgende.

SRK

5.7 Tot [dag 2] 2019 was SRK belast met de uitvoering van rechtsbijstandverzekeringen van de verzekerden van vijf Nederlandse verzekeringsmaatschappijen, te weten:

- Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.;

- AEGON Schadeverzekering N.V.;

- Goudse Schadeverzekeringen N.V.;

- JUWON Onderlinge Schademaatschappij U.A.;

- de Vereende schade- en verzekeringswerken N.V.

5.8 Deze verzekeringsmaatschappijen (hierna: Leden Verzekeraars), die tot [dag 2] 2019 verenigd waren in de zogenaamde Groep Rechtsbijstandverzekering SRK, sloten elk zelf en onder eigen naam de door SRK uit te voeren rechtsbijstand-verzekeringen af en droegen daarmee zelf het verzekeraarsrisico.

5.9 SRK werd volledig door haar Leden Verzekeraars gefinancierd. Deze betaalden een jaarlijkse bijdrage aan SRK. Circa 70 procent van de zaken/omzet van SRK vloeide laatstelijk voort uit het lidmaatschap van Nationale-Nederlanden Schade en circa 20 procent uit het lidmaatschap van Aegon. De overige circa 10 procent vloeide voort uit de samenwerking met de drie andere Leden Verzekeraars
(De Goudse, Juwon en De Vereende).

5.10 SRK had geen winstoogmerk en maakte als stichting geen winst. Zij beoogde dat ook niet. De financiële opzet was zo, dat SRK per definitie in ieder boekjaar geen winst of verlies maakte en dus een bedrijfsresultaat van "nul" kende. Alle kosten van SRK werden gedragen door de Leden Verzekeraars. De verdeling/toedeling van deze kosten aan de Leden Verzekeraars geschiedde op basis van de statuten van SRK.

5.11 Deze constructie betekende dat de kostprijs van de rechtsbijstandsproducten en/of de overige financiële bijdragen voor de Leden Verzekeraars omhoog gingen wanneer de kosten van SRK stegen. De kosten van SRK werkten aldus rechtstreeks door in de resultaten van de Leden Verzekeraars.

5.12 SRK beschikt niet over een eigen vermogen en heeft, gezien haar opzet, ook nooit over een eigen vermogen beschikt.

5.13 SRK telde op 30 juni 2019 in totaal 309 medewerkers, waarvan ongeveer 290 juristen. Daarvan waren circa 70 medewerkers werkzaam als advocaat in dienstbetrekking.

5.14 SRK behandelde onder meer zaken op het gebied van arbeid, contracten, wonen, verkeer en letsel.

5.15 Op 22 mei 2018 maakte Nationale-Nederlanden Schade, als Lid Verzekeraar, mondeling kenbaar aan SRK dat zij besloten had haar lidmaatschap van de Groep Rechtsbijstandverzekering SRK op te zeggen tegen 1 januari 2019. De reden van opzegging was dat Arag en/of DAS financieel aantrekkelijker – dat wil zeggen: goedkoper – (zouden) zijn dan SRK. SRK zou als gevolg van deze opzegging door Nationale-Nederlanden Schade circa 70% van haar zaken/omzet kwijtraken.

5.16 Op 28 september 2018 heeft ook Aegon haar lidmaatschap opgezegd tegen
1 januari 2019.

5.17 SRK heeft beide opzeggingen, omdat deze haar voortbestaan bedreigden, aangevochten bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een minnelijke regeling die er - kort samengevat – op neerkomt dat per [dag 2] 2019 een deel van de activiteiten van SRK is overgedragen aan een nieuwe vennootschap, een ander deel is overgedragen aan Arag en het resterende deel aan DAS.

5.18 [geïntimeerde] is in verband met deze ontwikkelingen per [dag 2] 2019 uit dienst getreden bij SRK en (op grond van art. 7:663 BW) in dienst getreden bij DAS. Deze past haar eigen pensioenregeling toe op alle werknemers, waaronder [geïntimeerde]. Op grond daarvan neemt [geïntimeerde] per [dag 2] 2019 niet meer actief deel aan de pensioenregeling van SRK en is hij een gewezen deelnemer geworden.

Het Pensioenreglement 2014

5.19 Bij indiensttreding bij SRK is aan [geïntimeerde] een pensioentoezegging gedaan. Dit was een zogenoemde middelloonregeling. Sinds 2014 geldt voor [geïntimeerde] het Pensioenreglement 2014. In dit pensioenreglement is het volgende opgenomen:

“Artikel 10Toeslagen

1.
[…]

2.
De werkgever verleent jaarlijks per 1 januari toeslagen op het tot1 januari opgebouwde gedeelte van de pensioenaanspraken van de deelnemers.

Deze toeslag is gelijk aan het percentage waarmee de lonen zijn aangepast per 1 januari ten opzichte van 1 januari van het voorafgaande jaar conform de CAO van het Verbond van Verzekeraars.

De werkgever betaalt de toekomstige verhogingen van de pensioenen uit de rentestandkorting die op grond van de uitvoeringsovereenkomst (zie artikel 2) beschikbaar komt.

Als in een jaar de rentestandkorting niet genoeg is voor het verlenen van de omschreven toeslag zoals opgenomen in dit lid, betaalt de werkgever een aanvullende koopsom aan Nationale Nederlanden.

De verhoging bedraagt maximaal 3%.

Deze toeslag wordt alleen verleend gedurende het dienstverband van de deelnemer.

[…]

Artikel 28Wijzigingsvoorbehoud werkgever

1.
De werkgever heeft zich het recht voorbehouden de pensioenregeling te wijzigen, te verlagen, te beperken of te beëindigen als omstandigheden wijzigen die voor de werkgever van zodanig zwaarwegend belang zijn in relatie tot de belangen van de werknemers, dat de belangen van de werknemers daarvoor moeten wijken. Van een zwaarwegend belang is onder meer sprake als:

a.
[…]

b.
[…]

c.
de financiële positie van de werkgever de uitgaven voor de pensioenregeling niet meer of niet meer in de huidige vorm toelaat.

2.
De werkgever heeft zich het recht voorbehouden zijn bijdrage aan de pensioenregeling te verlagen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden.

