ECLI:NL:GHDHA:2023:1182

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.295.563/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/518139 / HA ZA 16-1072

Arrest van 23 mei 2023

in de zaak van

1.Joystar Beheer B.V.,

gevestigd te Moordrecht,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. G.A. Krol te Rotterdam,

tegen

mr. Hadewien Elisabeth Cornelia Lisman q.q., in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
Stella Gioia B.V.,

kantoorhoudende te Den Haag,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.T.J. Wilmer te Den Haag.

Het hof zal appellanten hierna gezamenlijk Joystar Beheer c.s., en afzonderlijk Joystar Beheer en [appellant 2] noemen.

Geïntimeerde zal hierna de curator worden genoemd.

1.De zaak in het kort

De curator heeft Joystar Beheer c.s. in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van de failliete vennootschap Stella Gioia B.V. aangesproken voor het boedeltekort op grond van onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers. De curator is van mening dat zij de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW hebben geschonden en dat zij sinds februari 2010 een handelwijze hebben gevoerd waarbij omzet aan de vennootschap is onthouden dan wel is uitgekeerd aan groepsvennootschappen, terwijl diverse kosten door haar ten behoeve van die groepsvennootschappen zijn betaald die niet ten laste van haar behoorden te worden gebracht. De rechtbank heeft de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW toegewezen en de (indirect) bestuurders aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort. De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure. Het hof zal de vorderingen van de curator jegens de (indirect) bestuurders afwijzen.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 5 januari 2021, waarmee Joystar Beheer c.s. in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2020 (hierna: het vonnis);
de memorie van grieven van Joystar Beheer c.s., met producties;
de memorie van antwoord van de curator, met producties;
de akte overlegging producties en wijziging van eis van de curator;
productie 115 van de zijde van de curator;
spreekaantekeningen met bijlagen van de zijde van Joystar Beheer c.s.

2.2

Op 30 maart 2023 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Partijen hebben de zaak toegelicht respectievelijk laten toelichten. [appellant 2] heeft daarbij spreekaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Hierop heeft de curator bij e-mailbericht van 1 mei 2023 gereageerd. Aan het eind van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.

3.Feiten

3. Het hof gaat van onderstaande feiten uit, omdat daarover tussen partijen geen verschil van mening bestaat. Het gaat in deze zaak om het volgende:

3.1

Stella Gioia B.V., destijds genaamd Joystar B.V. (hierna: Stella Gioia), is opgericht op 14 juni 2006. Op dezelfde datum is Joystar Beheer opgericht. Sinds de oprichting van beide vennootschappen is Joystar Beheer enig bestuurder en aandeelhouder van Stella Gioia en is [appellant 2] enig bestuurder en aandeelhouder van Joystar Beheer. [appellant 2] heeft altijd zelfstandig het beleid van Stella Gioia bepaald. De activiteiten van Stella Gioia bestonden uit de in- en verkoop van partijen goederen in binnen- en buitenland.

3.2

In 2010 is Stella Gioia twee afzonderlijke procedures gestart tegen handelspartijen DTM Company B.V. (hierna: DTM) en Expo Börse GmbH (hierna: Expo Börse). Stella Gioia enerzijds en DTM respectievelijk Expo Börse anderzijds hebben in deze procedures over en weer vorderingen ingesteld.

3.3

Op 26 februari 2010 is een zustervennootschap van Stella Gioia opgericht, Joystar International B.V. (hierna: Joystar International), met eveneens Joystar Beheer als enig bestuurder en aandeelhouder (en [appellant 2] als enig indirect bestuurder en aandeelhouder).

3.4

Op dezelfde dag heeft [appellant 2] namens Stella Gioia en Joystar International een document ondertekend met de volgende inhoud:

“
Betreft: CESSIE VAN VORDERING

(…)Bij deze bevestigen wij heden een cessie van vordering met Joystar International bv te zijn overeengekomen met betrekking tot de handelsvorderingen van Joystar bv[Stella Gioia, toevoeging hof]
op twee van haar debiteuren, t.w. de firma Expo Börse GmbH en de DTM Company.(…)Reden voor de overdracht is dat er een aanmerkelijk procesrisico bestaat nu in beide gevallen de vorderingen door de debiteuren volledig worden betwist en de rechter in Rotterdam hierover zal moeten oordelen.Om die reden zal Joystar lnternational bv beide procedures verder voeren voor eigen rekening en risico.Eventuele opbrengsten in het geval van positieve vonnissen bij de rechtbank zullen worden overgemaakt aan Joystar Beheer bv.(…)Het totaal bedrag van de cessie van overdracht bedraagt € 457.223,50 conform de aan deze cessie gehechte lijst.”

Stella Gioia heeft geen koopprijs ontvangen voor de gecedeerde vorderingen.

3.5

Op 30 mei 2012 heeft de rechtbank Rotterdam een eindvonnis gewezen in de zaak tussen Stella Gioia en Expo Börse. De rechtbank heeft Expo Börse onder meer veroordeeld om aan Stella Gioia een bedrag van € 151.484,07 te betalen, vermeerderd met wettelijke (handels)rente.

