Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Familie
zaaknummer : 200.292.345/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 19-5913
zaaknummer rechtbank : C/09/578451
beschikking van de meervoudige kamer van 14 juni 2023
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. S. Visser te Rotterdam,
tegen
1. [verweerster 1] ,
hierna te noemen: de vrouw,
2. [verweerster 2] ,
hierna te noemen: [verweerster 2] , en
3. [verweerster 3] ,
hierna te noemen: [verweerster 3] ,
allen wonende te [woonplaats] ,
verweerders in hoger beroep,
hierna gezamenlijk te noemen: de verweerders,
advocaat: mr. J. Dongelmans te Nieuwerkerk aan den IJssel.
1.Het procesverloop in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in hoger beroep naar zijn tussenbeschikking van 29 juni 2022, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
1.2
In de hiervoor genoemde tussenbeschikking heeft het hof geoordeeld dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven ten gunste van de kinderen. Dit maakt dat er voor wijziging van de destijds afgesproken bijdrage een strengere toets geldt dan die van artikel 1:401 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 19 maart 2021 (ECLI:NL:HR:2021:422) volgt dat, indien ten gunste van de (minderjarige) kinderen bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven, een wijziging van die afspraak op de grond dat zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven toch mogelijk is als de omstandigheden van het geval toepassing rechtvaardigen van artikel 6:216 BW Pro in verbinding met artikel 6:248 lid 2 BW Pro en artikel 6:258 BW Pro. Het hof past dit toetsingskader, dat eigenlijk hoort bij artikel 1:401 lid 5 BW Pro, ook toe in deze casus waarbij het wijzigingsverzoek is gegrond op artikel 1:401 lid 1 BW Pro. Het hof heeft vervolgens geconstateerd dat het debat tussen partijen, noch bij de rechtbank noch in hoger beroep, is gevoerd met inachtneming van het hiervoor genoemde criterium. Om die reden heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om dat alsnog schriftelijk te doen.
1.3
In dit kader heeft het hof op 21 juli 2022, middels een journaalbericht met bijlagen van diezelfde datum, een schriftelijke reactie ontvangen van de man. De verweerders hebben vervolgens de gelegenheid gekregen om hierop te reageren. De schriftelijke reactie van de verweerders heeft het hof op 23 augustus 2022, middels een journaalbericht van 22 augustus 2022, ontvangen.
1.4
Het hof heeft verder nog de volgende stukken ontvangen:
van de man:
- een journaalbericht van 5 april 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
- een journaalbericht van 6 april 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
van de verweerders:
- een journaalbericht van 31 maart 2023 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
1.5
De mondelinge behandeling is op 13 april 2023 voortgezet. Verschenen zijn:
- mr. A.J.C. van Bemmel, als waarnemer voor mr. S. Visser;
- de vrouw, mede namens [verweerster 2] en [verweerster 3] , bijgestaan door hun advocaat.
De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
Aan de stagiaires van ieder van de advocaten is bijzondere toegang verleend tot de zitting.
1.6
De advocaat van de verweerders heeft bezwaar gemaakt tegen de indiening van de journaalberichten van de man van 5 en 6 april 2023 omdat deze binnen de 10-dagentermijn zijn ingediend. Het hof heeft daarop ter zitting beslist dat de stukken zullen worden toegelaten. De overschrijding van de termijn is slechts gering en de stukken zijn niet heel omvangrijk zodat de advocaat van de verweerders ter zitting nog verweer kan voeren.
