ECLI:NL:GHDHA:2023:1144

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.288.873/01

Zaaknummer rechtbank : 10/595582 HA ZA 20-416

Arrest van 13 juni 2023

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

2.
[appellante 2],

beiden wonend in [woonplaats] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

verweerders in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. N.P.H. Vissers, kantoorhoudend in Roermond,

tegen

1.[verweerder 1] ,

2.
[verweerster 2],

beiden wonend in [woonplaats] ,

verweerders in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. S.T. van Gestel, kantoorhoudend in Middelharnis.

Het hof zal partijen hierna noemen [appellant 1] c.s. en [verweerder 1] c.s. (mannelijk enkelvoud).

1.De zaak in het kort

1.1

Partijen zijn buren van elkaar. [appellant 1] c.s. stelt overlast te ervaren van de duiven die [verweerder 1] c.s. in zijn achtertuin houdt. Volgens [appellant 1] c.s. is sprake van onrechtmatige hinder. In een eerdere kortgedingprocedure heeft dit hof beslist dat het [verweerder 1] c.s. is verboden om duiven te houden anders dan met inachtneming van een aantal beperkingen. Volgens [appellant 1] c.s. komt [verweerder 1] c.s. die beperkingen niet na. Hij heeft [verweerder 1] c.s. in deze bodemprocedure gedagvaard en gevorderd dat [verweerder 1] c.s. niet langer duiven mag houden dan wel dwangsommen zal verbeuren indien hij de beperkingen niet naleeft. [verweerder 1] c.s. heeft betwist dat hij de beperkingen niet naleeft en heeft op zijn beurt gevorderd dat de beperkingen worden verruimd. De rechtbank heeft het verbod afgewezen, de beperkingen deels verruimd en bepaald dat [verweerder 1] c.s. een dwangsom zal verbeuren indien hij de beperkingen ten aanzien van het schoonmaken van het duivenhok niet naleeft. Partijen hebben in dit hoger beroep allebei een aantal bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Volgens [appellant 1] c.s. gaat het vonnis niet ver genoeg. Hij wil dat het [verweerder 1] c.s. alsnog wordt verboden om duiven te houden dan wel dat de in kort geding bepaalde beperkingen verder worden aangescherpt, met dwangsommen als stok achter de deur. [verweerder 1] c.s. wil juist dat de beperkingen worden verruimd en dat de opgelegde dwangsom alsnog wordt afgewezen. Ook stelt hij op diverse manieren overlast van [appellant 1] c.s. te ervaren sinds [appellant 1] c.s. zich is gaan beklagen over de duiven. Hij vordert dat hieraan een einde komt.

1.2

Het hof geeft [appellant 1] c.s. gelijk en verbiedt [verweerder 1] c.s. om nog langer duiven te houden in zijn achtertuin. Het hof is van oordeel dat sprake is van structurele en ernstige hinder die als onrechtmatig moet worden beschouwd en waarvoor geen andere oplossing meer is dan een volledig verbod. Het hof wijst de vordering van [verweerder 1] c.s. met betrekking tot de door hem gestelde overlast af.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 15 januari 2021, waarmee [appellant 1] c.s. in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2020;
het arrest van dit hof van 8 juni 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 september 2021 en de daarin genoemde stukken;
de brief van [verweerder 1] c.s. van 13 oktober 2021 met opmerkingen op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling;
de memorie van grieven tevens eiswijziging/eisvermeerdering van [appellant 1] c.s. , met bijlagen;
de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep met wijziging van eis van [verweerder 1] c.s. ;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens bezwaar en verweer tegen de eiswijziging en gewijzigde eisen van [appellant 1] c.s. , met bijlagen;
de akte houdende uitlaten productie tevens reactie op bezwaar tegen eiswijziging van [verweerder 1] c.s. ;
de antwoordakte van [appellant 1] c.s.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

[appellant 1] c.s. is sinds 2000 eigenaar van de woning gelegen aan het [adres 1] . [verweerder 1] c.s. is sinds 1991 eigenaar van de naastgelegen woning aan het [adres 2] .

3.2

In de achtertuin van de woning van [verweerder 1] c.s. bevindt zich een stenen duivenhok. [verweerder 1] c.s. houdt daarin tientallen duiven, waaronder een aantal wedstrijdduiven. Het hok is gesitueerd langs de erfgrens met het perceel met nummer [adres 3] . De uit- en aanvliegkleppen van het hok zijn gericht op de achtertuin van [appellant 1] c.s.

