ECLI:NL:GHDHA:2023:1656

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.323.303/01

Zaaknummer rechtbank : 10063056 VZ VERZ 22-10963

beschikking van 8 augustus 2023

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in principaal beroep,

verweerder in incidenteel beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

behandelend advocaat: mr. D.J.R.M. Braakenburg,

tegen

[naam B.V.] ,

gevestigd te Haaksbergen,

verweerster in principaal beroep,

verzoekster in incidenteel beroep,

hierna te noemen: [naam B.V.] ,

advocaat: mr. B. Schröder te Enschede.

1.Het geding

Bij beroepschrift, ter griffie van het hof ingekomen op 14 februari 2023, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 november 2022 (hierna: de beschikking) van de rechtbank Rotterdam, team kanton (hierna: de kantonrechter). [naam B.V.] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties ingediend, waartegen [verzoeker] zich heeft verweerd bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep. Op 7 juni 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten de zaak hebben toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1

Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep nog is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2

[naam B.V.] is een nationaal en internationaal leverancier van slangen, koppelingen en appendages. [naam B.V.] heeft onder andere een vestiging in Ridderkerk.

2.3

[verzoeker] is op 1 april 2014 in dienst getreden bij [naam B.V.] in de functie van accountmanager. In die functie was hij onder andere verantwoordelijk voor het onderhouden van (klant)relaties en het werven van nieuwe klanten. [verzoeker] verrichtte zijn werkzaamheden vanuit de vestiging van [naam B.V.] in Ridderkerk. Zijn salaris bedroeg, op basis van een 40-urige werkweek, laatstelijk € 5.466,68 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag. Vanaf september 2021 ontving [verzoeker] tevens een vaste individuele onkostenvergoeding voor een hondenuitlaatservice voor zijn hond ter hoogte van € 108,- bruto per maand.

2.4

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 15 het volgende concurrentie-/relatiebeding (hierna: het beding) opgenomen:

1. Het is werknemer verboden om gedurende een periode van 24 maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst contact te hebben met relaties en concurrenten van werkgever, waaruit achteraf blijkt dat door deze contacten werkgever concurrentie is aangedaan. Ook het geven van informatie omtrent het productpakket concurrerend aan [bestuurder 1] en/of relaties van [bestuurder 1], is in die periode verboden. Een voorbeeld hiervan is dat werknemer onze relaties informeert dat hij/zij over 24 maanden met concurrerende producten/diensten op de markt zal komen. Tevens is het verboden om gedurende een periode van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband zaken voor eigen rekening met relaties te gaan doen met producten gerelateerd aan het productpakket van [naam B.V.]

2. In geval de werknemer in strijd handelt met het onder 1. genoemde verbod, verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct – zonder verdere sommatie of ingebrekestelling – opeisbare boete van € 5.000,- per overtreding alsmede € 500,- per dag dat hij in overtreding is, onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding van de werknemer te vorderen’.

2.5

Met betrekking tot de vergoeding voor een hondenuitlaatservice schreef [naam B.V.] bij e-mail van 2 september 2021 van Finance Manager [finance manager] aan [verzoeker] :

"Het is niet te doen o.b.v. de werkelijke kosten te vergoeden en ik wil dit verder voor iedereen stil houden; laten we gewoon maandelijks een vast bedrag doen.

Jij stelt 2x per week uitlaten, maar daar gaan uiteraard nog periodes af ivm vakantie, ziektes, feestdagen ed.. Stelregel is dat men in principe 214 werkbare dagen heeft na aftrek van alle dagen. Laten we ervan uitgaan dat 2/5 van deze dagen de hond door de uitlaatservice wordt uitgelaten, dan kom ik op 85,6 dagen, Dit maal € 14,50 is in totaal € 1.241,20 per jaar (voor het gemak ga ik er maar vanuit dat de uitlaatservice tegelijk met jou vakantie heeft.)

Maandelijks kom ik dan op € 1.241,20 / 12 = € 104,43. Afgerond wordt dit € 105 per maand. (…)"

2.6

Op vrijdag 8 juli 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [bestuurder 1] (statutair bestuurder), [bestuurder 2] (statutair bestuurder), [commercieel directeur] (commercieel directeur) en [verzoeker] . Na afloop van dit gesprek heeft [bestuurder 1] [verzoeker] gevraagd naar de hond van [verzoeker] . [verzoeker] heeft toen gezegd dat de hond al een aantal weken niet door de hondenuitlaatservice was uitgelaten.

2.7

[bestuurder 1] heeft op maandag 11 juli 2022 contact opgenomen met [medewerker hondenuitlaatservice] van de hondenuitlaatservice. Zij verklaarde in dat gesprek dat de hond van [verzoeker] in het jaar 2022 niet door de hondenuitlaatservice was uitgelaten.