2.Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
De man heeft in zijn schriftelijke reactie allereerst betoogd dat het hof niet ambtshalve had mogen besluiten tot toepassing van het strengere criterium. Het hof volgt de man niet in deze stelling en legt dit als volgt uit. Er is wel degelijk al eerder discussie gevoerd tussen partijen over de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven. Allereerst hebben partijen in het door partijen zelf opgestelde ouderschapsplan vastgesteld dat zij bij het bepalen van de hoogte van de door de man te betalen alimentatie voor de kinderen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Het hof verwijst hierbij naar paragraaf 7.2 van het ouderschapsplan. Daarnaast is de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven aan de orde gekomen bij de rechtbank, zo volgt uit het proces-verbaal en blijken hebben verweerders dit ter zitting in eerste aanleg aan de orde te hebben gesteld en daarop een toelichting te hebben gegeven (pagina 2 pleitnota advocaat verweerders onder draagkracht ouders). De rechtbank heeft dit verweer van verweerders ook als zodanig in de bestreden beschikking opgenomen. Tot slot is de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven op de eerste zitting bij het hof aan de orde geweest. De vrouw heeft op de zitting verteld over de gang van zaken destijds en namens de bij deze zitting niet aanwezige man heeft zijn advocaat hier niets tegenover gesteld. Het hof concludeert dan ook dat er geen sprake is van een (onterechte) aanvulling van de feiten. Het gaat hier om een aanvulling van de rechtsgronden door de rechter op grond van wat in artikel 25 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald.
2.2
Het hof ziet verder ook geen reden om op zijn reeds gegeven oordeel over de vraag of er sprake is van een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven terug te komen. Het hof blijft van oordeel dat hier sprake van is en zal zich in deze beschikking enkel richten op de vraag of een wijziging van de alimentatie op grond van het strengere criterium mogelijk is. Hierbij stelt het hof voorop dat de eventuele in dit kader relevante wijziging van omstandigheden enkel kan zijn gelegen in een wijziging van de draagkracht van de man.
2.3
Allereerst is het hof van oordeel dat er voor het jaar 2018 in ieder geval geen sprake is van enige wijziging van omstandigheden. De man had gedurende geheel 2018 namelijk nog de beschikking over een inkomen, vergelijkbaar met zijn inkomen ten tijde van het maken van de alimentatieafspraak. De eerste acht maanden van 2018 heeft de man zijn gebruikelijke dga-salaris ontvangen. Voor de overige maanden heeft te gelden dat de man weliswaar geen salaris aan zichzelf heeft uitgekeerd, maar uit de stukken (de winst- en verliesrekening van de beheermaatschappij in 2018 - onderdeel van productie 11 bij het verzoekschrift eerste aanleg) volgt dat aan zijn holding wel de gebruikelijke managementvergoeding is voldaan. Uit die managementvergoeding kan het over de resterende maanden gebruikelijke salaris worden voldaan.
2.4
Wat de daarop volgende jaren betreft, is het hof van oordeel dat de man zijn standpunt dat sprake is van een wijziging van zijn financiële situatie die grond vormt voor wijziging van de alimentatie onvoldoende heeft onderbouwd. De man beroept zich op het rechtsgevolg – een wijziging van de alimentatie vanwege zijn inkomensachteruitgang –, dus het ligt op zijn weg om een compleet beeld van zijn financiële situatie te geven. Hierin is de man naar het oordeel van het hof niet geslaagd. Het hof weet zich nog steeds geconfronteerd met veel onduidelijkheid en met verschillende nochtans onbeantwoord gebleven vragen over de financiële situatie van de man.
2.5
Voor het voorgaande is in de eerste plaats redengevend dat de jaarstukken over 2019 en 2020 zijn overgelegd; meer recente jaarstukken zijn niet overgelegd. De jaarstukken over 2021 en 2022 zijn niet overgelegd door de man. Het hof heeft hierdoor geen enkel inzicht in de huidige financiële positie van de man. Ter zitting heeft de advocaat van de man verklaard dat er allerlei kosten ten laste van de rekening-courant van de man worden gebracht en dat zijn rekening-courantschuld inmiddels zou zijn opgelopen tot enkele tonnen. Dit bedrag volgt echter niet uit de laatst overgelegde jaarstukken van 2020. Destijds stond de rekening-courantschuld nog voor € 47.459,- op de balans. Het hof heeft deze stelling van de advocaat van de man dus niet kunnen controleren. Hier komt nog bij dat opnames uit rekening-courant met zich mee (moeten) brengen dat de vennootschap waarmee deze rekening-courantverhouding bestaat ook op enige manier gevoed wordt met financiële middelen. Ook op de vraag op welke manier vorenbedoelde vennootschap deze met bedoelde financiële middelen is gevoed, is geen duidelijkheid verschaft.