3.6

Op 17 mei 2013 heeft de rechtbank Rotterdam een eindvonnis gewezen in de zaak tussen Stella Gioia en DTM. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat DTM een bedrag van € 68.800,- moet betalen aan Stella Gioia.

3.7

Expo Börse is in hoger beroep gegaan tegen het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 mei 2012 (zie 3.5 hiervoor). Op 18 maart 2014 heeft het hof Den Haag arrest gewezen in deze zaak. Het hof heeft het eindvonnis van 30 mei 2012 vernietigd en geoordeeld dat Expo Börse een bedrag van € l18.006,38 moet betalen aan Stella Gioia, vermeerderd met wettelijke (handels)rente.

3.8

Op 3 april 2014 heeft Stella Gioia door middel van een notariële akte tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Joystar Beheer blijkens haar administratie te vorderen heeft van Stella Gioia, ten behoeve van Joystar Beheer een pandrecht gevestigd op de vordering(en) van Stella Gioia op Expo Börse, met een waarde van € 203.379,98. In deze notariële akte heeft Stella Gioia verklaard bevoegd te zijn tot verpanding van deze vorderingen.

3.9

Op 8 april 2014 heeft Expo Börse € 203.635,50 betaald op de derdengeldenrekening van de advocaat van Stella Gioia. De advocaat van Stella Gioia heeft dit bedrag verrekend met de door hem in rekening gebrachte declaratie van € 22.000,- en het restant vervolgens overgemaakt naar Joystar Beheer.

3.1

DTM is in hoger beroep gegaan tegen het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 mei 2013 (zie 3.6 hiervoor). Op 20 januari 2015 heeft het hof Den Haag arrest gewezen in deze zaak. Het hof heeft het vonnis van 17 mei 2013 vernietigd en heeft geoordeeld dat DTM een bedrag van € 35.700,- moet betalen aan Stella Gioia.

3.11

Op 20 april 2015 is een cassatiedagvaarding betekend aan DTM, waarin staat dat cassatie wordt ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag van 20 januari 2015. Deze dagvaarding is niet bij de Hoge Raad aangebracht.

3.12

Op 16 juni 2015 heeft de rechtbank Den Haag Stella Gioia failliet verklaard en mr. Lisman aangesteld tot curator.

3.13

De jaarrekening van Stella Gioia over het boekjaar 2013 is op 7 juli 2015 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

3.14

Op 15 juli 2015 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in een zaak tussen Expo Börse en Stella Gioia, waarbij de rechtbank Stella Gioia heeft veroordeeld tot betaling aan Expo Börse van een bedrag van € l18.006,38, vermeerderd met rente.

3.15

Op 29 maart 2016 is Joystar International failliet verklaard.

3.16

Op 20 juli 2016 heeft de curator Joystar Beheer c.s. hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort, op dat moment voorlopig begroot op € 608.188,90.

3.17

Op 25 juli 2016 heeft de curator conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van Joystar Beheer en [appellant 2] . Nadat Joystar Beheer en [appellant 2] vervangende zekerheid aan de curator hadden verstrekt (namelijk uitsluitend beslag op de woning van [appellant 2] met adres [adres] ), heeft de curator de beslagen doen opheffen.

3.18

De verificatievergadering in het faillissement van Stella Gioia heeft plaatsgevonden op 7 december 2020. Het totaalbedrag van de erkende preferente en concurrente crediteurenvorderingen bedraagt € 433.147,73. Stella Gioia heeft de vorderingen van de concurrente crediteuren tot een bedrag van € 401.698,06 betwist.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

De curator heeft Joystar Beheer en [appellant 2] gedagvaard en – samengevat – gevorderd:

voor recht te verklaren dat Joystar Beheer en [appellant 2] op grond van artikel 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade ter hoogte van het volledige tekort in het faillissement van Stella Gioia;

Joystar Beheer en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen de onder i. genoemde schade te betalen aan de curator, voorlopig begroot op € 783.473,91, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

Joystar Beheer en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de factuur voor de gegevensdrager ad € 78,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

Joystar Beheer en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de door Stella Gioia en de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, veroorzaakt door het niet nakomen van de in artikel 105 jo. artikel 106 Faillissementswet (hierna: Fw) opgenomen inlichtingenplicht, thans voorlopig te begroten op € 18.000,-, vermeerderd met wettelijke rente;

Joystar Beheer en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ad € 2.261,63, te vermeerderen met wettelijke rente;

Joystar Beheer en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente;

Joystar Beheer en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 6.692,37.