3.
Als de werkgever gebruik wil maken van het recht zoals omschreven in lid 1 of lid 2, zal hij de deelnemers hierover schriftelijk informeren en met hen overleggen over een eventuele herziening van de pensioenregeling.De opgebouwde pensioenaanspraken worden niet aangetast.”

Medezeggenschap bij nieuwe wijziging pensioenregeling

5.20 Bij brief van 1 november 2016, aangevuld bij brief van 5 december 2016, heeft SRK haar Ondernemingsraad (hierna: de OR) gevraagd om in te stemmen met wijzigingen van de pensioenregeling per 1 januari 2017. In deze (aangevulde) brief aan de OR is het volgende opgenomen:

“Per 1 januari 2017 zal het pensioencontract van Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering enSRK Rechtshulp B.V. expireren. In de huidige uitvoeringsovereenkomst met NN zijn de premies gebaseerd op een rekenrente van 3%. Gezien de structureel lage rente gaat het voorstel van NN op dit moment uit van een rekenrente van 2,5%. Maar aangezien de huidige marktrente hier nog ruim onder ligt worden er nog opslagen in rekening gebracht om het verschil in rente te compenseren. Bovendien is door de toegenomen levensverwachting een nieuwe sterftetafel van toepassing voor bepaling van de tarieven. Ook deze heeft een verhogend effect op de kosten.

Al met al leiden deze factoren er toe dat bij ongewijzigde voortzetting van de huidige pensioenregeling, SRK geconfronteerd zou worden met een stijging van de pensioenlast van ca. 89%. Dit percentage is nog gebaseerd op het laatste voorstel van NN van augustus 2016. Als de marktrente zich positief zou ontwikkelen in de komende 2 maanden, kan dit percentage lager worden. Echter bij een lagere marktrente kan het ook nog verder toenemen.

Bij handhaving van onze huidige Pensioenregeling stijgt de werkgeverslast van 18,7% naar 32,9% van de loonsom. In euro’s is dit een stijging van EUR 3,4 mln naar maar liefst EUR 6,1 mln.

Daarbij is voor de onvoorwaardelijke indexatie rekening gehouden met 1% loonstijging in de CAO. Zeer recent komen er nogal wat signalen dat het tijd is voor grotere loonstijgingen, wat ook nog eens een behoorlijke impact op de pensioenlasten van SRK betekent. Een indexatie van 2% in plaats van 1% resulteert, bovenop de hiervoor genoemde stijging, in een aanvullende pensioenlast van ruim EUR 900K.

[…]

4.Standpunt Bestuurder

Het standpunt van de Bestuurder van SRK is dat het, gegeven de potentiële significante kostenstijging, aan de Leden van SRK niet uitlegbaar is dat de Pensioenregeling van SRK substantieel beter is dan de CAO. Voorheen was nog een argument dat Verzekeraars

andere secundaire arbeidsvoorwaarden hadden die medewerkers van SRK niet hadden (denk aan personeelskorting op hypotheken en verzekeringen).

Echter deze zijn inmiddels ook bij de Verzekeraars afgeschaft. Ook was het salarisniveau bij Verzekeraars boven de markt. Echter door forse reorganisaties (-/- 10% per jaar) en daarmee gepaard gaande gedwongen ontslagen is ook hier nagenoeg een eind aan gekomen.

Als Bestuurder van dit bedrijf, dat volledig afhankelijk is van haar Verzekeraars, kan ik de Verzekeraars niet vragen zo'n zware lastenverzwaring voor haar rekening te nemen, nu:

a.
de SRK-Pensioenregeling behoorlijk beter is dan de cao;

b.
de lastenverzwaring meer dan 7% van onze totale kosten betreft, wat een rendementsverslechtering voor Verzekeraars betekent van ruim 4%;

c.
gelijktijdig de rendementen van Verzekeraars nu al sterk onder druk staan door o.a. de schadelastverhoging veroorzaakt door de VAK, die onvoldoende gecompenseerd wordt door premiestijgingen. Een forse premiestijging leidt weer tot een lager aantal polissen en dus tot minder meldingen en dus minder werkgelegenheid;

d.
Verzekeraars van SRK sowieso al verlangen dat het lagere aantal meldingen (-/-10%) in 2017 moet leiden tot evenredig lagere kosten.

[…]

9.Voorgenomen besluit

[…]

d. Wijziging salarisdefinitie pensioengevend salaris

Op dit moment wordt in onze pensioenregeling pensioen opgebouwd over 12 maal het maandsalaris, de vakantietoeslag en de 13e maand. Vanaf1 januari 2017 wordt er over de 13e maand geen pensioen meer opgebouwd. Uiteraard wordt de eigen bijdrage ook niet meer in rekening gebracht over de 13e maand.

[…]

g. Indexatie actieven

Wij kennen tot op heden een onvoorwaardelijke indexatie voor de deelnemers in onze pensioenregeling die nog in dienst zijn bij SRK. Dit houdt in dat de opgebouwde pensioenaanspraken van alle werknemers jaarlijks worden verhoogd. De toeslagmaatstaf is de CAO loonindexatie van het voorgaande kalenderjaar met een maximum van 3%. De koopsom die benodigd is voor inkoop van de indexatie, wordt jaarlijks door SRK aan de verzekeraar voldaan.

Verzekeraars zijn om voor hun moverende redenen niet meer bereid om een onvoorwaardelijke indexatie/toeslag op te nemen in een nieuw af te sluiten regeling. Daarnaast is door de toegenomen pensioenlast het in stand houden van een onvoorwaardelijke indexatie onverantwoord. De lasten kunnen van jaar tot jaar enorm fluctueren. Dat was voorheen natuurlijk ook het geval maar door de stijging van de pensioenlast is het effect hiervan nog vele malen groter geworden. Bovendien is een onvoorwaardelijke indexatie iets wat in de huidige markt bij vrijwel geen enkele werkgever meer wordt gevoerd. Het overgrote deel van de werkgevers stelt geen middelen meer ter beschikking voor indexatie. Voor de komende contractperiode zal SRK geen middelen ter beschikking stellen voor indexatie van de actieven.”

5.21

SRK heeft in overleg met de OR een Pensioencommissie ingesteld. Deze adviseerde de OR over de in het geding zijnde wijziging van de pensioenregeling.

