ECLI:NL:GHDHA:2023:2071

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/619679 / HA ZA 16/1219

Zaaknummer hof Amsterdam : 200.236.036/01 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2683)
Zaaknummer Hoge Raad : 19/04853 (ECLI:NL:HR:2021:345)

Zaaknummer hof Den Haag : 200.298.096/01

Arrest van 31 oktober 2023

in de zaak van

Vereniging van eigenaars van het gebouw [adres],

gevestigd in Hilversum,

appellante,

advocaat: mr. M.J. Guit kantoorhoudend in Naarden,

tegen

[verweerster] Totaalonderhoud B.V.,

gevestigd in Gouda,

verweerster,

advocaat: mr. H. Warendorp Torringa kantoorhoudend in Alphen aan den Rijn.

Het hof zal partijen hierna noemen de VvE en [verweerster] .

1.De zaak in het kort

1.1

[verweerster] heeft in 2011/2012 in opdracht van de VvE werkzaamheden verricht aan de galerijvloeren van het appartementencomplex aan de [adres] . De aangebrachte vloercoating vertoonde scheuren, blaasvorming en beschadigingen. De VvE houdt [verweerster] daarvoor aansprakelijk.

1.2

Het hof heeft in het tussenarrest van 11 oktober 2022 beslist dat [verweerster] wordt toegelaten tot het leveren van bewijs ter zake van de door haar in acht genomen zorgvuldigheid en haar beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:265 BW. In dit eindarrest beslist het hof dat [verweerster] in de bewijslevering niet is geslaagd en dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade van de VvE. Die schade kan in deze procedure nog niet worden begroot. Dat moet in de zogenoemde schadestaatprocedure gebeuren.

2.Het verdere procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het tussenarrest van 11 oktober 2022;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 april 2023;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 april 2023;
de memorie na enquete van [verweerster] , met productie 6 en 7;
de memorie na enquete van de VvE.

2.2

Partijen hebben daarna opnieuw arrest gevraagd.

3.De verdere beoordeling in hoger beroep na verwijzing

Inleiding

3.1

In het tussenarrest van 11 oktober 2022 heeft het hof uiteengezet dat na de verwijzing door de Hoge Raad nog een beslissing moet worden genomen over de volgende vier verweren van [verweerster] :

a) [verweerster] is niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de met de VvE gesloten overeenkomst;

b) [verweerster] komt een beroep toe op het vervalbeding in artikel 14.2 van haar algemene voorwaarden (FOSAG-voorwaarden);

c) [verweerster] had in de gelegenheid moeten worden gesteld zelf herstelwerkzaamheden te verrichten;

d) De gepretendeerde tekortkoming is onvoldoende ernstig om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen.

3.2

Het hof heeft geoordeeld dat de verweren onder b) en c) niet slagen (respectievelijk 6.4-6.11 van het tussenarrest en 6.22-6.25 van het tussenarrest).

3.3

Met betrekking tot de vraag of [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met de VvE gesloten overeenkomst heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] moet worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen zoals bedoeld in artikel 7:760 BW (6.21 van het tussenarrest). Om proceseconomische redenen heeft het hof [verweerster] direct toegelaten tot het bewijs van feiten die een beroep op de uitzondering in artikel 6:265 BW rechtvaardigen.

3.4

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat uit het rapport van Nebest volgt dat de gebruikte harde coating niet geschikt was voor de ondergrond waarop deze gebruikt zou worden. De gevolgen van het gebruik van ongeschikt materiaal komen voor rekening van de aannemer (artikel 7:760 lid 1 BW). Uit het bepaalde in artikel 7:760 lid 2 BW volgt dat hierop een uitzondering wordt gemaakt in het geval dat de ondeugdelijke uitvoering van een werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken die afkomstig zijn van de opdrachtgever, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Van gebreken in van de opdrachtgever afkomstige zaken is sprake indien deze niet de kwaliteiten bezitten die de aannemer ervan mocht verwachten (6.16 tussenarrest).

