ECLI:NL:GHDHA:2023:2175

Uitspraak

Rolnummer: 22-002119-20

Parketnummer: 10-996542-18

Datum uitspraak: 9 november 2023

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 augustus 2020 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met aftrek van het voorarrest en een proeftijd van 1 jaar. Voorts is een beslissing genomen op het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode vanaf 1 oktober 2017 tot en met 6 maart 2018 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door een samenwerkingsverband van meerdere natuurlijke personen en/of rechtspersonen, te weten hij, verdachte en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 7] en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk (telkens)

- het voorhanden hebben van accijnsgoederen (te weten sigaretten) die niet volgens de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing zijn betrokken (artikel 5 lid 1 onder b juncto 97 Wet op de Accijns); en/of

- het invoeren en/of doorvoeren en/of uitvoeren en/of verkopen en/of te koop aanbieden en/of afleveren en/of uitdelen en/of in voorraad hebben van vervalste en/of wederrechtelijk vervaardigde waren (te weten sigaretten) (artikel 337 Wetboek van Strafrecht);

2.
hij in of omstreeks de periode van 1 november 2017 tot en met 6 maart 2018 te 's-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk (een) accijnsgoed(eren), te weten (in totaal) (circa) 684.700 stuks sigaretten (AMB-128), althans (telkens) (een) (grote) hoeveelheid sigaretten, voorhanden heeft gehad, terwijl die sigaretten niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing waren betrokken.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, alsmede een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met een proeftijd van 1 jaar. Voorts heeft de advocaat-generaal-gevorderd dat het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp wordt onttrokken aan het verkeer.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak criminele organisatie

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 tenlastegelegde heeft begaan en zal de verdachte hiervan vrijspreken.

Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, dient eerst vast komen te staan dat er sprake is van een dergelijke organisatie. Volgens vaste jurisprudentie moet onder een criminele organisatie zoals bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) worden verstaan een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon, waarbij het oogmerk van de organisatie gericht is op het plegen van misdrijven. De inhoud van het dossier wijst er zonder meer op dat de verdachte enige tijd samen met anderen strafbare feiten heeft gepleegd. Evenwel had deze interactie de vorm van een handelsrelatie waarbij de ene persoon optrad als koper en de andere als verkoper. Zo werden er bestellingen geplaatst en werd er onderling onderhandeld over de prijs en hoeveelheid sigaretten die geleverd zou worden. Hierbij waren koper en verkoper niet aan elkaar gebonden en werd er door de koper bij verschillende verkopers gekocht en verkocht verkoper andersom ook aan verschillende kopers. Een hoge mate van willekeurigheid in het “wie met wie zaken deed” is kenmerkend voor de wijze van interactie tussen de verschillende verdachten. Het hof acht deze vorm van samenwerken onvoldoende om te kunnen spreken van een samenwerkingsverband als hiervoor bedoeld. Te meer nu ook niet is gebleken van andere aanwijzingen die erop duiden dat de verdachte met zijn medeverdachten een samenwerkingsverband vormde zoals bedoeld in artikel 140 Sr. De verdachte zal dan ook worden vrijgesproken van feit 1.