5.22

Bij de brief van SRK aan de OR van 1 november 2016 is een advies van de Pensioencommissie gevoegd van 3 oktober 2016. In dat advies is het volgende opgenomen:

“De commissie is op 23-05-2016 door […] & Partners er over geïnformeerd dat in een nieuw pensioencontract een zeer aanzienlijke premiestijging wordt doorberekend als direct gevolg van de huidige lage rentestand. De voorziene premiestijging betekent voor SRK bij een ongewijzigde pensioenregeling een lastenstijging van € 2,6 miljoen. De pensioenlasten als percentage van de loonsom stijgen van 18,7% naar 33,1 %.

Hoewel de commissie deze cijfers gedeeltelijk heeft kunnen toetsen, heeft de commissie geen aanleiding om aan de juistheid van de cijfers te twijfelen. Wel vindt de commissie dat een zorgvuldige beoordeling door de OR van het instemmingsverzoek kan meebrengen dat een derde wordt verzocht de cijfers na te rekenen. Dit in het kader van beoordeling door de OR of er sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang en de toets of een redelijk wijzigingsvoorstel wordt gedaan.”

5.23

Bij brief van 11 augustus 2017 heeft SRK een vernieuwd verzoek ingediend bij de OR met daarin een viertal wijzigingsvoorstellen voor het pensioen per
1 januari 2017, als volgt:

a. wijziging van het partnerpensioen: verlaging van de pensioengrondslag per dienstjaar (60% in plaats van 70% van het ouderdomspensioen);

b. maximering pensioengevend salaris: beperking van € 101.519,00 naar
€ 83.312,00 (voor 2016);

c. wijziging salarisdefinitie pensioengevend salaris, met als gevolg dat over de dertiende maand geen pensioen meer wordt opgebouwd;

d. wijziging van de indexatie voor actieven: voorwaardelijke in plaats van onvoorwaardelijke toeslagverlening.

5.24

Op 31 augustus 2017 heeft de OR advies uitgebracht. In dit advies is het volgende opgenomen:

“
Variant OR

De OR heeft in overleg met zijn adviseur een eigen variant gepresenteerd.

Daarvoor neemt hij in aanmerking dat er een bepaalde grens zal zijn aan de hoogte van de pensioenlasten die aanvaardbaar is voor SRK en de kosten van het pensioen beheersbaar houdt. Ook houdt de OR rekening met het uitgangspunt dat kostenstijgingen van het pensioen in beginsel voor rekening komen van SRK en dat zeker uit te leggen is dat die regeling hoger – gunstiger – uitkomt dan regelingen die de leden-verzekeraars zelf hebben voor hun eigen personeel. Die grens is door de OR gesteld op 25% van de pensioenlasten ten opzichte van de totale loonsom.

Daarbij speelt zeker mee dat medewerkers van SRK in het verleden zijn aangetrokken met het oog op een uitstekende pensioenregeling en dat het arbeidsvoorwaardenpakket van de leden-verzekeraars ook op overige onderdelen lang niet altijd gelijkloopt aan dat van SRK. De OR heeft ook in gedachten het feit dat de twee grote leden-verzekeraars (NN en Aegon) in het verleden uitgebreide Staatssteun hebben ontvangen en dat NN begin 2014 een aanzienlijke som heeft bijgestort in het eigen pensioenfonds.

In de variant van de OR laat de OR de thans vigerende pensioenregeling ongewijzigd, zij het dat er enkele aanpassingen zijn gedaan:

1) de dertiende maand maakt niet langer deel uit van de pensioengrondslag

2) de hoogte van het pensioengevend salaris wordt gemaximeerd op€ 83.312,- (nu € 103.000,-),

3) de opbouw van het Partnerpensioen wordt versoberd (was 70%, wordt 60%)

4) de indexatie wordt volledig aan voorwaarden gekoppeld (nu onvoorwaardelijk voor actieven en inactieven van voor juni 2006)

De OR stelt ten aanzien van 4) wel als voorwaarde dat alsnog indexatie van de opgebouwde aanspraken plaatsvindt, waarvoor een vast percentage van de loonsom wordt gehanteerd van 3,7% voor de looptijd van dit nieuwe contract. Ook de indexatie van de inactieven is gewaarborgd. Het totaal van de kosten van de pensioenlasten voldoet dan aan de door de OR gestelde norm van 25% van de loonsom.

In aanmerking genomen het voorgaande, heeft u naar aanleiding van de diepgaande gesprekken met de OR besloten om uw aanvankelijke voorstel in te trekken en de OR in zijn variant te volgen. De conclusie moet dan zijn dat de OR instemt met uw verzoek.

Voorwaarden

De instemming van de OR alleen is onvoldoende om tot uitvoering van uw besluit te kunnen overgaan: alle medewerkers zullen afzonderlijk en op individuele basis hun instemming met uw voorgenomen besluit moeten geven. Aan de medewerkers dient dus de mogelijkheid te worden geboden tot het inwinnen van inlichtingen over de gevolgen voor henzelf van dit voorstel. Die inlichtingen worden op de volgende manieren aangeboden:

* het organiseren van bijeenkomsten met de medewerkers

* het aanbieden van de mogelijkheid van een individueel pensioengesprek

* een op individuele basis opgesteld cijfermatig overzicht van de gevolgen voor de opbouw van het pensioen van de nieuwe regeling

Conclusie

De Ondernemingsraad verleent onder bovengenoemde voorwaarden instemming aan het op 11 augustus 2017 ingediende instemmingsverzoek.”

Wijzigingsvoorstel aan [geïntimeerde]

5.25

Op 23 oktober 2017 heeft SRK een brief aan [geïntimeerde] gestuurd, waarin SRK in overeenstemming met het advies van de OR een wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2017 heeft voorgesteld, inhoudende, samengevat, dat: 1) geen pensioenopbouw meer plaatsvindt over de 13e maand; 2) het partnerpensioen wordt verlaagd naar 60% van het ouderdomspensioen; en 3) de onvoorwaardelijke indexatie voor actieven wordt gewijzigd in een gemaximeerde voorwaardelijke indexatie, waarbij SRK ter financiering van die voorwaardelijke indexatie jaarlijks een bedrag in het toeslagendepot stort ter grootte van 3,7% van de totale pensioengevende loonsom.

