Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.264.795/01
Zaaknummer rechtbank : 7194454 CV EXPL 18-37701
arrest van 31 oktober 2023
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principale hoger beroep,
geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: voorheen: mr. G. Laurman te Strijen, thans: mr. B. Laurman te Rotterdam.
tegen
[geïntimeerde], h.o.d.n. Administratiekantoor [naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principale hoger beroep,
appellant in het incidentele hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.A. Visser te Rotterdam.
Verder verloop van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep
Bij tussenarrest van 1 maart 2022 (hierna: het tussenarrest) is [appellant] toegelaten het bewijs te ontzenuwen dat partijen zijn overeengekomen dat hij per 1 juli 2018 gebruik zou maken van de levensloopregeling.
Op 19 april 2022, 8 september 2022 en 5 december 2022 zijn achtereenvolgens de volgende getuigen gehoord:
[appellant], partij in deze procedure;
[getuige 2], collega van [appellant] bij bij [geïntimeerde] (hierna: [getuige 2]);
[getuige 3], collega van [appellant] bij bij [geïntimeerde] (hierna: [getuige 3]);
[getuige 4], collega van [appellant] bij bij [geïntimeerde] (hierna: [getuige 4]);
[getuige 5], klant van [geïntimeerde] (hierna: [getuige 5]);
[getuige 6], collega van [appellant] bij bij [geïntimeerde] (hierna: [getuige 6];
[geïntimeerde], partij in deze procedure (hierna: [geïntimeerde]);
[getuige 8], klant van [geïntimeerde] (hierna: [getuige 8]).
3. Met het horen van deze getuigen is de bewijslevering in deze zaak tot een einde gekomen.
4. Partijen hebben memories na enquête ingediend. Daarbij hebben zij elk producties overgelegd. Op deze producties van elkaar hebben partijen bij akte gereageerd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
5. Het gaat er als gezegd – r.o. 9 van het tussenarrest – om of is komen vast te staan dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] is overeengekomen dat [appellant] per 1 juli 2018 van de levensloopregeling gebruik zou maken, wat tot gevolg zou hebben dat hij onbetaald verlof zou opnemen tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
6. [geïntimeerde] heeft op dit punt de stelplicht en bewijslast. Het hof is voorshands tot het oordeel gekomen – r.o. 12 van het tussenarrest – dat partijen dit zijn overeengekomen. [appellant] is in staat gesteld dit bewijs te ontzenuwen.
7. Voor de waardering van het bewijs geldt dat de getuigenverklaring van [geïntimeerde] geen volle bewijskracht heeft (art. 164 lid 2 Rv), maar die van [appellant] wel.
8. Naar het oordeel van het hof is het tegenbewijs niet door [appellant] geleverd. Uit de afgelegde getuigenverklaringen komt een – hierna te bespreken – beeld naar voren dat het voorshands oordeel over dit onderwerp (zie r.o. 11 tot en met 14 van het tussenarrest) bevestigt. Het hof blijft daarom bij dit oordeel en de gronden waarop het berust.
De getuigenverklaringen
9. Uit de verklaringen van [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 6] – collega’s van [appellant] – leidt het hof af dat zij er allen van uitgingen dat [appellant] op 1 juli 2018 van de levensloopregeling gebruik zou gaan maken. Dit licht het hof als volgt toe.
9.1
Niet in geschil is dat het voornemen van [appellant] om van de levensloopregeling gebruik te maken was ontstaan om hem in de gelegenheid te stellen meer zorg te kunnen verlenen aan zijn zieke vrouw.
9.2
[getuige 2]heeft verklaard dat zij de afscheidskaart voor [appellant] heeft getekend en daarop de volgende tekst heeft geplaatst:
“[naam] geniet nu van het leven! Pluk de dag”. Verder bevestigt zij dat er op 26 juni 2018 WhatsAppverkeer heeft plaatsgevonden tussen haar en [getuige 4] (aangehecht aan het proces-verbaal) over het kopen van een afscheidscadeau voor [appellant] uit naam van het personeel.
“[naam] geniet nu van het leven! Pluk de dag”. Verder bevestigt zij dat er op 26 juni 2018 WhatsAppverkeer heeft plaatsgevonden tussen haar en [getuige 4] (aangehecht aan het proces-verbaal) over het kopen van een afscheidscadeau voor [appellant] uit naam van het personeel.