2.8

[verzoeker] heeft op 12 juli 2022 een WhatsApp-bericht aan [commercieel directeur] gezonden waarin hij schrijft: “
[medewerker hondenuitlaatservice] , morgen aub even overleg over het terugstorten van mijn maandelijks hondenuitlaat service . Ik wil het dan ook stopzetten, voorlopig .”

2.9

[bestuurder 1] heeft op donderdag 14 juli 2022 per e-mail facturen van de hondenuitlaatservice ontvangen. [naam B.V.] heeft [verzoeker] op 14 juli 2022 gebeld en hem uitgenodigd voor een gesprek op maandag 18 juli 2022. [verzoeker] heeft in dat gesprek toegegeven in 2022 geen gebruik te hebben gemaakt van de hondenuitlaatservice. [verzoeker] is daarop geschorst.

2.1

Eveneens op 18 juli 2022 heeft [naam B.V.] aan [verzoeker] een vaststellingsovereenkomst aangeboden met een bedenktijd tot uiterlijk 22 juli 2022, vergezeld van een brief die onder meer als volgt luidt:
‘
U bent enige tijd geleden uit elkaar gegaan met uw partner. Als gevolg daarvan kwam u in de knel met het uitlaten van uw hond, die nog in uw appartement verblijft. [bestuurder 1] heeft u toen een coulante oplossing aangeboden. Met u is afgesproken dat u uw hond door de hondenuitlaatservice zou laten uitlaten. [bestuurder 1] vergoedt deze kosten in de vorm van het toekennen van een aanvullende onkostenvergoeding.

Recentelijk is echter gebleken dat u gedurende lange tijd uw hond niet door de hondenuitlaatservice hebt laten uitlaten. Hierover heeft u niets gezegd tegen [bestuurder 1] . U heeft de extra onkostenvergoeding nog wel steeds geïncasseerd. Vorige week meldde u zelf dat u de hond de afgelopen zes weken niet naar de uitlaatservice hebt gebracht.Navraag bij de hondenuitlaatservice leerde echter dat u de hond in dit jaar niet naar de uitlaatservice hebt gebracht. Bovendien heeft u ook nog aan de uitlaatservice laten weten dat als [bestuurder 1] zou bellen, de uitlaatservice slechts mocht laten weten dat u de hond gedurende drie weken niet naar de uitlaatservice hebt laten gaan.Op 18 juli hebben wij u gevraagd naar uw gebruik van de hondenuitlaatservice. U meldde in eerste instantie dat u slechts voor een periode van drie weken geen gebruik heeft gemaakt van de uitlaatservice. Toen ik meldde dat ik dat niet geloofde, zei u dat dit ook wel vier tot zes weken zou zijn.Ik meldde hierop dat ik de facturen van de uitlaatservice zou gaan opvragen. Hierop brak u en gaf u toe dat u in 2022 geen enkele keer gebruik gemaakt heeft van de uitlaatservice. Na afloop van het gesprek heb ik u geschorst voor intern beraad.Met uw gedrag bent u het vertrouwen van [bestuurder 1] onwaardig geworden. Niet alleen heeft u zich verrijkt met de vergoeding voor het uitlaten van uw hond, u heeft dit eerst verzwegen en daar bovenop later nog eens meermaals een leugenachtige verklaring over afgelegd. Bovendien heeft u ook nog getracht de uitlaatservice zo te bewerken dat ook deze een leugenachtige verklaring aan [bestuurder 1] zou afleggen. Uw handelen kwalificeert als zeer slecht werknemerschap en is ernstig verwijtbaar.Bovengenoemde gedragingen kwalificeren ieder voor zich maar zeker tezamen als een dringende reden om u met onmiddellijke ingang op staande voet te ontslaan. In dat geval zult u geen aanspraak maken op een WW-uitkering. Bovendien bent u dan aan [bestuurder 1] een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd ter hoogte van uw salaris vanaf 19 juli tot 1 oktober 2022 en dient u de ten onrechte betaalde onkostenvergoedingen terug te betalen.’.

2.11

[verzoeker] heeft per e-mail van 22 juli 2022 aan [naam B.V.] geschreven dat hij de vaststellingsovereenkomst niet zal ondertekenen. In deze brief heeft hij ontkend dat hij de hondenuitlaatservice ‘bewerkt’ zou hebben om een leugenachtige verklaring af te geven.