5.26

Volgens
“Bijlage 2”bij deze brief van SRK zal in de nieuwe regeling het totaal beoogd ouderdomspensioen van [geïntimeerde] 2,7% lager zijn en het totaal beoogd partnerpensioen 7,2% lager, dan onder de oude pensioenregeling van Pensioenreglement 2014.

5.27

Er heeft vervolgens overleg plaatsgevonden tussen SRK en [geïntimeerde]. Deze laatste heeft toen niet ingestemd met de door SRK voorgestelde wijzigingen per
1 januari 2017.

Wijzigingen

5.28

Op 20 december 2017 heeft SRK besloten de pensioenregeling per
1 januari 2017 eenzijdig te wijzigen voor de medewerkers die niet met de wijzigingen zoals genoemd in de brief van 23 oktober 2017 (zie r.o. 5.25) hebben ingestemd, met dien verstande dat het partnerpensioen ongewijzigd blijft (op 70% van het ouderdomspensioen). Dit is op 21 december 2017 aan [geïntimeerde] bericht.

Procedure in eerste aanleg

6. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], samengevat, na wijziging van eis gevorderd dat de kantonrechter:

primair

i) voor recht verklaart dat de eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst van [geïntimeerde] door (de rechtsopvolgers van) SRK per 1 januari 2017 niet rechtsgeldig is;
ii) voor recht verklaart dat de eenzijdige wijziging van de onvoorwaardelijke

indexatie naar voorwaardelijke indexatie door (de rechtsopvolgers van) SRK in strijd is met artikel 20 Pensioenwet (hierna: PW), althans niet rechtsgeldig is;

iii) voor recht verklaart dat (de rechtsopvolgers van) SRK verplicht zijn tot onvoorwaardelijke indexatie van het tot [dag 2] 2019 opgebouwde pensioen;
iv) voor recht verklaart dat (de rechtsopvolgers van) SRK in strijd handelen met goed werkgeverschap door de pensioenovereenkomst niet na te komen;
v) SRK, althans haar rechtsopvolgers, veroordeelt tot nakoming van de vóór
vi) SRK, althans haar rechtsopvolgers, veroordeelt tot affinanciering van pensioenaanspraken, inclusief onvoorwaardelijke indexatie, behorend bij de vóór 1 januari 2017 met [geïntimeerde] geldende pensioenovereenkomst bij een door de PW toegelaten pensioenuitvoerder, een en ander onder overlegging van een deugdelijke specificatie en op straffe van verbeurte van een dwangsom;
vii) SRK, althans haar rechtsopvolgers, hoofdelijk veroordeelt om zodanig bedrag te betalen dat [geïntimeerde] in dezelfde positie gebracht wordt voor wat betreft de voorwaardelijke indexatie van zijn tot [dag 2] 2019 opgebouwd pensioen als waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de uitvoeringsovereenkomst zou zijn voortgezet met financiering van die voorwaardelijke indexatie door jaarlijkse stortingen in liet toeslagdepot conform artikel 10 lid 1 van het Pensioenreglement 2014, waarbij er een consistent geheel is tussen gewekte verwachtingen, financiering en realisatie van voorwaardelijke indexatie als bedoeld in artikel 95 PW;

subsidiair:

i) de hiervoor onder (i) tot en met (iv) geformuleerde verklaringen voor recht toewijst;
ii) SRK, althans haar rechtsopvolgers, hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van het pensioennadeel dat [geïntimeerde] lijdt door de niet nakoming van de pensioenovereenkomst vanaf 1 januari 2017 tot [dag 2] 2019, inclusief onvoorwaardelijke indexatie conform de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte berekeningen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
iii) SRK, althans haar rechtsopvolgers, hoofdelijk veroordeelt om een zodanig geldbedrag te betalen dat [geïntimeerde] in dezelfde positie gebracht wordt voor wat betreft de voorwaardelijke indexatie van zijn tot l juli 2019 opgebouwd pensioen als waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de uitvoeringsovereenkomst zou zijn voortgezet met financiering van die voorwaardelijke indexatie door jaarlijkse stortingen in het toeslagdepot conform artikel 10 lid l Pensioenreglement 2014, waarbij er een consistent geheel is tussen gewekte verwachtingen, financiering en realisatie van voorwaardelijke indexatie zoals bedoeld in artikel 95 PW;

primair en subsidiair:

(i) SRK, althans haar rechtsopvolgers, veroordeelt tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde], waaronder ook begrepen de nakosten, bij niet tijdige betaling te verhogen met wettelijke rente.

7. SRK heeft gevorderd [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren of zijn vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, en deze kosten bij niet tijdige betaling te verhogen met de wettelijke rente.

8. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, samengevat:

 verklaard voor recht dat de eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst van [geïntimeerde] door SRK per 1 januari 2017 niet rechtsgeldig is;

 verklaard voor recht dat de eenzijdige wijziging van onvoorwaardelijke indexatie naar voorwaardelijke indexatie door SRK in strijd is met artikel 20 PW, althans niet rechtsgeldig is;

 verklaard voor recht dat SRK verplicht is tot onvoorwaardelijke indexatie van het tot [dag 2] 2019 opgebouwde pensioen;

 SRK veroordeeld tot nakoming van de vóór 1 januari 2017 voor [geïntimeerde] geldende pensioenovereenkomst tot aan [dag 2] 2019;

 SRK veroordeeld tot affinanciering van pensioenaanspraken, inclusief onvoorwaardelijke indexatie, behorend bij de vóór 1 januari 2017 met [geïntimeerde] geldende pensioenovereenkomst, tot aan [dag 2] 2019, bij een door de PW toegelaten pensioenuitvoerder, onder overlegging van een deugdelijke specificatie;

 SRK veroordeeld in de proceskosten, met wettelijke rente;

 het meer of anders gevorderde afgewezen.