4.2

De rechtbank heeft de vordering van de curator onder i. op de grondslag van artikel 2:248 BW toegewezen en voor recht verklaard dat Joystar Beheer en [appellant 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het faillissementstekort. Voor de bepaling van het bedrag van het boedeltekort is de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. Ook de vordering van de curator onder iii. (tot betaling van € 78,50) en onder vi. (tot betaling van de proceskosten) is toegewezen. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3

De rechtbank heeft deze beslissing, voor zover thans van belang, als volgt gemotiveerd:
(a) Er is sprake van schending van de boekhoudplicht in de zin van artikel 2:10 BW. Dat betekent dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vaststaat dat Joystar Beheer c.s. haar taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (rov. 4.21);

(b) Daarnaast is sprake van gedragingen die onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW opleveren. Dat geldt in ieder geval voor het niet doorbelasten van de kosten van juridische procedures, terwijl dat in de cessieovereenkomst is bepaald. Dit is des te kwalijker omdat geen koopprijs is bedongen voor de gecedeerde vorderingen, terwijl de cessieovereenkomst inhoudt dat het totaalbedrag van de vorderingen € 457.223,50 is. Bovendien zijn de bedragen die Expo Börse en DTM op grond van de procedures hebben betaald op de rekening van Joystar Beheer terechtgekomen. Het resultaat van deze handelingen is geweest dat de opbrengst van de procedures naar Joystar Beheer is gegaan, terwijl Stella Gioia met het grootste deel van de kosten van de procedures is blijven zitten (rov. 4.22);

(c) Joystar Beheer c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat andere feiten of omstandigheden dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Joystar Beheer c.s. heeft het vermoeden dus niet weerlegd, zodat voor aannemelijk moet worden gehouden dat de onbehoorlijke taakvervulling van Joystar Beheer c.s. een belangrijke oorzaak is van het faillissement (rov. 4.30);

(d) Joystar Beheer is aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. [appellant 2] is hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW (rov. 4.30);

(e) De curator heeft geen belang bij behandeling van de overige grondslagen (artikel 6:162 BW en 2:9 BW). Deze vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking, reeds omdat de curator de schade in het geheel niet heeft toegelicht (rov. 4.31);

(f) Omdat Joystar Beheer c.s. een substantieel deel van het boedeltekort gemotiveerd betwist en de verificatievergadering nog niet heeft plaatsgevonden, is de omvang van het boedeltekort nog niet bekend. De zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure, waarin ook het verzoek tot matiging van Joystar Beheer c.s. inhoudelijk dient te worden behandeld (rov. 4.34 – 4.36).

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

Joystar Beheer c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben meerdere grieven tegen het vonnis aangevoerd en verzoeken het hof het vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de curator af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.

5.2

Kort gezegd richten de bezwaren (grieven) van Joystar Beheer c.s. zich tegen de oordelen van de rechtbank dat:
- er sprake is van gedragingen die onbehoorlijk bestuur opleveren (4.3 onder (b); grief A),
- Joystar Beheer c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk hebben gemaakt waaruit blijkt dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en dus het bewijsvermoeden niet hebben ontzenuwd (4.3 onder (c); grief B),
- de boekhoudplicht is geschonden (4.3 onder (a); grief C),
- Joystar Beheer c.s. op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het tekort, nader op te maken bij staat (4.3 onder (d); grief F)
- Joystar Beheer c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg (grief D).

5.3

De curator concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Joystar Beheer c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, met rente en nakosten.

6.Beoordeling in hoger beroep

Aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW

6.1

De vraag die in hoger beroep centraal staat is of Joystar Beheer en [appellant 2] als (indirect) bestuurders van Stella Gioia op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van Stella Gioia voor het boedeltekort.

6.2

De curator beroept zich daarbij op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW stellende dat de administratie van Stella niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW. Daarnaast voert de curator meerdere – hierna in 6.15 te noemen – (rechts)handelingen aan die volgens de curator onbehoorlijke taakvervulling van Joystar Beheer c.s. opleveren, waarvan het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

6.3

In hoger beroep staat niet ter discussie, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 (terecht) heeft overwogen, dat indien sprake is van een schending van de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW, dit tot gevolg heeft dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast staat dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het hof neemt, met de rechtbank, verder tot uitgangspunt dat voor de weerlegging van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).

6.4

Joystar Beheer c.s. komen met hun grief B op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet hebben weerlegd. Het hof ziet aanleiding deze grief eerst te behandelen, waarbij er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat er sprake is van een schending van de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW.

6.5

Joystar Beheer c.s. hebben in dit verband de volgende (andere) feiten en omstandigheden aangevoerd die - naar zij stellen - de oorzaak van het faillissement zijn geweest:
(1) het wegvallen van DTM als grote leverancier,

(2) het wegvallen van Expo Börse en [A] Vertriebs GmbH & Co. KG (hierna: [A] ) als grootste afnemers en het door hen onbetaald laten van de schulden aan Stella Gioia,

(3) de zeer hoge kosten die waren gemoeid met de noodzakelijke gerechtelijke procedures tegen DTM en Expo Börse,

(4) de na aanvankelijk succes uiteindelijke tegenvallende uitkomst van beide gerechtelijke procedures,

(5) de tijd en aandacht die [appellant 2] heeft moeten besteden aan de gerechtelijke procedures, hetgeen ten koste is gegaan van de verdiencapaciteit van [appellant 2] en daarmee van Stella Gioia en haar groepsvennootschappen, en

(6) de gezondheidssituatie van [appellant 2] vanaf 2011.