2.12

[naam B.V.] heeft [verzoeker] vervolgens op 22 juli 2022 op staande voet ontslagen. Dit ontslag is door [naam B.V.] bij brief van dezelfde datum aan [verzoeker] bevestigd. De ontslagbrief luidt onder meer als volgt:
‘Met uw gedrag bent u het vertrouwen van [bestuurder 1] onwaardig geworden. Niet alleen heeft u zich verrijkt met de vergoeding voor het uitlaten van uw hond, u heeft dit eerst verzwegen en daar bovenop later nog eens meermaals een leugenachtige verklaring over afgelegd. Bovendien heeft u ook nog getracht de uitlaatservice zo te bewerken dat ook deze een leugenachtige verklaring aan [bestuurder 1] zou afleggen. Uw handelen kwalificeert als zeer slecht werknemerschap en is ernstig verwijtbaar. Uw aanvullende schriftelijke verklaring van 22 juli 2022, waarin u zonder pardon en enige blaam aangeeft dat het feit dat uw hond niet meer wordt uitgelaten door de hondenuitlaatservice niet betekent dat u geen onkosten meer maakt ten behoeve van het uitlaten van uw hond – dit omdat uw buurman en uw ex-partner dit nu soms doen, waarvoor u hen compenseert met sigaren, wijn of een etentje, versterkt dit eens te meer. Hetzelfde geldt voor het feit dat u via datzelfde schrijven opnieuw durft te betwisten dat u de uitlaatservice niet zou hebben verzocht een leugenachtige verklaring af te leggen indien [bestuurder 1] bij haar zou informeren of u uw hond daar nog naartoe bracht. Bovengenoemde gedragingen vormen zowel ieder voor zich als gezamenlijk een dringende reden om uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. [bestuurder 1] ziet zich dan ook genoodzaakt u op staande voet te ontslaan. Uw arbeidsovereenkomst eindigt dan ook per onmiddellijke ingang.’.

2.13

[medewerker hondenuitlaatservice] van de hondenuitlaatservice heeft [bestuurder 1] per WhatsApp-bericht over [verzoeker] geschreven: “
11 juli vroeg hij of ik hem kon bellen. Per telefoon vroeg hij of ik wilde zeggen dat bobbie[Bobby is de hond van [verzoeker] ; toevoeging hof]
sinds 3 weken niet meer mee ging”.Ook heeft zij een WhatsApp-bericht van [verzoeker] , door haar ontvangen op 18 juli 2022, aan [bestuurder 1] doorgestuurd, met de volgende tekst:
“Hoi [medewerker hondenuitlaatservice] , kan zijn dat ene heer [bestuurder 1] belt over mijn hond Bobby. Ik denk het niet maar mocht het zo zijn alsjeblieft vertel hem dat Bobby sinds 4 weken niet wordt uitgelaten vanwege zijn manke poot. Bij voorbaat dank [medewerker hondenuitlaatservice] . Ik leg je later uit waarom. Oke ?”.

3.Procedure bij de kantonrechter

3.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht, zakelijk weergegeven:

a. Primair:

1. de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [naam B.V.] te vernietigen;

2. [naam B.V.] te veroordelen tot betaling van het salaris van € 5.466,68 bruto per maand vanaf 1 augustus 2022 te verhogen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

3. [naam B.V.] te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie ten aanzien van de hiervoor genoemde bedragen, op straffe van een dwangsom;

4. [naam B.V.] te veroordelen tot betaling van € 697,20 bruto per maand, vanaf 25 juli 2022 voor iedere dag dat [verzoeker] geen gebruik heeft kunnen maken van de leaseauto, met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

5. [naam B.V.] te veroordelen om de leaseauto en tankpas aan [verzoeker] ter beschikking te stellen, op straffe van dwangsom;

6. [verzoeker] toe te laten tot de werkzaamheden, op straffe van een dwangsom;

7. voor zover [verzoeker] besluit zijn eis te wijzigen: [naam B.V.] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding;

b. Subsidiair:

1. [naam B.V.] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 17.614,- bruto met wettelijke rente vanaf 1 september 2022;

2. [naam B.V.] te veroordelen tot betaling van de reeds opgebouwde en niet genoten vakantiedagen en een deugdelijke eindafrekening te maken;

3. [naam B.V.] te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke specificatie ten aanzien van de hiervoor genoemde bedragen, op straffe van een dwangsom;

4. het relatiebeding in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst te vernietigen;

c. Primair en subsidiair: [naam B.V.] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2

[naam B.V.] heeft zich verweerd en verzocht om, zakelijk weergegeven:

[verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 13.494,89 aan gefixeerde schadevergoeding;

te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van een rechtsgeldig ontslag op staande voet per 22 juli 2022 tot een einde is gekomen;

[verzoeker] te veroordelen in de kosten van het geding;

(voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding;

veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

3.3

De kantonrechter heeft in de beschikking het ontslag op staande voet in stand gelaten, [naam B.V.] veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van opgebouwde en niet genoten vakantiedagen en daarvan een deugdelijke eindafrekening te maken. Bij beschikking is het concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigd in die zin dat het beding alleen geldt ten aanzien van relaties van [naam B.V.] en niet meer ten aanzien van concurrenten.

De tekst van het beding luidt na wijziging door de kantonrechter kort gezegd als volgt:

"1.Het is werknemer verboden om gedurende een periode van 24 maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst contact te hebben met relaties van werkgever, waaruit achteraf blijkt dat door deze contacten werkgever concurrentie is aangedaan. (…).