9.3
Wel verklaart [getuige 2] dat zij wist dat [appellant] twijfelde of hij gebruik zou maken van de levensloopregeling omdat zijn vrouw inmiddels was opgenomen en hij geen mantelzorgtaak meer had en dat hij dit in de kantine tegen haar, [getuige 3] en [getuige 6] had gezegd. Het hof gaat aan dit laatste voorbij. Deze gebeurtenis wordt niet bevestigd door [getuige 3] of [getuige 6]. Ook is de betekenis van deze mededeling niet in te zien. Op dit punt is van belang dat deze mededeling volgens [appellant] – zo begrijpt het hof – op 23 mei 2018 in de kantine plaatsvond. Maar uit het genoemde WhatsAppverkeer op 26 juni 2018, dus op een veel later moment en kort voor 1 juli 2018, is af te leiden dat [getuige 2] er toen kennelijk wel (weer) van uitging dat [appellant] zou vertrekken.
9.4
[getuige 3]heeft verklaard dat hij van [appellant] had gehoord dat deze per
1 juli 2018 met levensloop zou gaan. Volgens [getuige 3] zou [appellant] tegen hem weken voor 1 juli 2018 hebben gezegd dat het formulier voor de levensloopregeling met [geïntimeerde] nog niet geregeld was. Ook zou [appellant]
“wel eens in het loopje”tegen hem hebben gezegd
“dat hij de levensloop misschien wel niet doet”. Kennelijk verkeerde [getuige 3] toch in de veronderstelling dat [appellant] weg zou gaan omdat hij de afscheidskaart heeft getekend en denkt dat hij ook heeft bijgedragen aan de kosten van een afscheidscadeau, een fles drank. [getuige 3] heeft verder verklaard dat [appellant] voor 1 juli 2018 foto’s had gemaakt van hem en de collega’s
“waarschijnlijk ter herinnering. Voor als je niet meer werkt dat je dan nog foto’s hebt”en
“Ik kan mij niet herinneren dat hij dat ooit eerder had gedaan”.
1 juli 2018 met levensloop zou gaan. Volgens [getuige 3] zou [appellant] tegen hem weken voor 1 juli 2018 hebben gezegd dat het formulier voor de levensloopregeling met [geïntimeerde] nog niet geregeld was. Ook zou [appellant]
“wel eens in het loopje”tegen hem hebben gezegd
“dat hij de levensloop misschien wel niet doet”. Kennelijk verkeerde [getuige 3] toch in de veronderstelling dat [appellant] weg zou gaan omdat hij de afscheidskaart heeft getekend en denkt dat hij ook heeft bijgedragen aan de kosten van een afscheidscadeau, een fles drank. [getuige 3] heeft verder verklaard dat [appellant] voor 1 juli 2018 foto’s had gemaakt van hem en de collega’s
“waarschijnlijk ter herinnering. Voor als je niet meer werkt dat je dan nog foto’s hebt”en
“Ik kan mij niet herinneren dat hij dat ooit eerder had gedaan”.
9.5
[getuige 4]heeft verklaard:
“In gesprekken met onder meer [appellant] heb ik gehoord dat hij met levensloop zou gaan […] Ik ging ervan uit dat hij met levensloop ging, omdat dat een paar keer is besproken. Bijvoorbeeld in de pauzes, [appellant] was hierbij. Ik heb toen niet gehoord dat hij het nog niet wist of hij wel of niet met levensloop zou gaan”. [getuige 4] bevestigt zijn betrokkenheid bij de aanschaf van het afscheidscadeau en het WhatsAppverkeer met [getuige 2] op 26 juni 2018. Ook bevestigt hij dat [appellant] foto’s had gemaakt wat
“ongeveer een maandje voor die periode [zou] zijn geweest”en
“Hij maakte nooit eerder foto’s”.
“In gesprekken met onder meer [appellant] heb ik gehoord dat hij met levensloop zou gaan […] Ik ging ervan uit dat hij met levensloop ging, omdat dat een paar keer is besproken. Bijvoorbeeld in de pauzes, [appellant] was hierbij. Ik heb toen niet gehoord dat hij het nog niet wist of hij wel of niet met levensloop zou gaan”. [getuige 4] bevestigt zijn betrokkenheid bij de aanschaf van het afscheidscadeau en het WhatsAppverkeer met [getuige 2] op 26 juni 2018. Ook bevestigt hij dat [appellant] foto’s had gemaakt wat
“ongeveer een maandje voor die periode [zou] zijn geweest”en
“Hij maakte nooit eerder foto’s”.
9.6
[getuige 6]heeft verklaard de afscheidskaart te hebben getekend. Verder verklaart zij onder meer:
“Meneer [appellant] heeft op enig moment tegen mij gezegd dat hij per 1 juli 2018 met levensloop zou gaan. […] Ik kan me niet herinneren of er daarna nog over de levensloopregeling is gesproken.[…] Ik weet niet meer wie, maar een van de collega's heeft toen voorgesteld dat we een afscheidscadeautje zouden kopen.[…] Ik kan me niet herinneren dat [appellant] heeft gezegd dat hij niet met levensloop wilde gaan maar wilde doorwerken. Dat kan ik mij niet herinneren.”