Voorhanden hebben onveraccijnsde sigaretten

Voor een bewezenverklaring van het tenlastegelegde voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten is vereist dat de verdachte feitelijke beschikkingsmacht had over de betreffende onveraccijnsde sigaretten. Volgens vaste jurisprudentie (zie Hoge Raad 14 mei 2004, ECLI:HR:2004:AO9493) is hiervan sprake als een persoon de hoedanigheid van de goederen kent, daadwerkelijk toegang heeft tot die goederen en tevens weet of redelijkerwijze moet weten dat de goederen niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in Nederland in de heffing zijn betrokken. Het vervoeren of het doen vervoeren dan wel opslaan of doen opslaan in opdracht van derden levert onder die omstandigheden eveneens voorhanden hebben op in de zin van de Wet op de accijns. Het betoog van de verdediging dat volgens het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2022 (ECLI:NL:HR:2022:659) het begrip voorhanden hebben zo strict uitgelegd moet worden dat vast moet komen te staan dat de verdachte feitelijk “met zijn vingers aan de goederen kan zitten” faalt. Naar het oordeel van het hof berust dit op een onjuiste toepassing en lezing van het arrest waarin immers een andere casuïstiek dan de onderhavige aan de orde is; te weten onder welke voorwaarden een werkgever en niet zijn werknemer, in dit geval een schipper, ter zake van het voorhanden hebben van de accijnsgoederen schuldenaar is voor de accijns. Strekking is bovendien dat juist een
ruimekring van personen is aangewezen als schuldenaar van de accijnsschuld ook indien de goederen toebehoren aan de werkgever of een derde.

Uit taps en observaties volgt dat de verdachte aan de medeverdachte [medeverdachte 3] op meerdere momenten grote hoeveelheden onveraccijnsde sigaretten heeft verkocht en daadwerkelijk heeft geleverd, alsmede ook zelf fysiek aanwezig is geweest bij de overdracht van partijen sigaretten. In de tapgesprekken zegt de verdachte dat
hijsigaretten heeft, er moet door [medeverdachte 3] aan
hembetaald worden en
hijmaakt met [medeverdachte 3] afspraken voor de daadwerkelijke leveringen. Dit is, anders dan de verdediging stelt, niet slechts een bemiddelende rol. Uit het feit dat de verdachte partijen sigaretten “heeft” en daadwerkelijk levert, volgt dat hij toegang had tot die

betrokken partijen. De verdachte kende de hoedanigheid

van de sigaretten en had wetenschap van het onveraccijnsd

zijn. De verdachte had aldus feitelijke beschikkingsmacht, wat het voorhanden hebben in de zin van artikel 5 van de Wet op de accijns oplevert. Het verweer van de raadsman dat onvoldoende blijkt dat het in alle gevallen tot levering is gekomen, wordt gepasseerd. In die gevallen waarin, naar aanleiding van wat in de afgeluisterde gesprekken werd gehoord, observaties hebben plaatsgehad, is gezien dat er daadwerkelijk overdrachten plaatsvonden. Dat de verdachte daarnaast nog gelijksoortige gesprekken heeft gevoerd inclusief afspraken om elkaar te ontmoeten en over betalingen die tot niets zouden hebben geleid, vindt het hof onaannemelijk. De bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien leveren het telkens voorhanden hebben van een grote hoeveelheid onveraccijnsde sigaretten op.

Het onder 2 ten laste gelegde is wettig en overtuigend bewezen.

Betrouwbaarheid verklaring [medeverdachte 3]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de verklaring van [medeverdachte 3] onbetrouwbaar is en dus niet bruikbaar voor het bewijs.

Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [medeverdachte 3]. Zijn verklaring vindt immers steun in de overige bewijsmiddelen waaronder de eigen verklaring van de verdachte bij de FIOD op 7 maart 2018 waarin de gang van zaken omtrent de handel in de onveraccijnsde sigaretten, zoals omschreven door [medeverdachte 3], wordt bevestigd door de verdachte. Het hof acht de verklaring van [medeverdachte 3] dan ook betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.
hij in
of omstreeksde periode van 1 november 2017 tot en met 6 maart 2018 te 's-Gravenhage,
althans in Nederland,tezamen en in vereniging met (een) ander(en),
althans alleen,meermalen,
althans eenmaal,opzettelijk
(een)accijnsgoed
(eren
), te weten
(in totaal) (circa) 684.700 stuks sigaretten (AMB-128), althans (telkens
) (een
)(grote) hoeveelheid sigaretten, voorhanden heeft gehad, terwijl die sigaretten niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing waren betrokken.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijke overtreding van een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Uit het opsporingsonderzoek van de FIOD onder de naam Watercypres is naar voren gekomen dat in 2017 en 2018 grote partijen sigaretten zonder afdracht van Nederlandse accijns vanuit het buitenland naar Nederland werden gesmokkeld. Deze onveraccijnsde sigaretten werden veelal opgeslagen in loodsen en van daaruit ver beneden de reguliere prijs verhandeld dan wel direct doorverkocht aan supermarkten, waar de sigaretten aan de consument werden verkocht. Door deze illegale handel werd de accijnsverplichting ontdoken en is de Nederlandse Staat voor een aanzienlijk bedrag benadeeld.