Tevens is het verboden om gedurende een periode van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband zaken voor eigen rekening met relaties van werkgever te gaan doen met producten gerelateerd aan het productpakket van [naam B.V.] ".

De overige verzoeken zijn afgewezen en [verzoeker] is in de proceskosten veroordeeld.

4.Procedure in hoger beroep

4.1

Tegen de bestreden beschikking komt [verzoeker] , onder aanvoering van drie genummerde gronden (grieven), op in hoger beroep. Na wijziging van zijn eis ter zitting, luidt zijn verzoek, zo begrijpt het hof, vernietiging van de beschikking met uitzondering van de toegekende betaling van vakantiedagen en onder handhaving van zijn verzoeken bij de kantonrechter uit de eerste aanleg:

Primair:

1. in plaats van vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst) herstel van de arbeidsovereenkomst bij wijze van verklaring voor recht;

2. veroordeling van [naam B.V.] tot betaling van € 5.466,68 aan salaris, te betalen vanaf 1 augustus 2022 per maand, met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW;

3. “ voor zover [verzoeker] besluit zijn eis te wijzigen” vervalt de eis onder 3.a., 3.b. en 3.c. In plaats daarvan komt te staan: “bij ontbinding dan veroordeling van [naam B.V.] tot betaling van”:

3.a. de gefixeerde schadevergoeding volgens artikel 7:672 lid 11 BW;

3.b. de gefixeerde transitievergoeding volgens artikel 7:673 BW, zie verweerschrift 19/10/23 nr. 5.15. [Het hof leest aldaar een billijke vergoeding van € 250.000,- en gaat ervan uit dat [verzoeker] die hierna onder 3.c. verzoekt];

3.c. een billijke vergoeding volgens artikel 7:681 lid 1 BW [van € 250.000,-; toevoeging hof];

Subsidiair:

4. [naam B.V.] te veroordelen de wettelijke schadeloosstelling te betalen, te begroten op € 17.614,- met wettelijke rente vanaf 1 september 2022;

5. het relatiebeding van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst te vernietigen;

6. [naam B.V.] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.2

[naam B.V.] bestrijdt de door [verzoeker] aangevoerde grieven en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , bekrachtiging van de beschikking en veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en van het hoger beroep. In incidenteel hoger beroep verzoekt [naam B.V.] , zo begrijpt het hof, de vernietiging van de beschikking wat betreft de matiging van het relatiebeding, en volledige afwijzing van het inleidend verzoek van [verzoeker] ter zake, zodat het beding in volle omvang tussen partijen zal gelden. [naam B.V.] verzoekt verder voorwaardelijk voor zover [verzoeker] zijn eis heeft gewijzigd en het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van een rechtsgeldig ontslag op staande voet per 22 juni 2022 tot een einde is gekomen, de nevenverzoeken van [verzoeker] integraal af te wijzen dan wel te matigen tot nihil dan wel tot een zodanig door het hof in goede justitie te bepalen ander bedrag. Dit alles met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en het hoger beroep.

4.3

[verzoeker] concludeert bij verweerschrift in het incidenteel hoger beroep dat het verzoek van [naam B.V.] moet worden afgewezen.

5.Beoordeling in hoger beroep

5.1.

Met de grieven 1 en 2 bestrijdt [verzoeker] het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. [verzoeker] heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat een dringende reden voor het ontslag ontbreekt en dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Met grief 3 komt [verzoeker] op tegen de gedeeltelijke vernietiging van het beding.

Dringende reden

5.2.

[naam B.V.] heeft in de brief van 22 juli 2022 - die de reden voor het gegeven ontslag op staande voet fixeert - aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [verzoeker] zich de vergoeding van de hondenuitlaatservice heeft toegeëigend over een periode van (minimaal) zes maanden, [verzoeker] daarover desgevraagd in strijd met de waarheid heeft verklaard en een medewerker van de hondenuitlaatservice heeft aangezet om hierover jegens [naam B.V.] in strijd met de waarheid te verklaren. Deze gedragingen kwalificeren ieder voor zich maar ook tezamen als een dringende reden voor [naam B.V.] om [verzoeker] met onmiddellijke ingang op staande voet te ontslaan, aldus [naam B.V.] .

5.3.