3.5

[verweerster] heeft de volgende getuigen doen horen:

a) [getuige 1]

b) [getuige 2]

c) [getuige 3]

d) [getuige 4]

e) [getuige 5]

3.6

De VvE heeft afgezien van contra-enquete.

Is er sprake van een tekortkoming?

3.7

Het hof is van oordeel dat uit hetgeen de getuigen hebben verklaard niet kan worden afgeleid dat [verweerster] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar had mogen worden verwacht. Aan die conclusie ligt het volgende ten grondslag.

3.8

De in artikel 7:754 BW neergelegde waarschuwingsplicht van de aannemer heeft ook betrekking op gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Van een gebrekkige ondervloer in de zin van artikel 7:760 BW is alleen sprake indien die vloer niet de eigenschappen bezit die [verweerster] daarvan had mogen verwachten.

3.9

Het hof kan uit de stellingen van [verweerster] en uit de verklaringen van de getuigen niet afleiden dat de ondergrond waarop de werkzaamheden werden uitgevoerd niet de eigenschappen bezat die [verweerster] daarvan mocht verwachten. De getuige [getuige 1] verklaarde weliswaar dat het probleem met uitkragende vloeren hem pas later bekend werd, maar de kern van het probleem, namelijk dat vloeren werken (bewegen) door temperatuurverschillen, staat volgens hem los van het uitkragende karakter van de vloer. Hij hield er, met andere woorden, rekening mee dat de vloer zou kunnen bewegen.

3.1

De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat het uitkragende karakter van een vloer “een constatering is” die meegenomen wordt in het advies. Dat de (uitkragende) vloer van de VvE andere relevante eigenschappen bezat dan de eigenschappen die hij daarvan verwachtte, is uit zijn verklaring niet af te leiden.

3.11

De getuige [getuige 5] heeft verklaard dat uitkragende vloeren “moeilijke vloeren” zijn en dat dit maar bij weinigen bekend was. Ook daaruit is echter niet af te leiden dat de vloer van de VvE niet de eigenschappen bezat die [verweerster] daarvan mocht verwachten of, met andere woorden, andere eigenschappen bezat dan vergelijkbare vloeren.

3.12

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat uit het rapport van Nebest volgt dat een coating is gebruikt die voor dit werk ondeugdelijk was (6.13 van het tussenarrest). Nu niet kan worden aangenomen dat de vloer gebrekkig was, komen de gevolgen van het gebruik van een ondeugdelijke coating op grond van de hoofdregel van artikel 7:760 lid 1 BW reeds voor rekening van [verweerster] .

3.13

Daar komt bij dat, los van de verwachtingen die [verweerster] van de ondergrond mocht hebben, uit de getuigenverklaringen ook niet kan worden afgeleid dat [verweerster] verder de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar verwacht had mogen worden. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag.

3.14

Uit de verklaring van [getuige 2] volgt dat zijn advies over het gebruik van de Wapex Fast floor van allerlei factoren afhankelijk was. Hij sprak in dat verband van puzzelstukjes, waarvan het uitkragende karakter van de vloer er slechts één is. Hij heeft benoemd dat het metselwerk slecht was en dat de hemelwaterafvoeren en de verankering van het hekwerk verroest waren. Dat moest volgens zijn advies eerst worden aangepakt. Verder moest het afschot kloppen en moesten de dilataties in de ondervloer worden doorgevoerd in het systeem. Hij heeft er verder op gewezen dat er een aantal “go/no go-momenten” in het advies zaten. Na verwijdering van de oude ondervloer zou er een nieuwe inspectie moeten plaatsvinden. Ook zou een proefvlak moeten worden gemaakt en kon er, bij problemen, een hersteladvies worden gegeven.