6.6

De curator betwist het oorzakelijk verband tussen het wegvallen van de klanten DTM, Expo Börse en [A] dat in 2008 plaatsvond en het faillissement dat pas zeven jaar later volgde. Zij betwist daarnaast de gestelde terugval in omzet en verwijt Joystar Beheer c.s. juist dat door hun toedoen omzet aan Stella Gioia is onthouden. Ten aanzien van het onbetaald laten door Expo Börse en [A] van hun schulden aan Stella Gioia wijst de curator erop dat Expo Börse uiteindelijk in 2014, dus voorafgaand aan het faillissement, heeft betaald, maar dat Joystar Beheer c.s. er zelf voor gezorgd hebben dat dit bedrag is onthouden aan het vermogen van Stella Gioia en is uitbetaald aan Joystar Beheer. Ook ten aanzien van de hoge proceskosten verwijt de curator Joystar Beheer c.s. dat zij er zelf voor gezorgd hebben dat deze voor een aanzienlijk deel door Stella Gioia werden betaald, terwijl anders afgesproken was (immers dat zij ten laste van Joystar International dienden te worden gebracht). Dat de uitkomsten van de procedures tegenvielen is volgens de curator geen oorzaak van het faillissement, omdat de tegenvallende uitkomst van de procedure tegen Expo Börse pas na het faillissement van Stella Gioia werd uitgesproken. Bovendien is het aan Joystar Beheer c.s. zelf toe te rekenen dat het aan Stella Gioia toegekende bedrag niet aan haar, maar aan Joystar Beheer werd betaald. De curator betwist voorts dat de onder (5) en (6) genoemde omstandigheden als een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn aan te merken, stellende dat er nog aanzienlijke omzetten en inkopen via Stella Gioia zijn gelopen en ook via Joystar International activiteiten hebben plaatsgevonden en omzetten zijn gerealiseerd.

6.7

Het hof overweegt hierover als volgt. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert - en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld - voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099). Met inachtneming hiervan en van het toetsingskader in 6.3 is het hof van oordeel dat Joystar Beheer c.s. is geslaagd in het ontzenuwen van het bewijsvermoeden. Ter toelichting dient het volgende.

6.8

Niet in geschil is dat DTM, Expo Börse en [A] als belangrijkste handelspartners in 2008 zijn weggevallen nadat Stella Gioia met hen in juridische procedures verwikkeld was geraakt over (onder meer) de betaling van facturen en provisies. [A] is bovendien in 2009 failliet gegaan. Dat met het wegvallen van deze handelsrelaties een groot deel van de activiteiten en nagenoeg de gehele omzet van Stella Gioia wegviel, zoals Joystar Beheer c.s. betogen, is door de curator gelet op de door Joystar Beheer c.s. (als producties 37 en 38 bij memorie van grieven) overgelegde jaarrekening van Stella Gioia over het boekjaar 2008 (blz. 5) en de overzichten ‘openstaande posten Debiteuren’ over 2008, waaruit volgens Joystar Beheer c.s. blijkt dat de genoemde drie handelspartners 86,1% van de omzet genereerden, niet gemotiveerd betwist. Evenmin heeft de curator voldoende weersproken dat Stella Gioia door het wegvallen van nagenoeg de gehele omzet en het onbetaald blijven van haar vorderingen niet beschikte over voldoende financiële middelen om de kosten in verband met de gerechtelijke procedures tegen DTM en Expo Börse te voldoen. Dit vindt ook steun in de door de curator overgelegde bankafschriften van Stella Gioia (productie 31 bij dagvaarding), waaruit blijkt dat het banksaldo van Stella Gioia eind 2010 een bedrag van - € 42.702,55 (debet) was. Met Joystar Beheer c.s. is het hof van oordeel dat het besluit om de openstaande vorderingen op DTM en Expo Börse via gerechtelijke procedures te incasseren, een beslissing is waarvan Joystar Beheer c.s. geen verwijt kan worden gemaakt nu dit besluit na overleg met een advocaat weloverwogen, gelet op de goede kans van slagen, is genomen. Dat Joystar Beheer c.s. toen eveneens hebben besloten (ook weer op advies van hun advocaat) om de activiteiten in Stella Gioia geleidelijk af te bouwen teneinde te voorkomen dat nieuwe leveranciers en klanten nadeel van de procedures zouden ondervinden en een nieuwe vennootschap op te richten, Joystar International, waarin nieuwe activiteiten in een nieuwe branche zouden worden ontplooid waarmee de procedures zouden kunnen worden bekostigd, is naar het oordeel van het hof evenmin een beslissing waarvan gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder deze in de gegeven omstandigheden aldus zou hebben genomen. In dit verband is van belang dat, zoals door Joystar Beheer c.s. onweersproken is toegelicht, de revenuen uit die nieuwe activiteiten van Joystar International ten gunste van het bankkrediet van Joystar Beheer (en daarmee ook van Stella Gioia) zijn gekomen, waaruit betalingen konden worden verricht (ook) door Stella Gioia. Van nadeel voor de bestaande schuldeisers van Stella Gioia was dan ook geen sprake. Het verwijt van de curator dat door toedoen van Joystar Beheer c.s. omzet aan Stella Gioia is onthouden, is in het licht van het voorgaande dan ook ongegrond. De curator miskent daarbij dat Stella Gioia tezamen met Joystar Beheer en Joystar International gebruik maakte van een groepskrediet bij ABN Amro, waarvoor zij allen hoofdelijk verbonden waren en zekerheden hadden verstrekt, zodat de door Joystar International behaalde omzet ook (indirect) ten goede is gekomen aan (de schuldeisers van) Stella Gioia.