[verzoeker] heeft hiertegen aangevoerd dat hij eind december 2021 aan de hondenuitlaatservice had laten weten dat zijn hond een manke poot had en rust nodig had en dat hij daarom voorlopig geen gebruik zou maken van de uitlaatservice. In maart 2022 heeft hij weer gebeld om de uitlaatservice op te starten maar kreeg toen te horen dat er geen plaats was. [verzoeker] ging er dus van uit dat de uitlaatservice was opgeschort, maar wel door bleef gaan. Hij had er niet aan gedacht om dit aan [naam B.V.] te laten weten. In het gesprek van 8 juli 2022, dat onder andere ging over de onenigheid tussen zijn leidinggevende [leidinggevende] en [verzoeker] , met drie man tegenover zich, voelde [verzoeker] zich aangevallen en merkte hij dat [naam B.V.] van hem af wilde. Toen [bestuurder 1] aan het eind van het gesprek aan hem vroeg hoe het met zijn hond ging, voelde hij dat hij werd aangevallen op de hondenuitlaatvergoeding. Hij wist niet wat te antwoorden en zei daarop dat de hond een aantal weken niet door de hondenuitlaatservice was uitgelaten. [verzoeker] wist dat dat niet waar was. [bestuurder 1] reageerde furieus en zei dat hij het asociaal vond dat zij wel voor de uitlaatservice betaalden maar [verzoeker] niet had gezegd dat hij daar geen gebruik van maakte. [verzoeker] wist niet hoe te reageren. Hij heeft op 11 juli 2022 bij [commercieel directeur] aangedrongen op een vervolggesprek en heeft hem op 12 juli 2022 een WhatsApp-bericht gestuurd dat hij de onkostenvergoeding wilde terugstorten. [verzoeker] werd op 14 juli 2022 uitgenodigd voor een gesprek op 18 juli 2022. [bestuurder 1] zei toen dat [verzoeker] loog en dat hij [medewerker hondenuitlaatservice] van de hondenuitlaatservice had gesproken die had gezegd dat [verzoeker] haar had gevraagd hem ( [bestuurder 1] ) geen informatie te geven. Vervolgens is [verzoeker] op non-actief gesteld. [verzoeker] betwist dat deze gedragingen een ontslag op staande voet rechtvaardigen. [naam B.V.] heeft hem in een positie gebracht de waarheid te verhullen. [verzoeker] heeft zich niet gerealiseerd dat hij het tijdelijk stopzetten van de hondenuitlaatservice had behoren te melden. [verzoeker] had de onkostenvergoeding kunnen terugbetalen en heeft dat ook aangeboden te doen. [verzoeker] erkent dat hij over de genoemde daden melding had moeten doen, maar betwist, gelet ook op de persoonlijke gevolgen voor hem – hij is 59 jaar en heeft een goede staat van dienst - dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt. [verzoeker] krijgt geen werkloosheidsuitkering en lijdt schade doordat zijn pensioenvoorziening is stopgezet. [naam B.V.] had met een minder ingrijpende sanctie kunnen volstaan. [naam B.V.] wilde van [verzoeker] af vanwege de onenigheid tussen [verzoeker] en [leidinggevende] en heeft toen gezocht naar een stok om de spreekwoordelijke hond mee te slaan. Dat [verzoeker] aan de hondenuitlaatservice heeft gevraagd geen belastende informatie aan [bestuurder 1] te verschaffen is niet fraai maar wel begrijpelijk omdat [bestuurder 1] zich al eerder in privékwesties van [verzoeker] had gemengd.

5.4.

Het hof oordeelt als volgt. [naam B.V.] heeft [verzoeker] in september 2021 onverplicht geholpen met een persoonlijke arbeidsvoorwaarde die inhield dat hij een maandelijkse vergoeding van € 108,- kreeg zodat [verzoeker] , na het eindigen van zijn relatie, voor het uitlaten van zijn hond een hondenuitlaatservice kon inschakelen. Uit de overgelegde e-mail-correspondentie tussen [verzoeker] en [finance manager] (de Finance Manager van [naam B.V.] ) van 1 tot en met 3 september 2021 die als onderwerp heeft “onkosten vergoeding uitlaat service Geoffrey” blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat [verzoeker] wist dan wel moest weten dat de vergoeding diende voor het bestrijden van de kosten van de hondenuitlaatservice en niet voor het fêteren van vrienden of familie die de hond nadien wel eens hebben uitgelaten.

5.5.

De onkostenvergoeding betrof een vaste onkostenvergoeding, die in beginsel ook doorliep in geval van ziekte en vakantie. Uitgaande van het verweer van [verzoeker] dat hij de hondenuitlaatservice in december 2021 tijdelijk had opgeschort in verband met de manke poot van zijn hond, valt het te billijken dat hij dit niet direct heeft gemeld. Wel had hij dit moeten melden toen deze periode langer werd en in elk geval vanaf maart 2022 toen – volgens nog altijd het verweer van [verzoeker] – de hond niet opnieuw bij de hondenuitlaatservice terecht kon. Dat [verzoeker] de melding gedurende een aantal maanden niet heeft gedaan valt hem te verwijten.

5.6.

