Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
zaaknummer : 200.320.561/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 22-6741
zaaknummer rechtbank : C/09/636342
beschikking van de meervoudige kamer van 9 februari 2023
inzake
[vader] ,
wonende te [woonplaats 1] , Polen,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. S. Scheimann te Rotterdam
tegen
[moeder] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. J. Mulder te Rotterdam.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
drs. [bijzondere curator] ,
kantoorhoudende te Leiderdorp,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen kinderen,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1.De zaak en de beschikking in het kort
1.1.
Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen kinderen [minderjarige] en [minderjarige 2] vanuit Nederland naar Polen op grond van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag). De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 12 december 2022 (hierna: de bestreden beschikking) de door de vader verzochte terugkeer van [minderjarige] en [minderjarige 2] naar Polen afgewezen.
1.2.
De vader is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank. Hij wil dat het hof alsnog de teruggeleiding van de kinderen naar Polen gelast. De moeder is het wel eens met de beslissing van de rechtbank.
1.3.
Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van de vader toe en vernietigt de bestreden beschikking. Dit betekent dat het hof alsnog de terugkeer van [minderjarige] en [minderjarige 2] naar Polen zal gelasten.
1.4.
Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De vader is op 27 december 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2.
De moeder heeft op 18 januari 2023 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof is op 18 januari 2023 een brief van de bijzondere curator ingekomen.
2.4.
Op 20 januari 2023 is nog ingekomen een journaalbericht met bijlagen van de zijde van de vader.
2.5.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn [minderjarige] en [minderjarige 2] afzonderlijk en in het bijzijn van de bijzondere curator gehoord. De voltallige meervoudige kamer van het hof was bij beide kindgesprekken aanwezig. Met [minderjarige] en [minderjarige 2] is gesproken in de Nederlandse taal, omdat gebleken is dat beide kinderen het Nederlands goed beheersen en over een toereikende woordenschat beschikken.
2.6.
De mondelinge behandeling heeft op 26 januari 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat en mevrouw [tolk] , tolk in de Poolse taal;
- de moeder, bijgestaan door mr. J.H Rodenburg, waarnemend voor mr. J. Mulder;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ;
- de bijzondere curator.
3.De feiten
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
- De vader en de moeder zijn op [datum] 2010 te [plaats] met elkaar gehuwd.
- Uit hun huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
[minderjarige] , geboren op [geboortedatum 1] 2010 te [plaats] , Polen;
[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2011 te [plaats] , Polen.
- De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
- De vader heeft de Poolse nationaliteit. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit. De kinderen hebben de Poolse en de Nederlandse nationaliteit.
- De kinderen verblijven sinds het uiteengaan van de ouders bij de moeder.
- Op of omstreeks 8 augustus 2022 is de moeder met de kinderen vanuit Polen naar Nederland vertrokken.
- De vader heeft zich op 29 augustus 2022 tot de Poolse Centrale Autoriteit gewend. De zaak is bij de Nederlandse Centrale Autoriteit geregistreerd onder IKO nr. [IKO-nummer] .
4.De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de kinderen naar Polen afgewezen.
4.2.
De vader is het niet eens met deze beslissing. Hij verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek tot terugkeer van de kinderen naar Polen alsnog toe te wijzen, dan wel te bepalen dat de kinderen met de benodigde documenten aan de vader worden afgegeven zodat hij de kinderen naar Polen mee terug kan nemen. Een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de moeder in de proceskosten in beide instanties.
4.3.
De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de vader tot terugkeer van de kinderen naar Polen af te wijzen. Een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de vader in de kosten gemaakt in verband met deze procedure, waaronder advocaatkosten.
5.De motivering van de beslissing
Algemeen
5.1.
Het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen is gebaseerd op het Verdrag, waarbij zowel Nederland als Polen partij zijn.
5.2.
Aangezien de kinderen hun werkelijke verblijfplaats hebben in Nederland, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het Hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
5.3.
Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag
5.4.
Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
5.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat de kinderen onmiddellijk voor de overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Polen hadden. Ook is niet in geschil dat de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen over de kinderen en dat de moeder de kinderen naar Nederland heeft meegenomen zonder toestemming van de vader of vervangende toestemming van de Poolse rechter. Gelet hierop is sprake van een ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Nederland als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag.
5.6.
Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat vast is komen te staan dat de moeder met een vooropgezet plan en zonder toestemming van de vader of een beslissing van de Poolse rechter, met de kinderen naar Nederland is gekomen. Deze handelswijze van de moeder is in strijd met de belangen van de kinderen, die zich thans niet alleen op een grote afstand van hun vader bevinden maar ook in een onzekere situatie zijn beland ten aanzien van hun verblijf in Nederland en Polen. Het hof heeft van de moeder begrepen dat zij de beslissing van de Poolse rechter met betrekking tot de vervangende toestemming tot verhuizing naar Nederland niet langer kon afwachten, omdat de procedure veel te lang duurde en de situatie tussen haar en de vader niet langer houdbaar was. Hoewel het hof hiervoor begrip kan opbrengen, verzet het belang van de kinderen zich tegen een eenzijdige keuze van de moeder om met de kinderen een toekomst op te bouwen in Nederland.
Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 van het Verdrag
5.7.
Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
5.8.
Nu minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de kinderen naar Nederland en de indiening van het teruggeleidingsverzoek in eerste aanleg door de vader, dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Polen te volgen, tenzij sprake is van een van de in het Verdrag genoemde weigeringsgronden. De moeder beroept zich primair op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 2 van het Verdrag en subsidiair op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag
Juridisch kader
5.9.
Op grond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag kan de rechter weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
Standpunten
5.10.
Volgens de vader heeft de rechtbank ten onrechte bepaald dat de weerstand van beide kinderen tegen een terugkeer naar Polen als verzet in de zin van het Verdrag kan worden aangemerkt (grief 1). Ook heeft de rechtbank volgens de vader ten onrechte geoordeeld dat de kinderen een leeftijd en mate van rijpheid hebben bereikt die rechtvaardigt dat met hun mening rekening wordt gehouden (grief 2). De rechtbank zou bovendien hebben nagelaten bij ieder kind afzonderlijk te beoordelen of sprake is van verzet als bedoeld in artikel 13 lid 2 van het Verdrag. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de vader het volgende aan. Uit de rapportage van het OZSS (adviserend team van gerechtelijke deskundigen in Polen) van 22 juli 2021 blijkt dat sprake is van een ernstig loyaliteitsconflict bij beide kinderen, waarbij [minderjarige] zich identificeert met haar moeder en [minderjarige 2] meer toetrekt naar zijn vader. De bijzondere curator onderschrijft dat sprake is van een loyaliteitsconflict. Het loyaliteitsconflict maakt dat het verzet van de kinderen niet authentiek is en dat de kinderen niet de mate van rijpheid hebben bereikt om met hun mening rekening te houden. Zij zijn niet in staat een eigen mening te vormen, omdat zij worden beïnvloed door uitlatingen van de moeder. Zij zijn daarnaast niet goed in staat om de impact te overzien van een verhuizing naar Nederland en een breuk met hun geboorteland en cultuur. Dat het niet goed zou gaan met de kinderen in Polen, wordt niet onderschreven door derden. Uit verschillende verklaringen volgt dat het juist goed ging met de kinderen op zowel de school in [locatie 1] als de school in [locatie 2] . De rechtbank in [locatie 2] heeft geconstateerd dat de kinderen in [locatie 2] vriendjes hadden en daar wilden blijven. Het is onjuist dat de kinderen in [locatie 1] geen buitenschoolse activiteiten hebben gehad en de vader niet betrokken zou zijn bij de school. De vader ontkent ten stelligste veelvuldig alcohol te gebruiken en geweld tegen de kinderen te hebben gebruikt. Deze beschuldigingen zijn pas na de scheiding geuit en de gedragingen worden niet herkend door derden zoals leerkrachten, gezinsvoogden en het OZSS. Door het loyaliteitsconflict trekt [minderjarige] meer naar de moeder toe en zet zij zich af tegen de vader. [minderjarige] zoekt echter ook nog regelmatig toenadering tot de vader. Het laatste contactmoment tussen haar en de vader is positief verlopen. Afwijzing van het verzoek tot teruggeleiding zal ertoe leiden dat de kinderen verder verwijderd zullen raken van hun vader en hun geboorteland.
5.11.