“Meneer [appellant] heeft op enig moment tegen mij gezegd dat hij per 1 juli 2018 met levensloop zou gaan. […] Ik kan me niet herinneren of er daarna nog over de levensloopregeling is gesproken.[…] Ik weet niet meer wie, maar een van de collega's heeft toen voorgesteld dat we een afscheidscadeautje zouden kopen.[…] Ik kan me niet herinneren dat [appellant] heeft gezegd dat hij niet met levensloop wilde gaan maar wilde doorwerken. Dat kan ik mij niet herinneren.”
10. Deze verklaringen van de collega’s sluiten aan op de verklaringen van [getuige 5] en [getuige 8], (voormalige) klanten van [geïntimeerde], bij hun communicatie met [appellant].
10.1
[getuige 5], een winkeleigenaar, heeft onder meer verklaard:
“Op enig moment stond [appellant] voor mijn winkel. Op die plek nam hij altijd de bus of de tram. We raakte aan de praat en hij zei mij: ik ga met pensioen. Een datum heeft hij niet gezegd. Misschien heeft hij het wel gezegd, maar dat is me niet bijgebleven. Ik vroeg hem, omdat hij mijn boekhouding deed, wie dat dan zou gaan doen. Toen zei [appellant]: ‘Ik weet het niet'. […] Ik sprak [appellant] regelmatig als hij voor mijn winkel stond en dat ging over koetjes en kalfjes. Het gesprek over het pensioen kon ik mij wel goed herinneren.”
“Op enig moment stond [appellant] voor mijn winkel. Op die plek nam hij altijd de bus of de tram. We raakte aan de praat en hij zei mij: ik ga met pensioen. Een datum heeft hij niet gezegd. Misschien heeft hij het wel gezegd, maar dat is me niet bijgebleven. Ik vroeg hem, omdat hij mijn boekhouding deed, wie dat dan zou gaan doen. Toen zei [appellant]: ‘Ik weet het niet'. […] Ik sprak [appellant] regelmatig als hij voor mijn winkel stond en dat ging over koetjes en kalfjes. Het gesprek over het pensioen kon ik mij wel goed herinneren.”
10.2
[getuige 8], zelfstandig piano- en keyboarddocent, heeft onder meer als volgt verklaard:
“Ik ben zo'n beetje 32 jaar lang klant van administratiekantoor [naam].[…] De heer [appellant] deed het werk voor mijn bedrijf. Meestal ging het contact via [geïntimeerde], maar [appellant] zag ik ook regelmatig, in ieder geval ieder kwartaal in het kader van de jaarcijfers. In het jaar 2018 werd ik gebeld door [appellant]. Wij zouden met hem gaan spreken over de jaarstukken 2017. [appellant] zei mij toen via de telefoon dat dit de laatste keer zou zijn dat hij voor mij werk zou verrichten, omdat hij zou gaan stoppen. Hij noemde geen datum, maar het was duidelijk dat dat het laatste jaar was omdat hij zou gaan stoppen. Die [hof: latere] bespreking over de jaarrekening ging zoals dat altijd ging. Aan het eind zei [appellant] dat dit het dan was. Ik overhandigde hem een cadeaubon. […] Ik merkte dat [appellant] het op prijs stelde de bon te ontvangen. [appellant] heeft bij die bespreking echt gezegd dat dit de laatste keer was en dat hij er mee gaat stoppen. […] In mijn schriftelijke verklaring staat `wij menen ons te herinneren'. Voor mij was het volstrekt helder dat [appellant] tegen mij heeft gezegd dat hij ermee zou stoppen. Dat heeft hij zelfs bij herhaling tegen mij gezegd. De woorden over `wij menen ons te herinneren' is een kwestie van, taalgebruik. Voor mij was volstrekt helder dat hij dat heeft gezegd.”
“Ik ben zo'n beetje 32 jaar lang klant van administratiekantoor [naam].[…] De heer [appellant] deed het werk voor mijn bedrijf. Meestal ging het contact via [geïntimeerde], maar [appellant] zag ik ook regelmatig, in ieder geval ieder kwartaal in het kader van de jaarcijfers. In het jaar 2018 werd ik gebeld door [appellant]. Wij zouden met hem gaan spreken over de jaarstukken 2017. [appellant] zei mij toen via de telefoon dat dit de laatste keer zou zijn dat hij voor mij werk zou verrichten, omdat hij zou gaan stoppen. Hij noemde geen datum, maar het was duidelijk dat dat het laatste jaar was omdat hij zou gaan stoppen. Die [hof: latere] bespreking over de jaarrekening ging zoals dat altijd ging. Aan het eind zei [appellant] dat dit het dan was. Ik overhandigde hem een cadeaubon. […] Ik merkte dat [appellant] het op prijs stelde de bon te ontvangen. [appellant] heeft bij die bespreking echt gezegd dat dit de laatste keer was en dat hij er mee gaat stoppen. […] In mijn schriftelijke verklaring staat `wij menen ons te herinneren'. Voor mij was het volstrekt helder dat [appellant] tegen mij heeft gezegd dat hij ermee zou stoppen. Dat heeft hij zelfs bij herhaling tegen mij gezegd. De woorden over `wij menen ons te herinneren' is een kwestie van, taalgebruik. Voor mij was volstrekt helder dat hij dat heeft gezegd.”