Daarnaast ondermijnt de illegale handel in sigaretten het met de accijnsheffing beoogde doel om roken te ontmoedigen en is voorts sprake van oneerlijke concurrentie ten opzichte van bonafide handelaren en bedrijven die wel voldoen aan de verplichtingen in het kader van de accijnsheffingen.

De verdachte heeft met het opzettelijk voorhanden hebben van grote hoeveelheden van deze sigaretten een bijdrage geleverd aan de illegale handel daarin en daarmee de overheid en de samenleving benadeeld.

Dit rechtvaardigt daarom in beginsel de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof ziet echter aanleiding te kiezen voor een andere, lichtere strafmodaliteit en overweegt daartoe als volgt.

In verband met deze strafzaak heeft de Belastingdienst aan de verdachte een hoge naheffingsaanslag accijns opgelegd, te weten een bedrag van € 129.246,-. De daartegen door de verdachte aangewende rechtsmiddelen hebben (vooralsnog) niet tot een voor hem gunstig resultaat geleid. Niet denkbeeldig is dat de verdachte een aanzienlijk bedrag aan de Belastingdienst zal moeten betalen, naar moet worden aangenomen in termijnen, waardoor hij, zoals ter zitting is gebleken, zwaar wordt getroffen in zijn persoonlijk leven. Alhoewel de naheffingsaanslag niet is aan te merken als een punitieve sanctie, ziet het hof in dit geval aanleiding deze omstandigheid mee te wegen in de beoordeling van de strafmaat.

Het hof neemt ook in aanmerking dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn van berechting in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu deze termijn in eerste aanleg met 5 maanden en in hoger beroep met ruim 14 maanden is overschreden. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de hoogte van de op te leggen straf als nader aan te geven.

Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 oktober 2023, waaruit blijkt dat de verdachte behoudens enkele verkeersboetes en een diefstal gepleegd in 2005 niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Gezien ten slotte de door de verdachte in hoger beroep naar voren gebrachte overige persoonlijke omstandigheden, acht het hof niet passend dat de verdachte in het kader van deze strafzaak opnieuw wordt gedetineerd. Alles afwegende is het hof van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 220 uren alsmede een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen. Daarmee wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. De overschrijding van de redelijke termijn is in deze straf in die zin verdisconteerd dat zonder de overschrijding van de redelijke termijn een taakstraf zou zijn opgelegd van 240 uren.

De in hoger beroep op te leggen straf valt daarmee aanzienlijk lager uit dan de straf die de rechtbank heeft opgelegd. Daarbij dient te worden bedacht dat het hof de verdachte vrijspreekt van deelneming aan een criminele organisatie en daarmee substantieel minder bewezen verklaart dan de rechtbank heeft gedaan en de advocaat-generaal heeft gevorderd.

Beslag

Het hof zal ten aanzien van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp genoemd onder nummer 1 op de beslaglijst – te weten DOC-018 – de onttrekking aan het verkeer gelasten, nu het bewezenverklaarde feit met behulp van voornoemd voorwerp is begaan en het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36b, 36c, 57 en 47 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 5 en 97 van de Wet op de accijns, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
220 (tweehonderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
110 (honderdtien) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

documenten.

Dit arrest is gewezen door mr. T.J. Sleeswijk Visser,

mr. A.L. Frenkel en mr. J. Candido, in bijzijn van de griffier mr. S. Roos.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 9 november 2023.