[verzoeker] heeft verder, toen hij daarnaar gevraagd werd, op 8 juli 2022 niet naar waarheid geantwoord dat hij al gedurende zes maanden geen gebruik meer maakte van de hondenuitlaatservice. In plaats daarvan heeft hij gesproken over een periode van enkele weken. Voor zover [verzoeker] zich die dag mogelijk overvallen heeft gevoeld, had van hem verwacht mogen worden dat hij zich zou bezinnen op zijn onjuiste antwoord door alsnog volledige openheid van zaken te geven. Dat heeft hij nagelaten. In zijn WhatsApp-bericht van 12 juli 2022 heeft hij weliswaar geschreven dat hij wilde overleggen over het terugbetalen van de vergoeding maar dat bericht is geschreven op een moment dat [verzoeker] [naam B.V.] nog niet volledig had geïnformeerd, namelijk dat die periode van terugbetaling langer beliep dan de enkele weken waarover hij op 8 juli 2022 aan [bestuurder 1] had verklaard. Ook in het gesprek van 18 juli 2022 heeft [verzoeker] aanvankelijk nog volgehouden dat het om een periode van enkele weken ging en heeft hij pas toen [bestuurder 1] zei dat hij de facturen van de uitlaatservice zou gaan opvragen, toegegeven dat hij in 2022 geen enkele keer gebruik had gemaakt van de uitlaatservice. Dit alles (het te laat melden en het niet betrachten van volledige openheid van zaken) acht het hof verwijtbaar maar niet zodanig - gelet op de verder probleemloze arbeidsrelatie - dat daarmee reeds sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

5.7.

Dat is evenwel anders in combinatie met het derde verwijt dat aan [verzoeker] wordt gemaakt. De door [naam B.V.] overgelegde WhatsApp-berichten (zie onder 2.13) die [verzoeker] verder niet heeft bestreden, kunnen niet anders worden begrepen dan dat [verzoeker] tot twee keer toe – een keer telefonisch en een keer per WhatsApp - aan [medewerker hondenuitlaatservice] van de hondenuitlaatservice heeft verzocht tegenover [naam B.V.] te liegen over de lengte van de periode waarin [verzoeker] geen gebruik maakte van de uitlaatservice (enkele weken in plaats van enkele maanden). Het hof is van oordeel dat [verzoeker] hiermee het in hem gestelde vertrouwen op ernstige wijze heeft beschaamd, zodanig dat hij het vertrouwen van [naam B.V.] onwaardig is geworden. Dit vormt in combinatie met de andere verwijten een dringende reden voor ontslag op staande voet.

5.8.

Dat [naam B.V.] [verzoeker] in een positie heeft gebracht waarin hij genoodzaakt werd de waarheid te verhullen, miskent de eigen verantwoordelijkheid van [verzoeker] om als goed werknemer transparantie en openheid te betrachten tegenover zijn werkgever. Van een werknemer in de functie en met de positie van [verzoeker] , die bij [naam B.V.] als accountmanager de externe contacten met de klanten onderhoudt, mag [naam B.V.] verwachten dat deze geen derden beweegt om onwaarheden aan zijn werkgever te vertellen. [verzoeker] heeft nog aangevoerd dat zijn instructies aan [medewerker hondenuitlaatservice] om geen belastende informatie over hem aan zijn werkgever te verstrekken niet fraai zijn maar wel begrijpelijk omdat [bestuurder 1] zich eerder in privé-kwesties had gemengd. Dat verweer wordt door het hof verworpen. De onkostenvergoeding voor de hondenuitlaatservice maakte deel uit van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, werd door [naam B.V.] als werkgever in goed vertrouwen betaald en was daarmee geen privé- kwestie. Het verweer dat [verzoeker] niet hoefde te verwachten dat [bestuurder 1] contact met de hondenuitlaatservice zou opnemen gaat evenmin op. Uit het feit dat [verzoeker] tot twee keer toe aan [medewerker hondenuitlaatservice] heeft verzocht om onjuist tegenover zijn werkgever te verklaren kan al worden afgeleid dat [verzoeker] er wel degelijk rekening mee hield dat [bestuurder 1] contact met de hondenuitlaatservice zou opnemen. Verder is niet aannemelijk geworden dat [naam B.V.] er bij voorbaat op uit was om, al dan niet vanwege onenigheid tussen [verzoeker] en [leidinggevende] , de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te beëindigen en de kwestie van de hondenuitlaatvergoeding ten onrechte heeft aangegrepen om [verzoeker] te ontslaan.

5.9.

Ten slotte had [naam B.V.] niet hoeven volstaan met een andere, lichtere sanctie dan ontslag op staande voet. De persoonlijke omstandigheden die [verzoeker] heeft aangevoerd, zijn leeftijd (59 jaar), het ontbreken van een aanspraak op een werkloosheidsuitkering, geen voorzetting van zijn pensioenopbouw, de zwaarte van het beding waardoor hij geen andere passende functie kan verwerven, dan wel alleen met een lager salaris en met verregaande gevolgen voor zijn pensioenvoorziening, leiden, gelet op de ernst van de verweten gedragingen, niet tot een andere uitkomst. Grief 1 faalt.

Onverwijldheid van het ontslag

5.10.