De moeder voert het volgende aan. In Nederland hebben de kinderen het fijn op school. Zij hebben hier veel vrienden en familie en voelen zich gelukkig. De kinderen krijgen bijles en ontwikkelen zich positief op school. De kinderen hebben duidelijk en consequent ernstige bezwaren geuit tegen een terugkeer naar Polen. Zij hebben aangegeven te worden gepest op de school in Polen en geen vrienden in Polen te hebben. De kinderen hebben ook ernstige bezwaren geuit tegen gedragingen van de vader, waaronder het harde straffen en het alcoholgebruik. Volgens de bijzondere curator kunnen de kinderen zich vrij uiten en hebben zij voldoende mate van inzicht om de gevolgen van het verblijf in Nederland te kunnen overzien. De natuurlijke loyaliteit van de kinderen is onder druk komen te staan, maar niet kan worden gesproken van een loyaliteitsconflict. Anders dan de vader stelt, blijkt dit ook niet uit de inmiddels verouderde rapportage van het OZSS. De moeder betwist de kinderen te beïnvloeden en al lange tijd bewust bezig te zijn geweest om heimelijk te vertrekken uit Polen. Gelet op alles wat is voorgevallen en de invloed daarvan op de kinderen, heeft zij zich genoodzaakt gevoeld om met de kinderen naar Nederland te komen. De moeder heeft om vervangende toestemming bij de Poolse rechter gevraagd, maar werd hierbij gehinderd door een lange procedure en tegenwerking van de vader. De moeder wil graag een goed contact tussen de vader en de kinderen. Zij is bereid met de vader in mediation te gaan of een hulpverleningstraject te volgen; zij heeft zich hiervoor ook al ingespannen. De vader staat hier echter niet voor open. Indien het hof tot de teruggeleiding van de kinderen zal beslissen, zal de moeder beslist met de kinderen mee teruggaan. Gelet op de geschiedenis met de vader, wil de moeder de kinderen niet alleen bij hem laten.
5.12.
De bijzondere curator heeft ter zitting aangegeven dat de kinderen zich in de drie gesprekken die zij met hen heeft gevoerd goed konden verwoorden. De kinderen zitten ernstig klem tussen de ouders en het is van belang dat aandacht komt voor het herstel van de familierelaties.
5.13.
De raad onderschrijft dat de kinderen ernstig klem zitten tussen de ouders. De ouders zeggen over en weer nare dingen over elkaar. Dat maakt dat de kinderen zich bijna verscheurd voelen en veel pijn en verdriet hebben. Hulpverlening is nodig om dit te herstellen.
Oordeel hof
5.14.
Voor de beantwoording van de vraag of verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag kan worden aangenomen, zal het hof allereerst moeten vaststellen of de kinderen een leeftijd en mate van rijpheid hebben bereikt die rechtvaardigt dat met hun mening rekening wordt gehouden. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat dit het geval is. [minderjarige] (12,5 jaar) en [minderjarige 2] (11 jaar) hebben zowel bij de bijzondere curator als het hof goed onderbouwd en duidelijk hun mening gegeven. De kinderen konden zich tijdens het kindgesprek bij het hof verbaal goed uitdrukken en hebben hun gedachten en gevoelens goed onder woorden kunnen brengen. De bijzondere curator heeft dit ter zitting van het hof bevestigd. In de verschillende gesprekken die de kinderen hebben gevoerd – bij de bijzondere curator, de rechtbank en het hof – waren zij bovendien consistent in hun mening niet terug te willen keren naar Polen.
5.15.
Vervolgens beoordeelt het hof of sprake is van verzet van de kinderen in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag. Hierbij geldt als uitgangspunt dat het bij verzet moet gaan om ernstige bezwaren van het kind tegen een terugkeer naar het land waar het vandaan komt en niet enkel om een voorkeur om in het ene land of in het andere land te verblijven. Van belang daarbij is dat het hof, mede op basis van de bevindingen van de bijzondere curator en de raad maar ook het kindgesprek bij het hof, heeft vastgesteld dat sprake is van een loyaliteitsconflict bij beide kinderen. Zowel de raad als de bijzondere curator hebben aangegeven dat de kinderen ernstig klem zitten tussen de ouders. De ouders zijn al langere tijd verwikkeld in een – hevige – juridische en emotionele strijd met betrekking tot hun scheiding, waarbij het belang van de kinderen uit het oog verloren dreigt te raken. Er zijn aanwijzingen dat met de kinderen wordt gesproken over deze zaken. De kinderen hebben daarbij het gevoel een kant te moeten kiezen voor één van de ouders, zo volgt onder meer uit het verslag van de bijzondere curator. Dit betekent dat het hof de verklaringen van de kinderen met betrekking tot hun verzet tegen een terugkeer naar Polen zal beoordelen tegen de achtergrond van dit loyaliteitsconflict.