3.15

[verweerster] beroept zich erop dat zij advies van Sikkens heeft gevraagd en vervolgens is af- gegaan op dit deskundige advies. Het hof is echter van oordeel dat van een zorgvuldig handelend aannemer in ieder geval mag worden verwacht dat zij, wanneer zij een dergelijk advies gebruikt als basis voor de beslissing om een bepaald product toe te passen, zij juist ook de randvoorwaarden van een dergelijk advies opvolgt. De VvE heeft er in haar memorie na verwijzing (randnummer 24) en in haar memorie van enquete (randnummer 9) op gewezen dat dit niet is gebeurd. Geen van de getuigen heeft verklaard dat dit wel is gebeurd of dat hieraan enige (bijzondere) aandacht door [verweerster] of haar onderaannemer is besteed. Het hof kan uit de verklaringen van de getuigen en overigens uit de stellingen van [verweerster] niet afleiden dat zij de VvE ervoor heeft gewaarschuwd dat de Wapex Fast floor alleen onder de door [getuige 2] geschetste randvoorwaarden kon worden toegepast. Het had op haar weg gelegen de VvE erop te attenderen dat het achterstallig onderhoud moest worden uitgevoerd, dat een inspectie moest plaatsvinden nadat de oude vloer was verwijderd en dat er met een proefvlak zou moeten worden gewerkt.

3.16

Het hof passeert het betoog van [verweerster] dat het geen verschil zou hebben gemaakt als zij deze randvoorwaarden ( [verweerster] noemt in het bijzonder het proefvlak) wel in acht zou hebben genomen. Tegen de achtergrond van het belang van die randvoorwaarden, zoals door [getuige 2] geschetst, is die stelling niet van een voldoende onderbouwing voorzien, en kan zij dus niet gelden als een deugdelijke betwisting. Het hof voegt aan het voorgaande toe dat ook niet is gebleken dat [verweerster] zich heeft verdiept in het belang van die randvoorwaarden. Voor zover juist is dat het advies ook betrekking heeft op werkzaamheden die niet zijn overeengekomen (randnummer 43 conclusie van antwoord) doet dat niet af aan de waarschuwingsplicht van [verweerster] . [verweerster] had de VvE immers ervoor moeten waarschuwen dat het werk aan de galerijvloeren niet kon worden uitgevoerd zonder ook de andere geadviseerde werkzaamheden uit te voeren.

3.17

Ook voor het overige kan uit de getuigenverklaringen niet worden afgeleid dat [verweerster] onderzoek heeft gedaan naar de eventuele problemen die bij uitkragende vloeren zouden kunnen ontstaan. Uit de verklaring van de getuige [getuige 5] blijkt echter dat dit probleem, hoewel niet breed in de markt bekend, wel bekend was. Volgens hem “zou je het moeten weten”. Het hof is van oordeel dat dit dan ook voor [verweerster] geldt wanneer zij een dergelijk project aanneemt.

3.18

In haar memorie na enquête (randnummer 25 en 35) ontleent [verweerster] aan de verklaring van de getuige [getuige 3] dat het advies van Sikkens en de keuze voor de Wapex Fast floor bindend was voorgeschreven door de VvE en dat zij op basis daarvan meerdere offertes heeft gevraagd. De VvE heeft dit weersproken en de verklaring van de getuige [getuige 3] – die ook overigens weinig welwillend leek om zijn geheugen te raadplegen – staat in duidelijk contrast met de stellingen die [verweerster] zelf in dit verband heeft ingenomen. Het hof verwijst in dit verband naar de randnummers 6 en 36 van de conclusie van antwoord van [verweerster] , waarin zij uiteen zet dat WB Bouwtechniek het advies heeft ingewonnen
voordatde overeenkomst met de VvE tot stand is gekomen. Dat alles laat overigens onverlet dat [verweerster] de VvE had moeten waarschuwen voor het juiste gebruik van de Wapex Fast floor, zelfs wanneer de toepassing van dat product door de VvE was voorgeschreven.

3.19

De conclusie van het voorgaande is dat [verweerster] niet heeft bewezen dat zij de van haar te verwachten zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Zij is daarom tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

Roept de VvE terecht de ontbinding in?

3.2

Uit artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij het recht geeft de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.

3.21

Het hof heeft [verweerster] in het tussenarrest toegelaten tot het bewijs van feiten die een beroep op de uitzondering in artikel 6:265 BW rechtvaardigen, dus van feiten waaruit volgt dat de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.

3.22

[verweerster] heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat voor een volledige ontbinding van de overeenkomst sowieso geen aanleiding is omdat de tekortkoming alleen betrekking heeft op de werkzaamheden aan de galerijvloer.