[verzoeker] heeft verder betoogd dat het ontslag niet voldoet aan het vereiste van onverwijlde opzegging. Op 8 juli 2022 stuurde [naam B.V.] al aan op een einde van de arbeidsovereenkomst, althans een ontslag op staande voet. Verder had [verzoeker] al op 11 juli 2022 aan [naam B.V.] verteld dat hij gedurende een aantal weken niet van de hondenuitlaatservice gebruik had gemaakt, terwijl het ontslag pas op 22 juli 2022 is gegeven, aldus [verzoeker] .

5.11.

Het hof stelt voorop dat het vereiste van onverwijlde opzegging zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW betekent dat, mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, er gelegenheid is voor het instellen van een onderzoek, het (daartoe) horen van betrokkenen, intern overleg en het inwinnen van juridisch advies. [naam B.V.] heeft met het oog daarop aangevoerd dat [verzoeker] op 8 juli 2022 dan wel 11 juli 2022 heeft toegegeven een aantal weken geen gebruik te hebben gemaakt van de hondenuitlaatservice met het voorstel de vergoedingen terug te betalen. Hij heeft toen geen volledige openheid van zaken gegeven. [naam B.V.] heeft contact opgenomen met de hondenuitlaatservice om navraag te doen. Pas op donderdag 14 juli 2022 heeft [naam B.V.] nadere informatie en in het bijzonder de facturen van de hondenuitlaatservice gekregen. Zij heeft die facturen onderzocht en juridisch advies ingewonnen. Diezelfde dag heeft [naam B.V.] [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op maandag 18 juli 2022, de eerstvolgende werkdag dat [bestuurder 1] zelf weer in Nederland was. In dat gesprek heeft [naam B.V.] [verzoeker] , in het kader van hoor en wederhoor, met haar bevindingen geconfronteerd en [verzoeker] op non-actief gesteld. Na het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst eveneens op 18 juli 2022, waarmee [verzoeker] blijkens zijn e-mail van 22 juli 2022 niet wilde instemmen, is [naam B.V.] nog diezelfde dag overgegaan tot ontslag op staande voet. De reden voor het ontslag op staande voet is al op 18 juli 2022 aan [verzoeker] medegedeeld en is nadien bevestigd in de aan [verzoeker] overhandigde ontslagbrief (zie hiervoor onder 2.12).

5.12.

Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor geschetste gang van zaken en de daartoe door [naam B.V.] overgelegde stukken, en bij gebreke van een nadere voldoende gemotiveerde betwisting door [verzoeker] , volgt dat [naam B.V.] voldaan heeft aan het vereiste van onverwijlde opzegging. Met een onderzoek naar de dringende reden mag, zoals hierboven overwogen, enige tijd gemoeid zijn. [naam B.V.] heeft bij dat onderzoek, waarin zij afhankelijk was van de informatie van de hondenuitlaatservice, in voldoende mate voortvarend gehandeld waarbij slechts enkele dagen zijn verstreken. De korte bedenktijd van vier dagen in het kader van het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst, zodat [verzoeker] zijn recht op een werkloosheidsuitkering kon behouden, maakt dit niet anders. Het verweer van [verzoeker] dat het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst afdoet aan het onverwijld geven van de mededeling van ontslag op staande voet treft geen doel aangezien het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst mede in het belang was van [verzoeker] (vgl. HR 4 november 1983, NJ 1984/1187). Bovendien is het voor [verzoeker] vanaf het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst duidelijk geweest dat zijn gedrag voor [naam B.V.] naar haar oordeel een dringende reden opleverde. Het hof is dan ook van oordeel dat het ontslag op staande voet op 22 juli 2022 onverwijld is gegeven. Dit betekent dat ook grief 2 faalt.

Concurrentiebeding (grief 3 in principaal beroep en de grief van [naam B.V.] in incidenteel beroep)

5.13.

[verzoeker] heeft met betrekking tot het beding aangevoerd dat het beding voor hem een te grote belemmering is en ook de tekst daarvan zoals door de kantonrechter geformuleerd (zie hiervoor onder 3.3) nog altijd te veel onzekerheid en daarmee een te groot risico voor hem op het opleggen van een boete meebrengt. Het gaat dan in het bijzonder om de voorwaarde:
“(…) waaruit achteraf blijkt dat door deze contacten werkgever concurrentie is aangedaan”. [verzoeker] vraag het hof het beding in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst ook na de beperkte wijziging van de kantonrechter te vernietigen althans zodanig te beperken dat [verzoeker] niet kan worden overvallen door een niet voorzienbaar risico en een boete.

5.14.

In incidenteel appel stelt [naam B.V.] zich juist op het standpunt dat de kantonrechter het beding ten onrechte (gedeeltelijk) heeft vernietigd.

5.15.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:653 lid 3 BW kan de rechter een beding waarin de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benaderd. Beoordeeld moet daarom worden of [verzoeker] door het beding onbillijk wordt benadeeld.

5.16.