11. Met het voorgaande is er aanvullend bewijs voor de partijverklaring van [geïntimeerde] over het met levensloop gaan per 1 juli 2018 (art. 164 lid 2 Rv). [geïntimeerde] heeft onder meer verklaard:
“Op het moment dat de mogelijkheid van de levensloop werd ingevoerd zei [appellant] al tegen mij: dat ga ik doen. Op enig moment gaf hij aan: ik ben voornemens per 1 juli 2018 met levensloop te gaan. Ik heb nooit enige aanleiding gehad om te denken dat dat niet zo zou zijn.[…] Ik heb [appellant] niet aangespoord om met levensloop te gaan. Dat was puur zijn eigen initiatief geweest. Ik weet dat in deze procedure [appellant] veel waarde hecht aan dat hij heeft gezegd dat hij ‘voornemens' was om met levensloop te gaan. Dat ‘voornemens' heb ik nooit als een voorbehoud of zo gezien. Ik heb dat ervaren als dat hij daadwerkelijk met levensloop zou gaan. Hij ondernam ook activiteiten om dat te doen.[…] Hij kwam bij mij met een formulier van de bank om het rond te maken. Toen heb ik gezegd: vul het in en geef het aan mij terug, dan maak ik het verder rond zodat het met de loonbetaling meekan. Dat formulier heb ik niet teruggekregen. Drie dagen voor de datum waarmee hij zou vertrekken, zei hij: ik ga zaterdag beslissen. Dat verraste mij. Ik wist niet beter dat hij per 1 juli 2018 zou vertrekken. Een week voordat hij zou gaan, heb ik hem gevraagd of hij een afscheidsetentje wilde of een borrel. Hij zei mij toen: ik wil niks. [appellant] vroeg aan mij om een eindafrekening. De maandag daarvoor had hij al gezegd: dit is mijn laatste vrije dag. [appellant] kwam altijd wat later en ging wat eerder weg in verband met de verzorging van zijn vrouw. Voordat mijn maten vertrokken was het zo dat hij dat als verlof noteerde. Dat moest, want dat was met hem afgesproken. Toen mijn maten waren vertrokken, zo heb ik uit de urenregistratie moeten afleiden, noteerde hij die tijd niet meer als verlof, maar schreef hij dat als werk voor klanten of als inproductief. Toen heb ik tegen [appellant] gezegd, toen ik die eindrekening maakte, dat ik die uren wilde compenseren met verlof of vakantiegeld. Voor de lopende maand heeft [appellant] dat toen hersteld en toen gezegd ‘[[...]kwartiertje]'. Voor de maanden daarvoor heeft hij dat niet kunnen herstellen, omdat de administratie al was afgesloten. Voor de eindafrekening heb ik toen een paar dagen afgetrokken. Daar was hij het niet mee eens. [appellant] was over de rooie. Ik kreeg toen allerlei lelijke e-mails van [appellant]. Toen zei hij: ik ga zaterdag beslissen of ik met levensloop ga of niet.”
12. Uit het voorgaande volgt dat de collega’s, klanten en [geïntimeerde] allen in de veronderstelling verkeerden dat [appellant] per 1 juli 2018 met levensloop zou gaan.
12. Dit sluit aan op het feit dat er pas een geschil over dit onderwerp kwam bij de eindafrekening per 1 juli 2018 (zie ook r.o. 4.4 van het bestreden vonnis), waarbij
[appellant] het met levensloop gaan koppelde aan de door hem gewenste wijze van eindafrekenen, en daarbij kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat hij daarvan alsnog kon afzien omdat er slechts sprake was van een
“voornemen”.
[appellant] het met levensloop gaan koppelde aan de door hem gewenste wijze van eindafrekenen, en daarbij kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat hij daarvan alsnog kon afzien omdat er slechts sprake was van een
“voornemen”.