2.6
Daarnaast is ter zitting gebleken dat de man inmiddels al enige tijd drie dagen per week, en soms zelfs vier dagen per week, bij [de werkmaatschappij] (de werkmaatschappij) werkt. De man zou dus een hoger inkomen moeten hebben. Op de meest recente loonstrook van de man uit maart 2023 staat echter nog steeds vermeld dat de man zestien uur per week werkt. Dat staat gelijk aan slechts twee dagen per week werken. De advocaat van de man heeft hierover verklaard dat de man voor zijn structurele derde dag en incidentele vierde dag geen salaris krijgt, maar dat met deze extra werkzaamheden, die zullen leiden tot meer winst, uiteindelijk via dividenduitkeringen de rekening-courantschuld naar beneden zal worden gebracht. Dit zou een plan zijn geweest van de boekhouder om de kosten binnen de onderneming zo laag mogelijk te houden. Ook in dit plan heeft het hof geen enkel inzicht gekregen.
2.7
Tot slot bestaat er veel onduidelijkheid over de nieuwe woning van de man. In oktober 2022 heeft de man, met behulp van een bevriende kennis, een woning gekocht van € 300.000,-. Deze bevriende kennis heeft de man het gehele bedrag van € 300.000,- geleend. Een nota van afrekening van de notaris en een leningovereenkomst zijn door de man niet overgelegd. Daarnaast is het hof niet duidelijk geworden hoe en waarvan de man het bedrag aan rente en aflossing van € 1.325,- per maand betaalt.
2.8
Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat de man zijn verzoek tot wijziging van de alimentatie onvoldoende heeft onderbouwd, zeker in het licht van het (strengere) criterium voor wijziging van de alimentatie dat in deze zaak geldt. Hij heeft immers onvoldoende inzicht in zijn financiële situatie gegeven, waardoor niet is komen vast te staan dat hij niet meer in staat is om de overeengekomen onderhoudsbijdragen te voldoen. Het hof zal het hoger beroep van de man dus afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof voegt hier nog aan toe dat de man zijn standpunt ook in het licht van de minder strenge of normale toets van artikel 1:401 lid 1 BW Pro onvoldoende heeft onderbouwd. Ook als het hof deze lichtere maatstaf toegepast zou hebben, zou het hof tot een afwijzing van het verzoek zijn gekomen.
Proceskosten
2.9
De vrouw heeft het hof verzocht om de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Het hof ziet hiertoe, gelet op het oordeel dat de man zijn stellingen volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd, aanleiding. Nu de hoogte van de verzochte proceskosten door de vrouw niet nader zijn geconcretiseerd, zal het hof aansluiting zoeken bij de forfaitaire proceskosten conform het liquidatietarief. Het hof gaat daarbij uit van tarief II, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, van € 598,- per punt. Het hof stelt de kosten als volgt vast:
- in eerste aanleg: € 598,- (tarief II) x 2 punten (1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het bijwonen van de mondelinge behandeling) = € 1.196,- te vermeerderen met het door de vrouw betaalde griffierecht van € 297,- (tarief 2019) = € 1.493,- totaal;
- in hoger beroep: € 1.183,- x 3 punt (1 punt voor het verweerschrift, 2 punten voor het bijwonen van de mondelinge behandelingen) = € 3.549,- te vermeerderen met het door de vrouw betaalde griffierecht van € 338,- (tarief 2021) = € 3.887,- totaal;
De totale proceskosten aan de kant van de vrouw bedragen hiermee € 5.380,-.
2.1
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt de man in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep aan de kant van de vrouw, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 635,- voor griffierecht en op € 4.745,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.A.J. Bollen, E.A. Mink en R.L.M.C. Janssen, bijgestaan door mr. N. van Duijvenbode als griffier, en is op 14 juni 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.