Het in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen beding, na aanpassing door de kantonrechter, verbiedt [verzoeker] - kort gezegd - om binnen twee jaar na het einde van het dienstverband contact te hebben met relaties van de werkgever, waaruit achteraf blijkt dat door deze contacten de werkgever concurrentie is aangedaan en verbiedt [verzoeker] voor eigen rekening zaken te doen met relaties van de werkgever met producten gerelateerd aan het productpakket van [naam B.V.] . Dit laat onverlet dat er nog altijd sprake kan zijn van contact met relaties waarvan mogelijk achteraf blijkt dat daarmee concurrentie wordt aangedaan aan [naam B.V.] en die tot hoge boetes kunnen leiden. Naar het oordeel van het hof is het beding daarom nog altijd zo geformuleerd dat het verschil tussen concurrenten en relaties die [naam B.V.] concurrentie kunnen aandoen onduidelijk is en het beding veel onzekerheid meebrengt voor [verzoeker] over waar hij wel mag werken (en met wie) en waar niet (en met wie niet). Dat [verzoeker] weet wie de relaties zijn van [naam B.V.] maakt dat niet anders. Daar komt bij dat [verzoeker] een eenzijdig arbeidsverleden heeft, hij 59 jaar is en, zoals ter zitting ook door [naam B.V.] is verklaard, “goed is in het verkopen van slangen en koppelingen” zodat [verzoeker] er een belang bij heeft om die werkzaamheden weer te kunnen gaan hervatten. Het beding heeft echter een totale duur van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, met nu nog ongeveer een jaar te gaan tot 22 juli 2024. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat ook na de beperkte aanpassing van het beding door de kantonrechter, het beding qua omvang en tijdsduur er aan in de weg staat dat [verzoeker] de werkzaamheden kan verrichten waar hij goed in is en die hem in staat stellen net als voorheen in zijn levensonderhoud te voorzien. Weliswaar kan dat mogelijk leiden tot een aantasting van het bedrijfsdebiet van [naam B.V.] , nu [verzoeker] als accountmanager bekend was met het relatiebestand van [naam B.V.] , maar [verzoeker] is sinds (zijn schorsing op) 18 juli 2022 niet meer bij [naam B.V.] werkzaam, hetgeen betekent dat [naam B.V.] ruimschoots de tijd heeft gehad om bij afwezigheid van [verzoeker] haar contacten met die relaties aan te halen, terwijl ook de prijsinformatie of andere concurrentiegevoelige informatie die [verzoeker] heeft, verouderd zal zijn. Weliswaar heeft [verzoeker] aan [naam B.V.] zelf een dringende reden gegeven voor het gegeven ontslag op staande voet maar het hof is van oordeel dat mede gelet op het recht op vrije arbeidskeuze van [verzoeker] en het belang om na al een jaar beperkt te zijn om aan de slag te gaan bij een bedrijf waar hij zijn kennis en kunde kan inzetten (terwijl hij nu is aangewezen op een bijstandsuitkering), zwaarder moet wegen dan het belang van [naam B.V.] bij bescherming van haar bedrijfsdebiet en daarmee bij handhaving van het aangepaste beding dan wel herstel van het oorspronkelijke beding. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] , in verhouding tot het te beschermen belang van [naam B.V.] (ook bij het aangepaste beding) door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het hof vindt de duur van twee jaar die aan het beding gekoppeld is in dit geval te lang en zal daarom het beding vernietigen met ingang van 22 juli 2023. Grief 3 in principaal beroep slaagt dan ook gedeeltelijk en de grief van [naam B.V.] in incidenteel beroep faalt. Aan het voorwaardelijk incidenteel beroep komt het hof niet toe, dan wel heeft [naam B.V.] daarbij geen belang.

Slotsom

5.17.

De slotsom luidt dat het gegeven ontslag op staande voet stand houdt. Daarom moet hetgeen primair verzocht is worden afgewezen, net als de subsidiair verzochte schadeloosstelling. Nu de handelwijze van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt, bestaat evenmin aanspraak op een transitievergoeding. De beschikking zal worden vernietigd uitsluitend voor zover het concurrentiebeding gedeeltelijk is vernietigd (7.2 van het dictum van de beschikking) en het beding zal met ingang van 22 juli 2023 geheel worden vernietigd. Voor het overige zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken zal het hof de proceskosten in principaal beroep compenseren. In het incidenteel beroep is [naam B.V.] in het ongelijk gesteld en zij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van dat beroep. De kostenveroordeling wordt, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Beslissing in principaal en incidenteel beroep

Het hof

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 21 november 2022, wat betreft de gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding (onder 7.2 van de beschikking),

en
opnieuw rechtdoende:

vernietigt het concurrentiebeding met ingang van 22 juli 2023;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
compenseert de proceskosten in principaal beroep in die zin dat elk der partijen de eigen proceskosten draagt;
veroordeelt [naam B.V.] in de kosten van het geding in incidenteel beroep tot op heden begroot op € 1.183,- aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2023 in aanwezigheid van de griffier.