6.9

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond kan ook de in 2010 overeengekomen cessie van de vorderingen op DTM en Expo Börse aan Joystar International (of de uitvoering daarvan) niet aangemerkt worden als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. Dat bij die cessie geen kooprijs is overeengekomen, noch betaald aan Stella Gioia kan mede gelet op het procesrisico – beide vorderingen werden betwist, het ging om buitenlandse partijen en inning ging met hoge kosten gepaard – in de gegeven omstandigheden niet aan Joystar Beheer c.s. verweten worden. Daartegenover stond immers dat werd afgesproken dat de kosten van de procedures voor rekening en risico van Joystar International zouden komen.

6.1

Het hof verwerpt het verwijt van de curator dat de proceskosten in weerwil van de afspraken in de cessieovereenkomst voor een aanzienlijk deel ten laste van Stella Gioia zijn gekomen. Volgens Joystar Beheer c.s. zijn uit de omzet die werd behaald in Joystar International over de jaren vanaf 2010 tot en met 2015 door Joystar International en Joystar Beheer meerdere stortingen gedaan op de bankrekening van Stella Gioia, waarmee de facturen van de advocaten en andere kosten door Stella Gioia konden worden betaald. Als producties 28 tot en met 30 bij memorie van grieven hebben Joystar Beheer c.s. de bankafschriften van Stella Gioia over de boekjaren 2011, 2012 en 2014 overgelegd waaruit blijkt dat de stortingen zijn verricht. Daarnaast hebben Joystar Beheer c.s. als producties 31 tot en met 35 bij memorie van grieven overzichten van alle betalingen die per jaar (2011 tot en met 2015) door Joystar International en Joystar Beheer zijn gedaan naar de bankrekening van Stella Gioia en andersom overgelegd. Volgens deze overzichten heeft Stella Gioia in de periode vanaf 2011 tot en met 2015 per saldo een bedrag van ongeveer € 457.000,- ontvangen van Joystar International en Joystar Beheer om allerhande kosten, waaronder kosten voor de gerechtelijke procedures, te kunnen voldoen. De curator betwist de door Joystar International en Joystar Beheer gedane stortingen niet, maar betoogt dat voor meerdere van die overboekingen een grondslag bestaat. Zo zou de betaling van het bedrag van € 70.000,- door Joystar Beheer aan Stella Gioia d.d. 7 januari 2011 betrekking hebben op het terugboeken van een bedrag dat al aan Stella Gioia toebehoorde maar tijdelijk vanaf november 2010 geparkeerd stond op de rekening van Joystar Beheer. Hetzelfde geldt volgens de curator voor het bedrag van € 93.425,83 dat een terugbetaling door Joystar Beheer betreft van een eerder die dag door Stella Gioia aan Joystar Beheer betaald bedrag. De curator heeft haar betoog dat er een (andere) grondslag bestond voor al die stortingen op de bankrekening van Stella Gioia door Joystar International en Joystar Beheer verder niet nader onderbouwd, terwijl dit gelet op de door Joystar Beheer c.s. bij memorie van grieven overgelegde producties (waarover de curator blijkens de door haar eerder overgelegde bankafschriften ook zelf al beschikte) wel op haar weg had gelegen. Het hof merkt daarbij op dat de curator het doet voorkomen alsof het bedrag van € 93.425,83 ten onrechte is meegenomen in de door Joystar Beheer c.s. overgelegde optelling die tot het saldo van € 457.000,- heeft geleid, hetgeen zoals blijkt uit die berekening niet het geval is. Op grond van het voorgaande kan naar het oordeel van het hof dan ook worden aangenomen dat de kosten van de procedures tegen Expo Börse en DTM conform de afspraken in de cessieovereenkomst (vrijwel geheel) ten laste van Joystar International (en Joystar Beheer) zijn gekomen.