12. Over dit onderwerp heeft [appellant] verklaard:
“Op 29 juni 2018 stelde [geïntimeerde] voor dat we het vakantiegeld zouden middelen en dat hij daarna er van uit zou gaan dat ik per juli 2018 met levensloop zou gaan. [geïntimeerde] wist dat ik niet met de verlofregeling wilde gaan, want dat had ik hem op 23 mei 2018 gezegd.[…]U legt mij voor productie 6 bij inleidende dagvaarding. Dit is een gespreksnotitie in e-mailvorm. Zojuist verklaarde ik, dat ik e-mails vaak in kapitale letters schrijf. Deze e-mail is niet in kapitale letters geschreven. Het is een e-mail van 28 juni 2018. De Caps Lock stond kennelijk uit. Deze e-mail is integraal van mijn hand. U legt mij voor dat in deze e-mail staat: ‘Ik denk erover af te zien van het voornemen langdurig verlof van drie jaren op te nemen in het kader van de levensloopregeling’. Deze tekst staat wel op gespannen voet met wat ik eerder heb gezegd in mijn mededelingen op 23 mei 2018. Maar ik was er op die datum gewoon uitgezet. Het was een escalatie en dan verklaar je wel eens anders dan waar het om gaat. U legt mij voor dat in de e-mail ook staat :‘Hierover beslis ik op zaterdag, nadat mijn salaris en het juiste vakantiegeld binnen zijn gekomen. Ik zal hierover dan per mail berichten (te laat voor het Rabo-formulier)’. Deze tekst verklaar ik ook door de redenen die ik hiervoor heb genoemd.[…]
U houdt mij voor dat er een tegenstrijdigheid zit tussen de mailwisseling zoals neergelegd in producties 6 en 8 inleidende dagvaarding, met mijn mededeling dat ik al op 23 mei 2018 heb gezegd dat ik niet weg zou gaan. Ik verklaar die tegenstrijdigheid door mijn emoties nadat ik had gemerkt dat mijn vakantiegeld niet was uitbetaald. En ook mijn salaris was ingehouden. Ook de mail van 29 juni 2018 van [geïntimeerde] viel bij mij in verkeerde aarde.[…] Ik zeg u dat ik normaal gesproken heel erg secuur ben. Dat hoort bij mijn werk.”
15. Deze uitleg van [appellant] over de tegenstrijdigheid tussen zijn e-mails van
22 juni 2018, 28 juni 2018 en 29 juni 2019 (zie r.o. 1.6 tot en met 1.8 tussenarrest) en zijn stelling dat hij op 23 mei 2018 al had gezegd niet met de levensloop te gaan, overtuigt het hof niet. Als het zo is dat [appellant] al op 23 mei 2018 had gezegd, ook aan [geïntimeerde], niet met de levensloopregeling te zullen gaan, ligt het niet voor de hand dat er over de eindafrekening een discussie ontstond, laat staan met de uit de
e-mails blijkende emotie. Immers, er zou in die situatie geen enkele reden zijn geweest om een eindafrekening te maken. Uit die e-mails blijkt veeleer dat [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat hij er alsnog, op dat moment, voor kon kiezen – er was immers in zijn visie niet meer dan een
“voornemen”– om niet met de levensloop te gaan en dit kon gebruiken om de door hem gewenste eindafrekening te krijgen. Dat dit
“voornemen”een dergelijke strekking heeft, is door het hof al verworpen in r.o. 12 en 13 van het tussenarrest, waarmee het hof zich heeft verenigd met r.o. 4.5 van het bestreden vonnis. Uit de getuigenverklaringen is op dit punt dus geen ander beeld ontstaan.
22 juni 2018, 28 juni 2018 en 29 juni 2019 (zie r.o. 1.6 tot en met 1.8 tussenarrest) en zijn stelling dat hij op 23 mei 2018 al had gezegd niet met de levensloop te gaan, overtuigt het hof niet. Als het zo is dat [appellant] al op 23 mei 2018 had gezegd, ook aan [geïntimeerde], niet met de levensloopregeling te zullen gaan, ligt het niet voor de hand dat er over de eindafrekening een discussie ontstond, laat staan met de uit de
e-mails blijkende emotie. Immers, er zou in die situatie geen enkele reden zijn geweest om een eindafrekening te maken. Uit die e-mails blijkt veeleer dat [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat hij er alsnog, op dat moment, voor kon kiezen – er was immers in zijn visie niet meer dan een
“voornemen”– om niet met de levensloop te gaan en dit kon gebruiken om de door hem gewenste eindafrekening te krijgen. Dat dit
“voornemen”een dergelijke strekking heeft, is door het hof al verworpen in r.o. 12 en 13 van het tussenarrest, waarmee het hof zich heeft verenigd met r.o. 4.5 van het bestreden vonnis. Uit de getuigenverklaringen is op dit punt dus geen ander beeld ontstaan.
15. Met het voorgaande is het bewijs geleverd dat dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] is overeengekomen dat [appellant] per 1 juli 2018 van de levensloopregeling gebruik zou maken. Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat de verklaringen van de getuigen inhoudelijk niet overtuigen, en/of dat de getuigen niet betrouwbaar zijn, dan wel zijn voorstelling van zaken bevestigen,
Overtuigend bewijs?