Vorderingen in het principaal en incidenteel hoger beroep

9. In
principaal hoger beroepvordert SRK dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, [geïntimeerde] veroordeelt medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van alle handelingen die SRK heeft moeten verrichten ter uitvoering van dit vonnis, [geïntimeerde] veroordeelt alles wat SRK ter uitvoering van dit vonnis heeft betaald aan SRK terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Verder vordert SRK dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, en deze kosten bij niet tijdige betaling te verhogen met de wettelijke rente.

10. [geïntimeerde] verzoekt het hof in
principaal hoger beroephet bestreden vonnis te bekrachtigen en vordert dat SRK wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, en deze kosten bij niet tijdige betaling te verhogen met de wettelijke rente.

11. In
incidenteel hoger beroepheeft [geïntimeerde] zijn eis gewijzigd en vordert hij het bestreden vonnis te vernietigen voor zover de vordering van [geïntimeerde] in verband met compensatie van de verhoging van de pensioenrichtleeftijd is afgewezen, alle vorderingen van [geïntimeerde] volledig toe te wijzen inclusief de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dat SRK haar zorgplicht als goed werkgever heeft geschonden door hem onjuist, althans onvolledig te informeren over de gevolgen van zijn pensioenwijziging. Verder vordert [geïntimeerde] dat SRK wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, en deze kosten bij niet tijdige betaling te verhogen met de wettelijke rente.

12. SRK verzoekt in
incidenteel hoger beroephet bestreden vonnis – het hof begrijpt: ten aanzien van de door [geïntimeerde] bestreden oordelen – te bekrachtigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, en deze kosten bij niet tijdige betaling te verhogen met de wettelijke rente.

De beoordeling van het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Principaal hoger beroep

13. Het geschil in principaal hoger beroep betreft de wijziging van de pensioenovereenkomst tussen SRK en [geïntimeerde] per 1 januari 2017 op twee punten:

i) de wijziging van de toeslagregeling voor actieven van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk;
ii) de beperking van het pensioengevend salaris ten aanzien van de dertiende maand.

14. [geïntimeerde] beroept zich voor de wijzing van de toeslagverlening op het dwingendrechtelijke wijzigingsverbod van art. 20 PW.

Art. 20 PW en de toeslagverlening

15. Art. 20 PW luidde ten tijde van de hier van belang zijnde periode als volgt:

“In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken en de pensioenrechten niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134.”

16. De kantonrechter heeft in
r.o. 5.6 tot en met 5.11van het bestreden vonnis geoordeeld dat de toeslagverlening die [geïntimeerde] ontving als onvoorwaardelijk heeft te gelden en onder het dwingendrechtelijke wijzigingsverbod van art. 20 PW valt, specifiek wat betreft de toekomstige indexatie over de tot het moment van wijziging opgebouwde aanspraken.

16. Met de
principale grief 1betoogt SRK dat de toeslagverlening die [geïntimeerde] tot
1 januari 2017 ontving een voorwaardelijke was die niet onder het wijzigingsverbod van art. 20 PW valt.

16. Deze grief slaagt. Het gaat in deze zaak om een onvoorwaardelijke toeslag met een voorwaardelijk element dat eruit bestaat dat een toeslag wordt verleend zolang aan de pensioenregeling wordt deelgenomen, anders gezegd: de werknemer (nog) deelnemer is aan de pensioenregeling. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 april 2023^[2]geoordeeld dat voor een dergelijke toeslag het wijzigingsverbod van art. 20 PW niet van toepassing is.

19. Kortom, de in geschil zijnde beide wijzigingen kunnen daarom worden getoetst aan art. 7: 613 BW, art. 19 PW en/of art. 7:611 BW, zoals door SRK betoogd.

19. De vraag is dan wat de wijzigingsmaatstaf is.

Wijzigingsmaatstaf

21. Met de
principale grieven 2 tot en met 3betoogt SRK dat de pensioenregeling rechtsgeldig is gewijzigd op de punten van (i) de wijziging van de toeslagregeling voor actieven van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk en (ii) de beperking van het pensioengevend salaris ten aanzien van de dertiende maand. SRK beroept zich daarbij zowel op (i) de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van art. 7:613 BW en art. 19 PW als (ii) de eisen van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) die aan [geïntimeerde] moeten worden tegengeworpen. SRK maakt geen exclusieve keuze voor een grondslag, zodat de doorgevoerde wijzigingen op beide grondslagen beoordeeld kunnen worden.

22. De uitkomst van de toets aan art. 7:611 BW is – zoals hierna in r.o. 23 tot en met 42 zal worden uitgewerkt – dat [geïntimeerde] geen recht meer heeft op ongewijzigde voortzetting van de oude pensioenregeling.

Art. 7:611 BW

23. SRK heeft bij brief van 23 oktober 2017 (zie r.o. 5.25) aan [geïntimeerde] voorgesteld de wijzigingen van de pensioenregeling door te voeren. Volgens SRK had [geïntimeerde] deze wijzigingen als goed werknemer moeten aanvaarden.

23. In het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2007^[3]– de zaak Stoof/Mammoet – is geoordeeld over het aanbieden en aanvaarden van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden op grond van art. 7:611 BW – een gedragsnorm – als volgt:

“Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de

gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog

dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”

25. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 november 2022 – de zaak IFF – geoordeeld^[4]dat deze benadering ook geldt in gevallen die
“collectief van aard zijn”. Deze zaak betreft een wijziging van de pensioenregeling voor alle werknemers van SRK. In die zin gaat het in deze zaak om een wijziging die collectief van aard is.

26. Toepassing van de maatstaf van art. 7:611 BW leidt, kort samengevat, tot de volgende
vraagstelling:

a. is er een wijziging van de omstandigheden die voor een goed werkgever aanleiding kan zijn een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te doen?

b. is het voorstel redelijk?

c. en, bij bevestigende beantwoording van beide vragen: kan in redelijkheid van de werknemer gevergd worden het voorstel te aanvaarden?

a.
Aanleiding voor het wijzigingsvoorstel

27. Naar het oordeel van het hof was er voor SRK destijds als goed werkgever - gezien de omstandigheden van het geval – aanleiding om een voorstel tot wijziging van de pensioenregeling te doen. Deze omstandigheden komen er in de kern op neer dat het ongewijzigd voortzetten van de oude pensioenregeling zo duur was dat een verantwoorde bedrijfsvoering van SRK serieus in gevaar kwam. Het hof is op dit punt ook van oordeel dat niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat de oude pensioenregeling niet uitvoerbaar was. Deze oordelen wordt als volgt toegelicht.