[minderjarige]
5.16.
[minderjarige] heeft zowel bij de bijzondere curator als in het kindgesprek bij het hof duidelijk verklaard dat zij in Nederland aanmerkelijk gelukkiger is dan in Polen. Zij voelt zich thuis in de Nederlandse cultuur, heeft een fijne school en heeft in korte tijd een hechte groep van vriendinnen om zich heen verzameld. [minderjarige] wordt erg verdrietig van het idee te moeten terugkeren naar Polen. Ze heeft weinig goede herinneringen aan Polen en voelt zich er ‘een toerist’. [minderjarige] geeft aan in Polen niet veel hechte vriendinnen te hebben. Verder geeft zij aan met name de school in [locatie 1] niet leuk te hebben gevonden. Met haar vader en zijn familie heeft [minderjarige] geen goed contact. De banden met de familie in Polen zijn verbroken. Daarnaast heeft [minderjarige] moeite met de Poolse cultuur en mentaliteit.
5.17.
Alhoewel [minderjarige] goed heeft onderbouwd dat zij het erg fijn vindt in Nederland en bezwaren heeft tegen een terugkeer naar Polen, is het hof van oordeel dat niet is gebleken van verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag. Op basis van de stukken en uit hetgeen [minderjarige] verder heeft verklaard in het kindgesprek stelt het hof vast dat het na haar verhuizing van [locatie 1] naar [locatie 2] een stuk beter ging met haar. Zij zat lekkerder in haar vel, had vriendinnen, ging naar verjaardagen toe en vierde ook zelf haar verjaardag met vriendinnen. Dit wordt bevestigd in een beslissing van de rechtbank in [locatie 2] van 23 oktober 2020 (voorlopige voorzieningen), waaruit blijkt dat de kinderen zich in [locatie 2] veilig voelden, vriendjes hadden en graag in [locatie 2] willen blijven en daar naar school willen gaan. In de rapportage van het OZSS van 22 juli 2021 is vermeld dat [minderjarige] snel contacten maakte op haar nieuwe school in [locatie 2] , zich zonder problemen in de klas adapteerde en goed deelnam aan de activiteiten op school. De directeur van de school in [locatie 2] en de lerares van [minderjarige] hebben in december 2022 nog verklaard dat [minderjarige] niet werd gepest op school.
5.18.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verzet van [minderjarige] tegen een terugkeer naar Polen met name is gelegen in de moeizame verhouding tussen [minderjarige] en de vader alsmede in een zekere weerstand tegen de Poolse cultuur. [minderjarige] identificeert zich sterk met de moeder en de Nederlandse cultuur en voelt in mindere mate een band met haar vader, hetgeen wordt versterkt door het loyaliteitsconflict. Hoewel het hof heel goed kan begrijpen dat [minderjarige] graag met haar moeder in Nederland zou willen blijven, zijn de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende om verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag aan te kunnen nemen.
[minderjarige 2]
5.19.
[minderjarige 2] heeft tijdens het kindgesprek bij het hof duidelijk naar voren gebracht de school in [locatie 1] niet leuk te hebben gevonden. Hij had moeite met de regels op de school en voelde weinig binding met de leerkrachten en zijn klasgenootjes. [minderjarige 2] heeft tijdens het kindgesprek verder duidelijk gemaakt dat hij bepaald gedrag van zijn vader niet leuk vindt. Zo heeft hij moeite met het alcoholgebruik van de vader en geeft hij aan dat zijn vader bepaalde beloftes niet is nagekomen. [minderjarige 2] voelt echter minder weerstand tegen het contact met de vader dan [minderjarige] , zo is het hof gebleken. Na de scheiding van de ouders en ook thans nog wenst [minderjarige 2] contact met zijn vader te onderhouden. Over de school in [locatie 2] en de school in Nederland is [minderjarige 2] niet heel uitgesproken. Hij heeft een beperkt aantal vriendjes, zowel in Polen als in Nederland. [minderjarige 2] speelt graag games en heeft via het gamen online goed contact met een vriendje uit Polen. Bij de vraag hoe het zou zijn als hij zou moeten terugkeren naar Polen, denkt [minderjarige 2] met name aan praktische bezwaren zoals het ontbreken van een woning en een baan voor zijn moeder in Polen. [minderjarige 2] geeft er de voorkeur aan om in Nederland te blijven.