3.23

Het hof stelt vast dat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen op basis van een offerte van 22 februari 2011, een meerwerk offerte van 12 april 2011 (beide stukken: productie 3 conclusie van antwoord), en een totaalaanbieding van 6 juni 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Uit die stukken is af te leiden dat de werkzaamheden kunnen worden onderverdeeld in (i) betonreparatie galerijzijde, (ii) galerijvloeren/galerijranden, (iii) galerijplafonds en diktekanten, (iv) betonreparatie na verwijderen hekken en (v) noodtrap (zie ook randnummer 4 inleidende dagvaarding).

3.24

Uit de stellingen van de VvE is niet af te leiden dat de tekortkoming van [verweerster] ook betrekking heeft op andere onderdelen dan de galerijvloeren. Voor een volledige ontbinding van de overeenkomst is dan inderdaad geen plaats. De overeenkomst kan slechts ontbonden worden voor zover deze betrekking heeft op de galerijvloeren.

3.25

De relevantie daarvan is overigens beperkt, omdat de VvE niet aanstuurt op ongedaanmaking van de prestaties die zijn verricht op grond van de overeenkomst, maar op schadevergoeding. Daarvoor is een ontbinding van de overeenkomst niet noodzakelijk.

3.26

Het hof verwerpt het verweer van [verweerster] dat de tekortkoming de (partiële) ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Anders dan [verweerster] aanvoert, kan uit de getuigenverklaringen (en ook overigens uit de stellingen van [verweerster] ) niet worden afgeleid dat het om een ondergeschikt probleem ging. Zo heeft [getuige 1] verklaard dat er door scheuren vocht in de tussenlaag kan komen. Dat vocht gaat verdampen en dan ontstaan er blazen. Die blazen kunnen weer openknappen en dan kan het vocht weer binnendringen. Hij omschreef het als een neerwaartse spiraal en voegde toe dat “er wel wat moest gebeuren”. De getuige [getuige 2] zegt dat het “ervan af hangt” of het erg is, bijvoorbeeld of een scheur “door en door” is. Ook daaruit kan geenszins worden afgeleid dat het om een ondergeschikt probleem ging. [getuige 5] heeft verklaard dat het probleem is dat scheurtjes water kunnen aantrekken en dat dit tot corrosie van het wapeningsijzer kan leiden. Dat proces van scheurvorming kan volgens [getuige 5] doorgaan. Uit deze verklaringen leidt het hof af dat de problemen aan de galerijvloeren wel degelijk tot verdere problemen konden leiden en dat dit probleem dus wel degelijk moest worden aangepakt. Daarmee is het ernstig genoeg om de ontbinding te rechtvaardigen.

3.27

Dit betekent dat het beroep op de “tenzij-clausule” niet slaagt. De vordering tot ontbinding van de overeenkomst is daarom in die zin toewijsbaar dat de overeenkomst wordt ontbonden voor zover deze betrekking heeft op de werkzaamheden aan de galerijvloer.

Schadevergoeding

3.28

Uit artikel 6:74 lid 1 BW volgt dat de VvE aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van [verweerster] . De VvE heeft, na haar wijziging van eis, een hoofdsom gevorderd van € 119.545,27 incl. btw. Dat bedrag is gebaseerd op de facturen van de firma [betrokkene] die de VvE als productie 27 bij haar memorie na verwijzing heeft overgelegd. [verweerster] heeft er terecht op gewezen dat uit deze facturen niet is af te leiden welke werkzaamheden zijn uitgevoerd. Wel is op de facturen verwezen naar een offerte met nummer OFBE200006. Die offerte is door [verweerster] overgelegd bij haar memorie na verwijzing. Bij die offerte zit een werkomschrijving waar de verschillende uit te voeren werkzaamheden zijn opgesomd. De offerte sluit op een bedrag van € 128.001,57 (incl. btw) en wijkt dus (iets) af van het uiteindelijk gefactureerde bedrag. Voor de vloerafwerking is een bedrag van € 65.269,20 (excl. btw) opgenomen.