17. [appellant] voert op dit punt het volgende aan.
17.1
[getuige 4]weet vier jaar later onder ede te verklaren dat hij er absoluut zeker van is dat [appellant] hem heeft gezegd dat hij per 1 juli 2018 met levensloop zou gaan, terwijl in zijn e-mail van 2 juli 2018 en in zijn schriftelijke verklaring van 7 januari 2019 is vermeld dat de ingangsdatum van de levensloopregeling hem niet bekend is. Daarom is op zijn verklaring af te dingen. De verklaring onder ede wijkt op een aantal onderwerpen af van deze schriftelijke verklaring (leeghalen computer, opruimen, afscheidcadeaus. Daarin ziet [appellant]
“de hand van [geïntimeerde]”. Uit de urenstaat van [getuige 4] blijkt dat hij voor de verklaring van 7 januari 2019 een uur met [geïntimeerde] heeft gesproken. In dat gesprek is mogelijk door [geïntimeerde] gezegd dat, als er mensen moeten afvloeien, [getuige 4] gezien zijn anciënniteit daarvoor als eerste in aanmerking komt. [geïntimeerde] heeft zich ook negatief over [appellant] uitgelaten. [appellant] kan
“niet anders concluderen dan dat [getuige 4] door [geïntimeerde] beïnvloed zal zijn, in ieder geval dat hij vanuit zijn ondergeschikte positie niet tegen zijn werkgever durft in te gaan om zo zijn eigen hachje veilig te stellen”. [getuige 4] is een onbetrouwbare getuige.
“de hand van [geïntimeerde]”. Uit de urenstaat van [getuige 4] blijkt dat hij voor de verklaring van 7 januari 2019 een uur met [geïntimeerde] heeft gesproken. In dat gesprek is mogelijk door [geïntimeerde] gezegd dat, als er mensen moeten afvloeien, [getuige 4] gezien zijn anciënniteit daarvoor als eerste in aanmerking komt. [geïntimeerde] heeft zich ook negatief over [appellant] uitgelaten. [appellant] kan
“niet anders concluderen dan dat [getuige 4] door [geïntimeerde] beïnvloed zal zijn, in ieder geval dat hij vanuit zijn ondergeschikte positie niet tegen zijn werkgever durft in te gaan om zo zijn eigen hachje veilig te stellen”. [getuige 4] is een onbetrouwbare getuige.
17.2
[getuige 2]heeft verklaard dat zij weet dat [appellant] twijfelde over de levensloop omdat zijn vrouw inmiddels was opgenomen in een verzorgingstehuis en hij geen mantelzorgtaken meer had. Zij weet ook dat hij vervolgens wilde blijven doorwerken en dat hij dit alles heeft verteld in de kantine en dat [getuige 6] en [getuige 3] daar in ieder geval bij waren.
17.3
Het is geen bewijs van betrouwbaarheid dat door
[getuige 3] en [getuige 6]onder ede wordt verklaard, dat [appellant] per 1 juli 2018 met levensloopverlof zou gaan, terwijl zij buiten rechte hebben verklaard dat hij alleen gezegd heeft dat hij het voornemen daartoe had. Wat zij verklaren – ook ten aanzien van het opruimen van de kast en het opschonen van de mailbox - klopt niet.
“Rekening houdende met de eerdere verklaringen van [getuige 3] en [getuige 6] heeft het er alle schijn van dat zij door [geïntimeerde] zijn `bewerkt'”.
[getuige 3] en [getuige 6]onder ede wordt verklaard, dat [appellant] per 1 juli 2018 met levensloopverlof zou gaan, terwijl zij buiten rechte hebben verklaard dat hij alleen gezegd heeft dat hij het voornemen daartoe had. Wat zij verklaren – ook ten aanzien van het opruimen van de kast en het opschonen van de mailbox - klopt niet.
“Rekening houdende met de eerdere verklaringen van [getuige 3] en [getuige 6] heeft het er alle schijn van dat zij door [geïntimeerde] zijn `bewerkt'”.
17.4
Er is twijfel over de betrouwbaarheid van
[getuige 6]omdat zij heeft verklaard op 6 januari 2019 dat er minder werk was omdat het klantenbestand minder is geworden. Immers, bij het uiteengaan van de maatschap heeft [geïntimeerde] zijn eigen klanten behouden. Ook
“jokt [getuige 6] over het gegeven of er een externe kracht is ingezet om het werk van [appellant] op te vangen”. Ongeveer acht maanden na het vertrek van [appellant] is immers Koos Huisman als externe kracht ingezet. Ook
[getuige 3] en [geïntimeerde]‘jokken’ over dit punt.