Onuitvoerbaarheid van de oude pensioenregeling

28. SRK voert aan dat het pensioencontract met Nationale Nederlanden per 1 juni 2017 zou aflopen. Nationale Nederlanden was niet bereid dit contract op gelijke of vergelijkbare voorwaarden voort te zetten. Zo was Nationale Nederlanden niet bereid om absoluut onvoorwaardelijke toeslagen voor actieve deelnemers uit te voeren. Nationale Nederlanden was slechts bereid voorwaardelijke toeslagverlening te verzekeren en uit te voeren. Dit volgt uit de e-mail van Nationale Nederlanden aan SRK van 30 maart 2018, die door de kantonrechter verkeerd is uitgelegd. Ook andere verzekeraars waren niet bereid om absoluut onvoorwaardelijke toeslagen voor actieve deelnemers uit voeren. De oude pensioenregeling werd aldus onuitvoerbaar, aldus steeds SRK.

28. Genoemde e-mail van Nationale Nederlanden luidt als volgt:

“Beste [naam],

(…) Ten aanzien van ons standpunt met betrekking tot onvoorwaardelijke indexatie het volgende.

Bij het toekennen van onvoorwaardelijke toeslagverlening heeft de deelnemer een toezegging die wordt vastgelegd in het pensioenreglement. Als pensioenuitvoerder dienen wij deze toezegging gestand te doen. Dit gebeurt door het verwerken van een toeslagverlening voor de deelnemer en het doorbelasten van de indexatiekoopsom aan de werkgever. Echter in het geval de werkgever deze toezegging niet kan nakomen c.q. financieren, of wanneer de werkgever niet meer bestaat, behoudt de deelnemer de onvoorwaardelijke toezegging. Op basis van de

pensioenwet dient de pensioenuitvoerder dit tóch overeenkomstig uit te voeren omdat de deelnemer hiervan geen nadeel mag ondervinden. Dit betekent dat het (financiële) risico bij de verzekeraar zou komen te liggen. Dit risico willen wij als verzekeraar niet dragen. (…)”

30. Het hof verwerpt dit standpunt van SRK. Uit deze e-mail blijkt evident de terughoudendheid van Nationale Nederlanden om een onvoorwaardelijke toeslagverlening voor de deelnemer te verzekeren. Maar dat betekent nog niet (zonder meer) dat een dergelijke verzekering – bij Nationale Nederlanden of elders – niet kon worden afgesloten, al dan niet tegen (zeer) hoge kosten. Zo is in het – hierna verder te bespreken – rapport van VLC & Partners, destijds nog […] & Partners geheten, (productie 16 bij conclusie van antwoord) een extra last voor SRK berekend van 1,2 miljoen euro bij ongewijzigde instandhouding van de pensioenregeling. Dit suggereert dat er ook daadwerkelijk (dure) mogelijkheden bestonden om de oude pensioenregeling in stand te laten. Bij deze stand van zaken heeft SRK haar standpunt dat de oude pensioenregeling onuitvoerbaar was onvoldoende onderbouwd.

De kostenstijging bij ongewijzigde voorzetting

31. Naar het oordeel van het hof staat vast dat het ongewijzigd voortzetten van de pensioenregeling zou leiden tot een extreme stijging van de pensioenlasten. Het hof licht dit oordeel toe.

31.1

SRK stelt dat de oude pensioenregeling bij Nationale Nederlanden per
1 januari 2017 zou aflopen. Dat is niet door [geïntimeerde] betwist, zodat het hof daarvan uit zal gaan.

31.2

In het rapport van VLC & Partners is (onder meer) berekend welke financiële gevolgen het voor SRK zou hebben als de onvoorwaardelijke toeslagverlening (tijdens deelnemerschap) en het pensioengevend zijn van de 13e maand in stand zouden blijven. Het gaat dan om een projectie van de situatie vanaf 1 januari 2017. Het stijgen van de pensioenlasten zou met name liggen in
“de lagere rente”(p. 1). [geïntimeerde] betoogt dat uit de jaarverslagen van SRK uit de voorliggende periode 2011-2016 blijkt dat – kort gezegd – de pensioenkosten niet zo dramatisch waren. Het hof gaat hieraan voorbij omdat het als gezegd gaat om de periode daarna, namelijk vanaf 1 januari 2017, dat de (op dat moment te verwachten) lagere rente in belangrijke mate bepalend is voor de stijging van de pensioenlasten in de toekomst en niet is in te zien wat de betekenis van de (oude) jaarverslagen op dit punt is. [geïntimeerde] licht dat niet, althans onvoldoende toe. Voor de stelling dat de stijging van de lasten voor een relevant deel is te wijten aan de stijging van het aantal deelnemers – wat [geïntimeerde] suggereert – ziet het hof geen aanknopingspunten.

31.3

De deskundigheid van VLC & Partners om de door haar gemaakte financiële inschatting te maken is tussen partijen niet in geschil. Gesteld noch gebleken is verder dat VLC & Partners fouten heeft gemaakt of partijdig/niet onafhankelijk tot haar inschatting is gekomen. Ook de Pensioencommissie had geen aanleiding om aan de inschatting van VLC & Partners te twijfelen, maar suggereerde wel dat
“een zorgvuldige beoordeling door de OR van het instemmingsverzoek kan meebrengen dat een derde wordt verzocht de cijfers na te rekenen”(zie r.o. 5.22), waartoe de OR vervolgens kennelijk geen aanleiding heeft gezien.

31.4

In het rapport van VLC & Partners staat dat de extra kosten voor het handhaven van de onvoorwaardelijke toeslagverlening (tijdens deelnemerschap) en het pensioengevend zijn van de 13e maand 1,2 miljoen euro zouden bedragen. Dat zou bovenop de bestaande lasten komen van 3,4 miljoen euro per jaar. Dat is een stijging van meer dan 45%. Naar het oordeel van het hof bevestigt dit de wezenlijke stijging van de pensioenlasten.