6.11

Weliswaar is de schuld van Expo Börse in april 2014 uiteindelijk betaald, maar niet in geschil is dat de gerechtelijke procedures tegen Expo Börse en DTM hoge kosten met zich mee hebben gebracht – over de jaren 2009-2015 hebben de totale kosten voor de procedures volgens Joystar Beheer c.s. ruim € 150.000,- bedragen (producties 26 en 27 bij memorie van grieven) – en dat van het aan Stella Gioia toegewezen bedrag ad € 203.635,50, dat door Expo Börse is betaald op de derdengeldenrekening van de advocaat van Stella Gioia, een bedrag ad € 22.000,- is verrekend met de declaratie van de advocaat. Dit betekent dat de kosten van de procedures gaandeweg de revenuen overtroffen. Met haar stelling dat het aan Joystar Beheer c.s. is te wijten dat de opbrengst van de procedure tegen Expo Börse conform de cessieovereenkomst aan Joystar Beheer werd betaald, miskent de curator dat de opbrengst ten goede is gekomen aan de gehele groep, waaronder Stella Gioia, nu deze is gebruikt om de rekening-courantpositie van de groep bij de ABN Amro aan te zuiveren, als gevolg waarvan er betalingen konden worden verricht (ook) door Stella Gioia. Hoewel Stella Gioia zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het gelijk is gesteld in de procedures tegen DTM en Expo Börse (zie 3.7 en 3.10), staat niet ter discussie dat de uitkomsten van de procedures zijn tegengevallen gelet op de inzet van deze gerechtelijke procedures tot het incasseren van vorderingen voor een totaalbedrag ad € 457.223,50 (zie de bijlage bij de cessie, productie 28 dagvaarding). Dat de hoge kosten en tegenvallende uitkomsten van de gevoerde gerechtelijke procedures mede een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van Stella Gioia acht het hof in de gegeven omstandigheden dan ook aannemelijk.

6.12

Conform de cessieovereenkomst zouden de kosten van de procedures betaald worden uit de exploitatie van Joystar International. Gelet op de tijd en aandacht die [appellant 2] heeft moeten besteden aan de gerechtelijke procedures (onder meer de vele besprekingen met advocaten, getuigenverhoren, etc.) en zijn gezondheidstoestand vanaf 2011, kon [appellant 2] volgens Joystar Beheer c.s. echter minder werkzaamheden verrichten en werd er dus minder omzet gemaakt in Joystar International waaruit de (proces)kosten betaald konden worden. Dat in die periode desondanks nog activiteiten via Joystar International hebben plaatsgevonden en omzetten zijn gerealiseerd, betekent – anders dan de curator wil betogen – niet dat deze omstandigheden geen negatieve impact hebben gehad op de verdiencapaciteit van [appellant 2] en daarmee van Joystar International nu Joystar Beheer c.s. onweersproken hebben toegelicht dat [appellant 2] vanaf 2011 veelvuldig in het ziekenhuis moest worden behandeld (39x bestralingen) en medicatie moest gebruiken. Het hof is met Joystar Beheer c.s. dan ook van oordeel dat in het samenstel van factoren die het faillissement hebben veroorzaakt ook de inspanningen voor de gerechtelijke procedures en de ziekte van [appellant 2] die beide ten koste zijn gegaan van zijn verdiencapaciteit en die van zijn vennootschappen daaraan hebben bijgedragen, mede in aanmerking genomen dat ook Joystar International (in 2016, minder dan een jaar na Stella Gioia) failliet is gegaan.

6.13

De conclusie van het voorgaande is dat Joystar Beheer c.s. met de hiervoor (in 6.5) aangevoerde omstandigheden voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Stella Gioia zijn geweest. Dit betekent dat grief B slaagt.

6.14

Het is dan aan de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (zie ook HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).

6.15

De curator verwijt Joystar Beheer c.s., naast de schending van de boekhoudplicht, de volgende (rechts)handelingen die naar haar stelling onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW opleveren (memorie van antwoord, rn. 6.2):
(I) oprichting Joystar International en cessie vorderingen op Expo Börse en DTM door Stella Gioia aan Joystar International;

(II) de per ultimo 2010 bestaande debiteuren à € 381.531,34 niet door Stella Gioia laten incasseren;

(III) ten behoeve van groepsvennootschappen diverse kosten laten betalen en schulden laten maken die niet ten laste van Stella Gioia hoorden te worden gebracht, maar ten laste van groepsvennootschappen;

(IV) omzet van Stella Gioia onthouden dan wel laten uitkeren aan groepsvennootschappen; en

(V) meewerken aan verpanding en uitkering door Expo Börse in april 2014 aan Joystar Beheer.

6.16

Het hof overweegt hierover als volgt. Dat de schending van de boekhoudplicht kan worden gezien als een belangrijke oorzaak van het faillissement, is door de curator (los van het bewijsvermoeden) verder niet aannemelijk gemaakt. Hetzelfde geldt voor de (niet weersproken) schending van de publicatieplicht met betrekking tot de jaarrekening van Stella Gioia over het boekjaar 2013. Of er sprake is van een schending van de boekhoudplicht door Joystar Beheer c.s. – waarvan het hof in het voorgaande veronderstellenderwijs is uitgegaan – kan het hof dan ook verder in het midden laten.