[getuige 6]omdat zij heeft verklaard op 6 januari 2019 dat er minder werk was omdat het klantenbestand minder is geworden. Immers, bij het uiteengaan van de maatschap heeft [geïntimeerde] zijn eigen klanten behouden. Ook
“jokt [getuige 6] over het gegeven of er een externe kracht is ingezet om het werk van [appellant] op te vangen”. Ongeveer acht maanden na het vertrek van [appellant] is immers Koos Huisman als externe kracht ingezet. Ook
[getuige 3] en [geïntimeerde]‘jokken’ over dit punt.
17.5
Het is niet waar dat [appellant] op enig moment rond juni 2018 tegen
[getuige 5]heeft gezegd dat hij met pensioen zou gaan. Het is anders gegaan.
“De suggestie om met pensioen te gaan is namelijk van [getuige 5] zelf afkomstig en wel in februari 2018, toen [appellant] nog wel het voornemen had gebruik te maken van zijn levensloopregeling. [getuige 5] sprak hem toen in de buurt van zijn winkel aan met de opmerking ‘Je gaat met pensioen. [naam] [hof: [geïntimeerde]] zal je wel missen”.
[getuige 5]heeft gezegd dat hij met pensioen zou gaan. Het is anders gegaan.
“De suggestie om met pensioen te gaan is namelijk van [getuige 5] zelf afkomstig en wel in februari 2018, toen [appellant] nog wel het voornemen had gebruik te maken van zijn levensloopregeling. [getuige 5] sprak hem toen in de buurt van zijn winkel aan met de opmerking ‘Je gaat met pensioen. [naam] [hof: [geïntimeerde]] zal je wel missen”.
17.6
Het is niet juist dat [appellant]
[getuige 8]heeft gebeld in verband met de jaarcijfers 2017, want dat was namelijk in januari 2018 in verband met de kwartaalaangifte omzetbelasting. Op dat moment was [appellant] nog wel voornemens met de levensloop te gaan. Wel was [appellant] aanwezig bij de bespreking van de jaarcijfers 2017 op 29 mei 2018, die [geïntimeerde] voerde en niet hijzelf. [appellant] werd er – voor hem geheel onverwacht - bij geroepen en hem werd onverwacht een boekenbon gegeven. Hij heeft toen niet gezegd dat dit de laatste keer was en ook niet dat hij ging stoppen. De opmerking van [appellant] ‘dat dit het dan was’ was niet ongebruikelijk om het einde van een bespreking aan te geven.
[getuige 8]heeft gebeld in verband met de jaarcijfers 2017, want dat was namelijk in januari 2018 in verband met de kwartaalaangifte omzetbelasting. Op dat moment was [appellant] nog wel voornemens met de levensloop te gaan. Wel was [appellant] aanwezig bij de bespreking van de jaarcijfers 2017 op 29 mei 2018, die [geïntimeerde] voerde en niet hijzelf. [appellant] werd er – voor hem geheel onverwacht - bij geroepen en hem werd onverwacht een boekenbon gegeven. Hij heeft toen niet gezegd dat dit de laatste keer was en ook niet dat hij ging stoppen. De opmerking van [appellant] ‘dat dit het dan was’ was niet ongebruikelijk om het einde van een bespreking aan te geven.
17.7
[geïntimeerde]‘jokt’ over diverse onderwerpen, zoals wie er om een eindafrekening had gevraagd, dat hij zich niet negatief over [appellant] had uitgelaten, dat er over een afscheidsborrel of etentje is gesproken, wat er met het aanvraagformulier is gebeurd (etc.).
18. Het hof verwerpt deze verdachtmakingen en conclusies. Naar het oordeel van het hof hebben alle getuigen – waaronder [geïntimeerde] – een oprechte en authentieke indruk gemaakt bij het afleggen van hun verklaringen. Het kan zijn dat getuigen anders of meer verklaren dan zij eerder schriftelijk hebben gedaan. Dat is niet verdacht of onbetrouwbaar. Bij een getuigenverhoor worden getuigen intensief bevraagd over hun herinneringen en die kunnen dan verschillen van wat zij eerder schriftelijk hebben verklaard.
18. Wat [appellant] aanvoert, wijst niet op evidente onwaarheden of onwaarschijnlijkheden. Ook als wordt meegegaan in de kanttekeningen die [appellant] bij de diverse verklaringen plaatst, ontstaat geen ander beeld over waar het hier om gaat: is overeengekomen dat [appellant] per 1 juli 2018 van de levensloopregeling gebruik zou maken? Voor het gestelde ‘jokken’ van getuigen bestaat geen bewijs of aanknoping.