3.29

Uit artikel 6:97 BW volgt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet deze worden geschat. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade rust echter op de VvE de stelplicht en de bewijslast.^[1]Uit artikel 612 Rv volgt dat de rechter die de schade niet direct kan begroten, een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uitspreekt.

3.3

Het hof moet vaststellen dat de VvE haar schade in dit geding feitelijk niet anders heeft onderbouwd dan door overlegging van de facturen van [betrokkene] . Zij heeft ook de stukken uit de al aanhangig gemaakte schadestaatprocedure overgelegd. Dat enkele overleggen van de stukken is echter niet voldoende. Voor het hof is daarmee immers niet duidelijk welke stellingen de VvE aan haar vordering ten grondslag legt en voor [verweerster] is daarmee niet duidelijk waartegen zij zich heeft te verweren. Het hof voegt daar aan toe dat de vordering uit de schadestaatprocedure afwijkt van de vordering in dit hoger beroep. Als hoofdsom vorderde de VvE in die schadestaatprocedure immers een bedrag van € 145.868,79 excl. btw en zij vorderde € 20.285,65 aan buitengerechtelijke kosten, terwijl zij nu een hoofdsom vordert van € 119.545,27 incl. btw en bedragen van € 25.401,83 en € 1.525,- aan buitengerechtelijke kosten.

3.31

[verweerster] heeft zich verweerd tegen de gevorderde schade aan de hand van de offerte met nummer OFBE200006. Omdat die offerte op een ander bedrag sluit dan de vordering van de VvE, is het hof er niet zeker van dat deze offerte (in deze vorm) aan de gevorderde werkzaamheden ten grondslag ligt. Bovendien is de VvE nog niet in de gelegenheid geweest te reageren op het verweer van [verweerster] . Het hof is daarom van oordeel dat de discussie over de hoogte van de schade nog nader gevoerd moet worden. Dat kan het beste in de schadestaatprocedure die de VvE toch al aanhangig had gemaakt. Het hof zal partijen voor het begroten van de schade daarom verwijzen naar de schadestaatprocedure. Dat geldt om proceseconomische redenen ook voor de buitengerechtelijke kosten (waaronder de kosten van Nebest ten bedrage van € 3.569,50 die door het hof Amsterdam al waren toegewezen), waartegen door [verweerster] ook verweer is gevoerd.

Artikel 9.6 FOSAG-voorwaarden

3.32

Het hof zal wel nu al oordelen over de vraag of [verweerster] zich kan beroepen op artikel 9.6 van de FOSAG-voorwaarden. Artikel 9.6 van de FOSAG-voorwaarden houdt – kort gezegd – in dat de opdrachtnemer nooit een bedrag hoeft te vergoeden dat hoger is dan het totale overeengekomen bedrag van de opdracht.

3.33

De VvE heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de FOSAG-voorwaarden niet van toepassing zijn. Dat betoog faalt op de volgende gronden.

3.34

De overeenkomst is tot stand gekomen op grond van een offerte van 22 februari 2011, een aangepaste offerte van 12 april 2011 en de “totaalaanbieding” van 6 juni 2011. In de eerste en de tweede offerte is opgenomen dat de zogenoemde FOSAG-voorwaarden van toepassing zijn. In de derde offerte van 6 juni 2011 staat dat niet met zoveel woorden, maar daarin is verwezen naar de eerste en de tweede offerte en die offertes zijn als bijlagen opgenomen. Deze derde offerte is feitelijk geen nieuwe offerte, maar een optelsom van de verschillende offertes. Omdat in die afzonderlijke offertes de toepasselijkheid van de FOSAG-voorwaarden is bedongen, en de derde offerte feitelijk niet anders is dan de optelsom van die afzonderlijke offertes, moet worden geconcludeerd dat de FOSAG-voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de VvE en [verweerster] .