6.17

Ten aanzien van de oprichting van Joystar International en de cessie van vorderingen aan Joystar International (onder I) heeft het hof hiervoor in 6.8 en 6.9 reeds overwogen dat deze rechtshandelingen in de geschetste omstandigheden geen onbehoorlijk taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW opleveren.

6.18

Het verwijt (onder II) dat Joystar Beheer c.s. hebben bewerkstelligd om de per ultimo 2010 bestaande debiteuren à € 381.531,34 niet door Stella Gioia te laten incasseren is onvoldoende onderbouwd. Door de curator is immers niet betwist dat dit bedrag grotendeels ziet op de vorderingen van Stella Gioia op Expo Börse en [A] (zie productie 74 waar de curator zich op beroept), terwijl niet in geschil is dat Stella Gioia deze vorderingen nu juist heeft getracht te innen via gerechtelijke procedures en [A] bovendien in 2009 failliet is gegaan. Ten aanzien van de overige debiteurenposten uit 2010 waarvan de curator stelt dat deze niet zijn geïnd, heeft de accountant van Stella Gioia toegelicht (productie 79 bij akte curator) dat deze oninbaar waren omdat het pro forma facturen betrof die niet daadwerkelijk tot een levering waren gekomen (Across World en Private Sale), de debiteur failliet was gegaan ( [naam 1] ) dan wel de factuur deels door verrekening was voldaan ( [naam 2] ), en dat de vordering op Vente Exclusive ad € 28.643,78 aan Joystar International betaald was. Gelet op deze toelichting had het op de weg van de curator gelegen haar verwijt nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Voor zover de vorderingen niet zijn geïnd, kan dit dus niet aan Joystar Beheer c.s. worden verweten.

6.19

Voor zover het verwijt van de curator onder III ziet op de kosten van de procedures die door Stella Gioia zijn betaald, is dit verwijt ongegrond nu hiervoor reeds is overwogen dat vast staat dat deze betalingen konden plaatsvinden als gevolg van bijstortingen op de bankrekening van Stella Gioia door Joystar International en Joystar Beheer. Ten aanzien van de andere kosten die door Stella Gioia ten behoeve van de groep zijn betaald, zoals nutsvoorzieningen, telefoonkosten, kantoorbenodigdheden, etc., geldt eveneens dat deze betalingen konden worden gedaan als gevolg van de bijstortingen door Joystar International en Joystar Beheer, zoals blijkt uit de door Joystar Beheer c.s. overgelegde producties (zie 6.10 hiervoor), en bovendien werden gedaan uit het beschikbare
(groeps-)rekening-courantkrediet bij de ABN Amro Bank, dat in stand werd gehouden door ontvangsten door Joystar International en Joystar Beheer. Van onttrekkingen ten nadele van Stella Gioia is dan ook geen sprake.

6.2

Ook het verwijt van de curator (onder IV) dat omzet aan Stella Gioia is onthouden, is ongegrond in het licht van de door Joystar Beheer c.s. genomen beslissing om de activiteiten in Stella Gioia te beëindigen en in Joystar International nieuwe activiteiten te ontplooien – welke beslissing, zoals hiervoor overwogen, niet aangemerkt kan worden als onbehoorlijk bestuur –, daarbij in aanmerking genomen dat de omzet die door Joystar International werd behaald ten gunste is gekomen van het gezamenlijke bankkrediet en dus ook aan Stella Gioia en haar schuldeisers.

6.21

Tot slot verwijt de curator Joystar Beheer c.s. dat zij hebben meegewerkt aan de verpanding van de vordering op Expo Börse aan Joystar Beheer, zoals blijkt uit de notariële pandakte van 2 april 2014. Joystar Beheer c.s. hebben in dit verband toegelicht dat deze verpanding enkel een bevestiging was van de eerdere afspraken in de cessieovereenkomst van 26 februari 2010, onder verwijzing naar de verklaring van de toenmalige advocaat van Stella Gioia die had geadviseerd om tot een verpanding te komen bij de notaris van de eerder gecedeerde vordering op Expo Börse (productie 23 bij akte Joystar Beheer c.s.). In het licht hiervan mocht van de curator worden verwacht dat zij haar stelling dat de opbrengst van de procedure tegen Expo Börse aan Joystar Beheer in april 2014 is uitgekeerd op basis van een pandakte die vlak daarvoor is opgesteld waarbij Stella Gioia ondanks de cessie (weer) eigenaar van de vordering was, nader zou onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan. Aangenomen kan dan ook worden dat de opbrengsten uit de gerechtelijke procedures aan Joystar Beheer werden betaald op basis van de afspraken in de cessieovereenkomst uit 2010. Zoals hiervoor reeds overwogen, zijn deze opbrengsten ook aan (de schuldeisers van) Stella Gioia ten goede gekomen (zie 6.11).