Slotsom principaal hoger beroep
20. De slotsom is dat het principaal hoger beroep faalt.
Het incidenteel hoger beroep
21. Het incidenteel hoger beroep is voor een deel voorwaardelijk en voor een deel onvoorwaardelijk. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep geheel of gedeeltelijk slaagt. Daarvan is geen sprake zodat het hof niet toekomt aan de behandeling van dit voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
21. Het onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep gaat over een schadevergoeding voor [geïntimeerde]. Deze stelt dat hij schade lijdt vanwege de door [appellant] na het vonnis in kort geding (zie r.o. 1.17 van het tussenarrest) getroffen executiemaatregelen, zoals een beslaglegging en de kosten van de uitwinning van een hypotheek op het woonhuis van [geïntimeerde]. Deze schade wordt door hem gespecificeerd tot een totaalbedrag van
€ 12.330,30.
€ 12.330,30.
21. [appellant] stelt dat deze vordering niet eerst in dit hoger beroep kan worden ingesteld. Daarom moet hij volgens [appellant] niet ontvankelijk te worden verklaard, althans moet de vordering worden afgewezen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet volledig voldaan aan het kortgedingvonnis. [appellant] was genoodzaakt executiemaatregelen te treffen. De executiegeschillen zijn door [geïntimeerde] verloren. Evenmin is [geïntimeerde] in hoger beroep gegaan tegen het kortgedingvonnis. Weliswaar heeft het kortgedingvonnis zijn waarde verloren door het bestreden vonnis in deze zaak, maar dat betekent nog niet dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld tegen [geïntimeerde]. De executiemaatregelen hebben maar beperkt resultaat opgeleverd. Het van ING geïncasseerde bedrag van niet € 4.412,32 maar slechts € 4.312,32 is door [appellant] aan [geïntimeerde] terugbetaald. Het op het huis van [geïntimeerde] gelegde executoriale beslag is geschorst. Van de andere kosten is niet bewezen dat [geïntimeerde] deze heeft gemaakt. Het was ook niet nodig dergelijke kosten te maken, aldus nog steeds [appellant].
21. Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk moet worden verklaard. Er is geen formeel of ander beletsel dat eraan in de weg staat dat [geïntimeerde] deze vordering instelt. Deze vordering dient daarom inhoudelijk te worden beoordeeld.
21. Het hof oordeelt als volgt.
21. Voorop staat dat het executeren van het kortgedingvonnis, op basis van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst na 1 juli 2018 voortduurde, onrechtmatig is van [appellant] jegens [geïntimeerde]. Immers, dit uitgangspunt is in het principaal hoger beroep verworpen. [appellant] is daarom jegens [geïntimeerde] gehouden de schade vanwege de executiemaatregelen te vergoeden.
21. Voor zover deze vordering ziet op het terugbetalen van het bedrag van € 4.412,32 is sprake van een vordering tot het ongedaan maken van een onverschuldigde betaling, niet inzake schadevergoeding. [appellant] stelt dat hij dit bedrag, althans een bedrag van € 4.312,32, al heeft terugbetaald, vanwege het oordeel van dit hof in de zaak met nummer 200.252.551/01, en onderbouwt dit met een betalingsbewijs, waarop [geïntimeerde] nog niet heeft kunnen reageren. Het hof zal [appellant] veroordelen aan [geïntimeerde] terug te betalen wat de laatste aan de eerste ter uitvoering van het kortgedingvonnis heeft betaald omdat het hof begrijpt dat de vordering van [geïntimeerde] deze strekking heeft. Als het juist is dat [appellant] dat bedrag al heeft terugbetaald, dan is met deze veroordeling in ieder geval in zoverre voldaan aan bedoeld ongedaan maken. Het hof acht het vanwege de proceseconomie en het feit dat het hoger beroep al geruime tijd loopt, aangewezen deze kwestie aldus op te lossen.
21. De kosten van de uitwinning heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd met de enkele opsomming daarvan. Van [geïntimeerde] had mogen worden verlangd deze kosten met bewijsstukken en een toelichting te onderbouwen. Van [appellant] mag niet worden verlangd deze kosten te betwisten zonder dat duidelijk is dat en waarom deze kosten precies zijn gemaakt. De vordering tot vergoeding van deze kosten zal daarom worden afgewezen.
Slotsom onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep
29. Het onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep slaagt daarom maar voor een deel.
Kortom
30. Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep faalt en het onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. [appellant] zal worden veroordeeld terug te betalen aan [geïntimeerde] wat [geïntimeerde] ter uitvoering van het kortgedingvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 30 november 2018 aan [appellant] heeft betaald. Gelet op de uitkomst van het incidenteel hoger beroep ziet het hof aanleiding deze kosten te compenseren.
Beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 106,58 aan kosten exploot, € 741,-- aan griffierecht en € 3.549,-- aan salaris advocaat (tarief II, 3 punten);
- compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep;
- veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] terug te betalen al wat de laatste ter uitvoering van het kortgedingvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.D. Ruizeveld en F.J. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.