31.5

Dat geldt ook als deze stijging wordt bezien als percentage van de totale loonsom. SRK heeft gesteld dat de pensioenlasten voorheen in 2016 18,7% van de totale loonsom vertegenwoordigden en zonder de voorgestelde wijzigingen zouden stijgen naar afgerond 29%, wat zou neerkomen op een stijging van de pensioenlasten tot 10,3% van de totale bedrijfskosten. Dit is niet gemotiveerd door [geïntimeerde] bestreden.

Verantwoorde bedrijfsvoering

32. Het hof is verder van oordeel dat de bedrijfsvoering van SRK op zowel de korte als de langere termijn onder druk zou komen te staan indien zij de pensioenregeling ongewijzigd zou voortzetten. Immers, deze voortzetting zou (als gezegd) tot extreme aanvullende kosten leiden. Het was destijds voorzienbaar dat het doorbelasten daarvan aan de Leden Verzekeraars uitermate problematisch zou zijn. Dit wordt als volgt toegelicht.

32.1

SRK stelt dat zij voor haar bedrijfsvoering volledig afhankelijk was van de Leden Verzekeraars. De financiering kwam volledig voor hun rekening en de door de juristen van SRK te behandelen zaken waren uitsluitend van deze
Leden Verzekeraars afkomstig. Het financiële rendement voor de
Leden Verzekeraars van de bij SRK ondergebrachte zaken stond ernstig onder druk. Concurrenten van SRK zoals Arag en DAS waren in staat hetzelfde werk tegen minder kosten te doen, anders gezegd: SRK was (te) duur. Ook de financiële resultaten van de Leden Verzekeraars zelf stond onder druk, aldus nog steeds SRK. Dit alles is door [geïntimeerde] niet betwist. Het hof zal daarom uitgaan van deze voorstelling van zaken.

32.2

Volgens SRK was de significante kostenstijging in deze context niet aan de Leden Verzekeraars uitlegbaar, was er een groot risico dat zij hun lidmaatschap zouden opzeggen, toegezegde investeringen zouden heroverwegen of zeer substantiële premieverhoging zouden doorvoeren, met als gevolg dat het aantal polissen nog verder zou dalen. Het hof gaat mee in dit standpunt van SRK, omdat dit risico voor de hand ligt. Dat vindt bevestiging in het feit dat dit risico zich ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd. Immers, de Leden Verzekeraars hebben in 2018 – nadat de pensioenregeling al door SRK was gewijzigd en wezenlijk minder duur was geworden – hun lidmaatschap van de Groep Rechtsbijstandverzekering SRK beëindigd omdat SRK te duur was (r.o. 5.15 tot en met 5.17). Deze latere feiten bevestigen dat er ten tijde van de voorgenomen wijzigingen van de pensioenregeling een situatie bestond die uitermate risicovol voor het voortbestaan van SRK was als de kosten van de bedrijfsvoering, waaronder de pensioenlasten, niet wezenlijk omlaag zouden worden gebracht.

33. Kortom, uit het voorgaande volgt dat er voor SRK een zwaarwichtige aanleiding was om aan (ook) [geïntimeerde] een wijzigingsvoorstel te doen ten aanzien van de pensioenregeling.

Is het voorstel van SRK redelijk?

34. Naar het oordeel van het hof was de voorgestelde wijziging van de pensioenregeling redelijk. Het hof licht dat als volgt toe.

34.1

De aangeboden pensioenregeling was, hoewel deze minder gunstig was dan de oude regeling, nog steeds een marktconforme regeling. Dit volgt uit het rapport van pensioenadviesbureau Montae. De nieuwe pensioenregeling is ook beter dan die van bijvoorbeeld DAS.

34.2

SRK heeft een zorgvuldig medezeggenschapstraject met de OR doorgelopen waarvoor ook een Pensioencommissie is ingesteld, en waarin de voorgestelde wijzigingen nauwkeurig zijn besproken en na advies van de OR zijn aangepast. Ook de OR onderkende het zwaarwegende financiële belang van SRK bij versobering van de pensioenregeling en de evidente risico’s voor SRK bij ongewijzigde instandhouding van de oude regeling.

34.3

Van de 279 betrokken werknemers gingen 84% met de gewijzigde regeling akkoord. Slechts twee werknemers, waaronder [geïntimeerde], hebben deze kwestie aan de rechter voorgelegd,.

Kan van [geïntimeerde] gevergd worden het voorstel te aanvaarden?

35. Naar het oordeel van het hof kon van [geïntimeerde] gevergd worden het redelijke voorstel van SRK te aanvaarden. De situatie van SRK was urgent en zwaarwichtig.

35. [geïntimeerde] heeft aangevoerd op basis van een rapport van bureau Themis dat zijn nadeel bij toepassing van de nieuwe pensioenregeling € 92.743,-- zou bedragen. Dit bedrag is vervolgens verlaagd naar € 36.359,02. SRK heeft deze benadering gemotiveerd betwist met een nader rapport van VLC & Partners (productie 35 bij conclusie van dupliek) en gesteld dat het nadeel van [geïntimeerde] hooguit € 12.304,78 kan bedragen. Dit bedrag is door [geïntimeerde] niet betwist. Door [geïntimeerde] wordt wel aangevoerd dat het hier om een ex tunc-toets gaat en dat er daarom moet worden uitgegaan van een destijds verwacht nadeel van € 92.743,--. Het hof verwerpt dit standpunt van [geïntimeerde]. Het is juist dat er moet worden beoordeeld wat
destijdseen redelijke verwachting was van het nadeel voor de vraag of van [geïntimeerde] verwacht mocht worden het redelijke voorstel van SRK te aanvaarden. Door [geïntimeerde] is echter niet voldoende onderbouwd dat een nadeel van € 92.743,-- destijds een redelijke verwachting was. Op dit punt is van belang dat SRK heeft aangevoerd – conclusie van antwoord 4.16 tot en met 4.20, waarnaar wordt verwezen in de memorie van grieven 3.70 – dat het rapport van Themis uitging van een niet realistisch
“droomscenario”, waarbij geen rekening is gehouden met: (a) de mogelijkheid van uitdiensttreding voor de pensioendatum, wat een serieus te nemen situatie was gezien de crisis bij SRK, en overlijdenskansen, (b) de serieuze kans dat de pensioenregeling op enig moment toch neerwaarts zou worden gewijzigd voor de pensioendatum en (c) een toekomstige rentestijging die SRK in staat zou stellen om toeslagen (te doen) uitkeren. Verder wijst SRK er op dat Themis een aantal concreet genoemde, volgens haar discutabele aannames heeft gedaan. Deze uitgebreide voorstelling van zaken van SRK is door [geïntimeerde] onvoldoende bestreden.

35. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat hij gezien zijn gezinssituatie een groot belang heeft bij ongewijzigde voorzetting van de regeling van het Pensioenreglement 2014. Daarbij is door [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn gezin bestaat uit een aanzienlijk jongere vrouw en jonge kinderen. (Eerst) bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] daaraan toegevoegd dat hij pas vanaf 2000 pensioen opbouwt en dat hij van plan is op 1 januari 2024 met pensioen te gaan.

35. Naar het oordeel van het hof leidt dit standpunt van [geïntimeerde] niet tot een ander oordeel. Het is invoelbaar dat er in deze situatie bij [geïntimeerde] behoefte bestaat aan een goed pensioen, maar niet is gezegd dat de nieuwe pensioenregeling – die marktconform is – daar niet adequaat in voorziet. Het feit dat [geïntimeerde] in de periode dat hij als zelfstandig advocaat was gevestigd – een periode van 28 jaar – geen pensioenvoorziening heeft getroffen, komt voor zijn risico in de belangenafweging.

35. Kortom, het destijds te verwachten nadeel van [geïntimeerde] bij de wijziging van de pensioenregeling is van onvoldoende gewicht en betekenis tegenover het zwaarwichtige belang van SRK.

Slotsom art. 7:611 BW

40. Uit het voorgaande volgt dat van [geïntimeerde] verlangd mocht worden de aangeboden wijziging van de pensioenregeling te aanvaarden. Dat heeft hij ten onrechte niet gedaan.

40. Bij deze stand van zaken staat art. 7:611 BW in verbinding met art. 3:296 lid 1 BW er aan in de weg om de vordering van [geïntimeerde] tot nakoming van de ongewijzigde verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst – zoals de oude pensioenregeling is – toe te wijzen Immers, er is voor SRK geen verplichting (meer) om de verbintenissen uit de ongewijzigde pensioenregeling na te komen. Dit volgt uit de ‘aard der verplichting’ van SRK, in de zin van art. 3:296 lid 1 BW. Deze aard komt (mede) tot uitdrukking in art. 7:611 BW, dat werkgever en werknemer verplicht zich jegens elkaar als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Als van de werknemer als goed werknemer gevergd mocht worden de gewijzigde pensioenregeling te aanvaarden, zoals hier aan de orde, kan van de werkgever niet langer worden gevergd – anders gezegd: deze is niet meer verplicht – de verbintenissen uit de ongewijzigde pensioenregeling na te komen. Aldus kan SRK aan [geïntimeerde] de (uiteindelijk eenzijdig gewijzigde) pensioenregeling tegenwerpen. Toetsing aan de eisen van art. 7:613 BW en art. 19 PW leidt niet tot een andere uitkomst.

Slotsom principaal hoger beroep

42. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van SRK in het principaal hoger beroep toewijsbaar zijn. Wat partijen overigens hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven omdat dit niet leidt tot een ander oordeel.

Incidenteel hoger beroep

43. [geïntimeerde] betoogt met de
incidentele grief 1dat er een dwangsom moet worden opgelegd aan SRK om te verzekeren dat deze de oude pensioenregeling nakomt en blijft nakomen. Met de
incidentele grief 3betoogt [geïntimeerde] dat hij ook als ‘slaper’ recht heeft op (voorwaardelijke) indexatie. Deze grieven falen omdat [geïntimeerde] als gezegd geen nakoming van de oude pensioenregeling kan vorderen, niet als deelnemer en niet als slaper.

43. Met de
incidentele grief 2betoogt [geïntimeerde] dat SRK haar zorgplicht heeft geschonden door hem onjuist, althans onvolledig of niet voldoende te informeren over de gevolgen van zijn pensioenwijziging. Daarom moet volgens [geïntimeerde] voor recht worden verklaard dat SRK daarin tekort is geschoten.

43. Het hof verwerpt deze grief omdat het belang bij deze verklaring voor recht onvoldoende is onderbouwd. Het schenden van deze informatieplicht – welke SRK betwist – kan immers niet tot toewijzing van de vorderingen tot nakoming van de oude pensioenregeling leiden. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te betogen dat deze schending recht geeft op een schadevergoeding, is dat niet onderbouwd. Een andersoortig belang bij deze verklaring voor recht is gesteld noch gebleken.

Eindconclusie in het principaal en incidenteel hoger beroep

46. Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Weliswaar had de kantonrechter al een aantal vorderingen van [geïntimeerde] – terecht - afgewezen, maar voor de leesbaarheid zal het hof het bestreden vonnis volledig vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. De ongedaanmakingsvorderingen van SRK zullen worden toegewezen.

46. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en die van het principaal en incidenteel hoger beroep.

Beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank
Den Haag van 21 april 2021,

en
opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van alle handelingen die SRK heeft moeten verrichten ter uitvoering van genoemd vonnis;
veroordeelt [geïntimeerde] alles wat SRK ter uitvoering van dat vonnis heeft betaald aan SRK terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van SRK tot op 21 april 2021 begroot op € 1.676,25,--;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van SRK tot op heden begroot op € 98,52 aan kosten exploot, € 772,-- aan griffierecht en € 3.549,-- (3 punten, tarief II) aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van SRK tot op heden begroot op € 1.774,50 aan salaris advocaat (50% van 3 punten, tarief II);
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan SRK van een bedrag van € 173,-- aan nasalaris, te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, F.J. Verbeek en A.W. Rutten en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van
21 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.

ECLI:NL:GHDHA:2023:2196

Collectieve wijziging pensioenregeling SRK, voorwaardelijke indexering, wijzigingsverbod? Wijzigingsmaatstaf, weging, samenhang met zaak 200.288.214/01.

Uitspraak

4.Standpunt Bestuurder

9.Voorgenomen besluit

Voetnoten