5.20.
Naar het oordeel van het hof is ook bij [minderjarige 2] geen sprake van verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag. De bezwaren van [minderjarige 2] tegen een terugkeer naar Polen zijn met name gelegen in gedragingen van de vader en de school in [locatie 1] , waarbij geldt dat hij zich daarover minder negatief heeft uitgelaten dan [minderjarige] . Net als bij [minderjarige] volgt uit de in rechtsoverweging 5.17 genoemde stukken dat het met [minderjarige 2] een stuk beter ging op de school in [locatie 2] . Dat blijkt ook uit het kindgesprek bij het hof. [minderjarige 2] heeft nog contact met een vriendje uit Polen en wenst ook contact met zijn vader te onderhouden. Hij heeft het in Nederland naar zijn zin, maar een voorkeur voor een verblijf in Nederland boven Polen is onvoldoende om verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag aan te kunnen nemen.
5.21.
Al het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat de eerste grief van de vader slaagt. Dit betekent dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 2 van het Verdrag zal worden verworpen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, zal het hof de door de moeder in eerste aanleg aangevoerde en in appel niet uitdrukkelijk prijsgegeven weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag moeten beoordelen.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag
Juridisch kader
5.22.
Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.
5.23.
Het hof stelt voorop dat artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep daarop slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats in het belang van het kind is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd wordt. De rechter van de aangezochte staat mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats zal hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure bij de bevoegde rechter van de gewone verblijfplaats van het kind en past niet in de onderhavige procedure waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795).
Standpunten
5.24.
De moeder heeft in dit verband het volgende aangevoerd. De vader drinkt veelvuldig alcohol in aanwezigheid van de kinderen. Onder invloed van alcohol is de vader agressief en gebruikt hij psychisch en fysiek geweld tegen de kinderen. De moeder is meerdere malen getuige geweest van een geweldsincident tussen de kinderen en de vader. Zij heeft aangifte gedaan bij de politie van een incident op 14 mei 2020. De moeder voert verder aan dat de kinderen tegen hun zin moesten werken in de blauwe bessenteelt van de vader in [locatie 1] . Daarnaast vormt de oorlog in Oekraïne en de dreiging die daarvan uitgaat voor Polen een ernstig risico voor het welzijn van de kinderen bij een terugkeer naar Polen. Voorts ziet de moeder financieel geen mogelijkheden om de kosten van verzorging en opvoeding en de vaste lasten te voldoen als zij haar baan in Nederland verliest. Enig vooruitzicht op een financieel stabiele situatie voor de moeder in Polen is er niet. De vader werkt onregelmatig en is daardoor ook niet in staat de kinderen te verzorgen en op te voeden. Hij is aangewezen op de hulp van zijn eigen moeder, met wie de kinderen het contact niet prettig vinden.
5.25.
De vader ontkent ten stelligste het gestelde alcoholgebruik en geweld tegen de kinderen. Allebei de ouders hebben een baan en de zorg is tijdens het huwelijk altijd gelijk verdeeld. De vader betwist dat de kinderen verplicht hebben moeten werken in de bessenteelt; zij werden juist aangemoedigd om mee te helpen in ruil voor een zakcentje. Ook een beroep op de oorlog in Oekraïne gaat volgens de vader niet op nu er geen oorlog met of in Polen is. Als de kinderen terugkeren naar Polen is het huis in [locatie 1] voor hen en de moeder beschikbaar, alsmede een appartement in [locatie 2] .
Oordeel hof
5.26.