6.22

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze (rechts)handelingen – voor zover deze al onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW opleveren – mede een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

6.23

De conclusie is dat de vordering van de curator jegens Joystar Beheer c.s. op grond van artikel 2:248 BW dient te worden afgewezen.

Aansprakelijkheid op andere grondslagen

6.24

De rechtbank is aan behandeling van de overige door de curator genoemde grondslagen voor aansprakelijkheid niet toegekomen bij gebrek aan belang omdat Joystar Beheer c.s. al aansprakelijk waren voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. Het hof zal deze grondslagen op grond van de devolutieve werking alsnog dienen te behandelen.

6.25

De curator heeft aangevoerd dat Joystar Beheer c.s. in strijd met de informatieplicht van artikel 105 in samenhang met artikel 106 Fw hebben gehandeld, doordat zij hebben nagelaten de volledige administratie aan de curator te geven, waardoor de afwikkeling van het faillissement extra veel tijd en geld heeft gekost. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, onder meer omdat de curator de schade onvoldoende heeft toegelicht. Het hof verenigt zich met deze overwegingen en maakt die tot de zijne, nu een nadere toelichting ook in hoger beroep ontbreekt.

6.26

De rechtbank heeft ten overvloede opgemerkt dat de vorderingen op grond van artikel 6:162 BW en 2:9 BW niet voor toewijzing in aanmerking komen, reeds omdat de curator de schade in het geheel niet heeft toegelicht. Ongeacht of de curator tegen dit laatste oordeel incidenteel appel heeft ingesteld door haar vordering op deze grondslag te handhaven (memorie van antwoord, rn. 6.27 e.v.) dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook deze grondslagen te beoordelen.

6.27

Volgens de curator leveren de door haar aangevoerde (rechts)handelingen van Joystar Beheer c.s. eveneens ernstig verwijtbaar handelen op en zijn de gezamenlijke crediteuren hierdoor benadeeld, op grond waarvan Joystar Beheer c.s. schadeplichtig zijn jegens Stella Gioia op grond van artikel 2:9 BW respectievelijk jegens de gezamenlijke crediteuren op grond van onrechtmatige daad.

6.28

Het hof oordeelt hierover als volgt. Nog daargelaten of de verweten (rechts)handelingen ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW of onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW opleveren, heeft de curator (ook in hoger beroep) in het geheel niet toegelicht welke schade Stella Gioia en/of de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van die (rechts)handelingen hebben geleden zodat de vordering van de curator reeds om die reden niet toewijsbaar is. Het hof tekent daarbij, net als de rechtbank, aan dat mogelijke schade door schending van de artikelen 6:162 BW en 2:9 BW immers niet per definitie gelijk hoeft te zijn aan het boedeltekort. Dit brengt mee dat de vorderingen van de curator jegens Joystar Beheer c.s. op grond van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW dienen te worden afgewezen.

6.29

Gelet op deze uitkomst in hoger beroep zijn Joystar Beheer en [appellant 2] ten onrechte in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Grief D is daarmee ook gegrond.

6.3

De overige grieven kunnen, gelet op de voorgaande beoordeling, niet tot een ander eindoordeel leiden, zodat zij verder geen bespreking behoeven.

6.31

Het hof komt verder aan bewijslevering niet toe, aangezien door de curator geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

Conclusie en proceskosten

6.32

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Het hoger beroep van Joystar Beheer c.s. slaagt. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd voor zover het betreft het dictum onder 5.1 (verklaring voor recht dat Joystar Beheer c.s. op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort, zoals nader op te maken bij staat) en onder 5.3 (veroordeling in de proceskosten). Het bestreden vonnis zal voor het overige (wat betreft het dictum onder 5.2, 5.4 en 5.5) worden bekrachtigd, aangezien daartegen geen grieven zijn ingebracht. Ten behoeve van de leesbaarheid van de uitspraak zal het hof het vonnis in zijn geheel vernietigen en met inachtneming van het voorgaande opnieuw rechtdoen.

6.33

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van Joystar Beheer c.s. tot op heden op
€ 15.417,42(€ 92,42 dagvaarding, € 772,- griffierecht en € 14.553,- salaris advocaat (3 punten x tarief VII)) voor het geding in hoger beroep en
€ 10.098,-(€ 3.900,- griffierecht en € 6.198,- salaris advocaat (2 punten x tarief VII)) voor het geding in eerste aanleg.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2020;

en opnieuw recht doende:

veroordeelt [appellant 2] en Joystar Beheer hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator € 78,50 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 22 augustus 2016, tot de dag van volledige betaling;
wijst alle overige vorderingen van de curator jegens Joystar Beheer en [appellant 2] af;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van Joystar Beheer c.s. tot op heden begroot op in totaal €
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, J.L.M. Groenewegen en M.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.