3.35

De VvE heeft aangevoerd dat op de opdrachtbevestiging is verwezen naar de algemene voorwaarden van Pro Beheer, zodat die algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dat betoog faalt. Op de opdrachtbevestiging van Pro Beheer is opgenomen:

“7. Op aanvragen, aanbiedingen en tot stand gekomen overeenkomsten ten behoeve van Vereniging van Eigenaars zijn door ons bij de K.v.K. Amsterdam gedeponeerde voorwaarden van toepassing. Deze zijn vermeld op de achterzijde van deze opdrachtbon.”

3.36

Artikel 6:225 lid 3 BW bepaalt dat, wanneer aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Weliswaar wordt in de opdrachtbevestiging van Pro Beheer verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden, maar met die verwijzing wordt niet uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de FOSAG-voorwaarden van de hand gewezen. Dat betekent dat die FOSAG-voorwaarden onverminderd van toepassing zijn. Dat in de algemene voorwaarden van Pro Beheer zelf nog is opgemerkt dat die algemene voorwaarden met uitsluiting van andere voorwaarden van toepassing zijn, maakt dit niet anders.

3.37

Het hof passeert het betoog van de VvE dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. [verweerster] heeft gesteld dat deze voorwaarden aan de beide offertes waren gehecht (randnummer 9 conclusie van antwoord) en op de offertes is opgenomen dat de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd. De enkele stelling dat dit niet het geval was, heeft dan als onvoldoende onderbouwd te gelden.

3.38

De VvE heeft verder betoogd dat het om een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a BW gaat. Het hof passeert dat verweer. In algemene zin is tussen professionele partijen een beperking van de aansprakelijkheid tot de opdrachtsom niet ongebruikelijk en ook niet onredelijk bezwarend. Dat de VvE niet over het beding heeft kunnen onderhandelen, is niet juist. Zij heeft kennis kunnen nemen van de voorwaarden en had die dus onderwerp van de besprekingen met [verweerster] kunnen maken. Dat in theorie ook grove schuld en nalatigheid wordt uitgesloten is niet doorslaggevend omdat die vormen van nalatigheid in deze zaak niet aan de orde zijn.

3.39

Het hof volgt de VvE ook niet in haar betoog dat het beroep op artikel 9.6 FOSAG-voorwaarden (ook voor het overige) in strijd komt met artikel 6:248 lid 2 BW. Het enkele feit dat [verweerster] niet vrijwillig tot herstel is overgegaan is daarvoor niet voldoende.

Conclusie

3.4

Het voorgaande brengt mee dat moet worden geconcludeerd dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij is aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is en de overeenkomst wordt partieel ontbonden. De zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure voor het vaststellen van de hoogte van de schade. Daarbij zal het bepaalde in artikel 6.9 van de FOSAG-voorwaarden in acht moeten worden genomen.

3.41

De rechtbank had de VvE niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Dat vonnis moet worden vernietigd voor zover het in de hoofdzaak is gewezen. De in de vrijwaringsprocedure uitgesproken oordelen liggen immers niet aan het hof voor.

3.42

In de procedure bij het hof Amsterdam heeft de VvE gevorderd dat [verweerster] zou worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen op basis van het vonnis van de rechtbank door de VvE is voldaan. Die vordering vindt het hof niet meer terug in het petitum dat de VvE in haar memorie na verwijzing heeft geformuleerd. Het hof laat die eerdere vordering daarom onbesproken.

3.43

[verweerster] heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de cassatieprocedure.

3.44

De kosten worden als volgt begroot:

eerste aanleg:verschotten € 2.013,60 en salaris advocaat € 1.788,-

cassatieprocedure:verschotten € 879,07 en salaris advocaat € 2.200,-

hoger beroep:verschotten € 2.178,81 en salaris advocaat (6 punten x tarief V) € 20.886,-

nakosten:€ 163,-, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

4.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2017,

en
opnieuw rechtdoende:

ontbindt de tussen partijen gesloten overeenkomst voor zover deze betrekking heeft op de galerijvloeren;
veroordeelt [verweerster] tot vergoeding van de door de VvE geleden schade als gevolg van de tekortkoming met betrekking tot de galerijvloeren, op te maken bij staat;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, zoals die hiervoor achter 3.44 zijn begroot;
bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.A. Muilwijk-Schaaij en J.A. Tuinman en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.