Het hof overweegt als volgt. Gelet op de strikte vereisten waarmee de weigeringsgrond in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag moet worden toegepast, ziet het hof in hetgeen de moeder heeft aangevoerd onvoldoende grond om de verzochte teruggeleiding naar Polen af te wijzen. Op de moeder rust de bewijslast ter zake deze weigeringsgrond. Naar het oordeel van het hof is de moeder er niet in geslaagd om aan te tonen dat er een ernstig risico bestaat dat de kinderen door hun terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand worden gebracht. Nog daargelaten dat het door de moeder gestelde geweld van de vader jegens de kinderen in het kader van de onderhavige procedure niet is vast komen te staan, geldt op grond van artikel 27 lid 3 van Brussel II-ter (Nr. 2019/1111) dat, ook als sprake zou zijn van het door de moeder gestelde geweld, zulks onvoldoende is voor het slagen van een beroep op artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag, omdat aangenomen moet worden dat in Polen adequate voorzieningen bestaan om de bescherming van de kinderen na hun terugkeer te waarborgen.
5.27.
Een terugkeer van de kinderen naar Polen betekent overigens niet dat zij terug moeten keren naar de vader in [locatie 1] . Op grond van de beslissing van de Poolse rechter van 23 oktober 2020 zijn de kinderen immers voorlopig aan de moeder toevertrouwd. Indien de moeder van mening is dat de veiligheid van de kinderen in het geding is op grond van de in Polen vastgestelde omgangsregeling, ligt het op de weg van de moeder om bij de bevoegde Poolse rechter een wijziging daarvan te verzoeken. Voor zover de moeder heeft aangevoerd dat een terugkeer naar Polen voor haar zal leiden tot de nodige uitdagingen met betrekking tot huisvesting en financiën, is het hof van oordeel dat deze bezwaren niet onoverkomelijk zijn, te meer omdat de moeder lange tijd in Polen heeft gewoond en gewerkt en zij na de scheiding in staat is gebleken een eigen bestaan op te bouwen in [locatie 2] . Bovendien heeft de moeder deze situatie door haar vertrek met de kinderen naar Nederland zelf gecreëerd. Ten slotte is voor het hof niet gebleken dat de oorlog in Oekraïne zodanige gevolgen heeft voor Polen dat een terugkeer van de kinderen naar Polen onverantwoord moet worden geacht. Dit betekent dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag wordt verworpen.
Conclusie
5.28.
Nu geen van de door de moeder ingeroepen weigergingsgronden in artikel 13 van het Verdrag opgaat, dient ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag de onmiddellijke terugkeer van de kinderen te volgen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de kinderen naar Polen zal toewijzen. Het hof zal bepalen dat de moeder de kinderen uiterlijk op 27 februari 2023 dient terug te brengen naar Polen. Indien de moeder dit nalaat, beveelt het hof dat de moeder de kinderen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 27 februari 2023, zodat de vader de kinderen zelf mee terug kan nemen naar Polen.
Proceskosten
5.29.
De vader heeft verzocht de moeder te veroordelen in de door hem gemaakte proceskosten in beide instanties. Het hof zal de moeder veroordelen tot betaling van de door de vader gemaakte kosten van het griffierecht en de eigen bijdrage in beide instanties, nu de moeder bewust verwijtbaar heeft gehandeld door de kinderen zonder (vervangende) toestemming mee naar Nederland te nemen. Deze kosten bedragen in eerste aanleg € 86,- aan griffierecht en € 156,- aan eigen bijdrage en in hoger beroep € 343,- aan griffierecht en € 159,- aan eigen bijdrage, totaal
€ 744,-.
€ 744,-.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
gelast de teruggeleiding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum 1] 2010 te [plaats] (Polen), en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2011 te [plaats] (Polen), naar Polen uiterlijk op 27 februari 2023, waarbij de moeder de kinderen dient terug te brengen naar Polen en beveelt, indien de moeder nalaat de kinderen terug te brengen naar Polen, dat de moeder de kinderen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 27 februari 2023, zodat de vader de kinderen zelf mee terug kan nemen naar Polen;
veroordeelt de moeder om de proceskosten van de vader in beide instanties, ter hoogte van
€ 744,-, aan hem te voldoen;
€ 744,-, aan hem te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
ontslaat de bijzondere curator mevrouw mr. drs. [bijzondere curator] van haar taak met ingang van de datum van teruggeleiding van de kinderen;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, J. M. van de Poll en P.M.A.J. Bollen, bijgestaan door mr. F.W. Zalm als griffier en is op 9 februari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.