3.3

[appellant 1] c.s. heeft een kort geding aangespannen tegen [verweerder 1] c.s. strekkende tot een verbod op het houden van duiven dan wel het houden van duiven onder bepaalde voorwaarden. [verweerder 1] c.s. heeft daarbij een tegenvordering ingesteld strekkende tot een verbod van onrechtmatige hinder door [appellant 1] c.s. en het maken van foto’s en filmpjes van [verweerder 1] c.s. Bij vonnis van 10 oktober 2016 heeft de kortgedingrechter in de rechtbank Rotterdam [verweerder 1] c.s. verboden duiven te houden in zijn achtertuin anders dan met inachtneming van een aantal nader genoemde beperkingen. De tegenvordering van [verweerder 1] c.s. is afgewezen.

3.4

[appellant 1] c.s. is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de kortgedingrechter. [verweerder 1] c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest in kort geding van 28 mei 2019 heeft dit hof het vonnis van de kortgedingrechter vernietigd en [verweerder 1] c.s. verboden om duiven te houden in de achtertuin van zijn woning anders dan met inachtneming van de volgende beperkingen:

de duiven vliegen gedurende het wedstrijdseizoen, van april tot eind september, éénmaal per dag uit, te weten tussen 17.00 uur en 19.30 uur. Buiten het wedstrijdseizoen vliegen de duiven vóór 17.00 uur uit, doch slechts eenmaal per dag en alleen in het weekend;
de duiven worden tijdens het wedstrijdseizoen éénmaal per week opgewacht en gelokt;
de duiven worden gedurende het twee weken durende paarseizoen, begin augustus, éénmaal per dag gedurende één uur, tegelijkertijd, naar buiten gelaten;
op de vloer van de hokken wordt zand gestrooid en de hokken worden éénmaal per dag schoon geschraapt, waarbij de hokken tijdens het schrapen en stofzuigen dicht zullen zijn. Na het schrapen worden de hokken gestofzuigd en gedweild. Het schrapen en stofzuigen vindt plaats gedurende maximaal een half uur en tussen 17.00 en 20.00 uur;
het is verboden om gedurende het wedstrijdseizoen buiten het tijdsbestek van 17.00 uur tot 20.00 uur en buiten het wedstrijdseizoen meer dan een half uur per dag de duivenhokken schoon te schrapen.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[appellant 1] c.s. heeft [verweerder 1] c.s. gedagvaard en primair een verbod op het houden van duiven gevorderd en subsidiair een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag dat [verweerder 1] c.s. een van de door het hof in kort geding bepaalde beperkingen niet naleeft, met veroordeling van [verweerder 1] c.s. in de proceskosten.

4.2

[verweerder 1] c.s. heeft op zijn beurt gevorderd (in reconventie):

een verklaring voor recht dat het [verweerder 1] c.s. is toegestaan buiten het wedstrijdseizoen het duivenhok gedurende maximaal drie kwartier per dag schoon te schrapen, te stofzuigen en te dweilen en [appellant 1] c.s. te veroordelen dit te dulden;

een verklaring voor recht dat het [verweerder 1] c.s. is toegestaan gedurende het wedstrijdseizoen, van april tot eind september, de groep jonge duiven op drie dagen in de week eenmaal per dag in de ochtend te laten uitvliegen, te weten vóór 9.00 uur en de overige duiven op die drie dagen eenmaal per dag te laten uitvliegen, te weten tussen 17.00 uur en 18.45 uur, en [appellant 1] c.s. te veroordelen dit te dulden;

een verklaring voor recht dat [appellant 1] c.s. onrechtmatig handelt door stelselmatig al dan niet heimelijk foto’s en beeld- en geluidsopnamen te maken van (de tuin van) [verweerder 1] c.s. , en ook [appellant 1] c.s. te verbieden foto’s en beeld- en geluidsopnamen te maken van (de tuin van) [verweerder 1] c.s. op straffe van een dwangsom;

veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

4.3

De rechtbank heeft het verbod afgewezen en de door het hof in kort geding bepaalde beperkingen deels verruimd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder 1] c.s. ten aanzien van het houden van duiven in zijn achtertuin de volgende beperkingen dient na te leven:

de duiven vliegen gedurende het wedstrijdseizoen, van april tot eind september, éénmaal per dag uit, te weten tussen 17.00 uur en 19.30 uur, waarop als uitzondering [appellant 1] c.s. heeft te dulden dat de groep jonge duiven op drie dagen in de week eenmaal per dag in de ochtend mogen uitvliegen, te weten vóór 9.00 uur en de overige duiven op die drie dagen eenmaal per dag, te weten tussen 17.00 uur en 18.45 uur;
buiten het wedstrijdseizoen vliegen de duiven vóór 17.00 uur uit, doch slechts eenmaal per dag en alleen in het weekend;
de duiven worden tijdens het wedstrijdseizoen éénmaal per week opgewacht en gelokt;
de duiven worden gedurende het twee weken durende paarseizoen, begin augustus, éénmaal per dag gedurende één uur, tegelijkertijd, naar buiten gelaten;
op de vloer van de hokken wordt zand gestrooid en de hokken worden éénmaal per dag schoon geschraapt, waarbij de hokken tijdens het schrapen en stofzuigen dicht zullen zijn; na het schrapen worden de hokken gestofzuigd en gedweild;
gedurende het wedstrijdseizoen vindt het schrapen en stofzuigen plaats gedurende maximaal een half uur en tussen 17.00 en 20.00 uur;
buiten het wedstrijdseizoen is het [verweerder 1] c.s. toegestaan het duivenhok gedurende maximaal drie kwartier per dag schoon te schrapen, stofzuigen en dweilen tussen 18.30 uur en 20.00 uur en heeft [appellant 1] c.s. dit te dulden;
het is [verweerder 1] c.s. verboden buiten voormelde tijden de duivenhokken schoon te schrapen.

De rechtbank heeft verder bepaald dat [verweerder 1] c.s. een dwangsom zal verbeuren van € 50 voor iedere dag dat [verweerder 1] c.s. de beperkingen ten aanzien van het schrapen van de hokken niet naleeft, tot een maximum van € 5.000. De rechtbank heeft het door [appellant 1] c.s. en [verweerder 1] c.s. meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

5.Vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant 1] c.s. is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. [appellant 1] c.s. heeft zijn eis gewijzigd en vordert nu dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

1.
primair: [verweerder 1] c.s. zal verbieden om duiven in zijn achtertuin te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag;

subsidiair: zal bepalen dat na betekening van het arrest:

a. de duiven gedurende het wedstrijdseizoen, van april tot eind september (en als het wedstrijdseizoen officieel door de duivenbond of daartoe bevoegde club wordt gewijzigd, het dan geldende wedstrijdseizoen), éénmaal per dag mogen vliegen, te weten tussen 06.30 uur en 9.00 uur (hetgeen inhoudt dat zij om 9.00 uur binnen moeten zijn), althans een door het hof in goede justitie vast te stellen tijdsbestek, en ook dat buiten het wedstrijdseizoen de duiven vóór 17.00 uur mogen vliegen, en dan uiterlijk twee uur later weer binnen moeten zijn, dit alles slechts eenmaal per dag en alleen in het weekend;

b. de duiven tijdens het wedstrijdseizoen slechts éénmaal per week opgewacht en gelokt mogen worden;

c. de hokken niet meer mogen worden geschraapt en alleen nog door geruisloos vegen schoongemaakt mogen worden, dan wel dat zal worden bepaald dat bij het schrapen op de vloer van de hokken zand wordt gestrooid en dat de hokken maximaal éénmaal per dag schoon geschraapt mogen worden, waarbij de hokken tijdens het schrapen en stofzuigen dicht zullen zijn, en ook dat na het schrapen de hokken gestofzuigd en gedweild worden, en ook dat het schrapen en stofzuigen plaatsvindt gedurende maximaal een half uur aaneengesloten en tussen 17.00 en 20.00 uur;

d. de duivenhokken geluidsdicht geïsoleerd moeten worden;

dit alles op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag;

meer subsidiair: zal bepalen dat [verweerder 1] c.s. een dwangsom zal verbeuren van € 1.000 voor iedere dag dat hij de door het hof in kort geding bepaalde beperkingen niet naleeft;

2) [verweerder 1] c.s. zal veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met rente.

5.2

[verweerder 1] c.s. eist in incidenteel hoger beroep dat de opgelegde dwangsom zal worden vernietigd en dat [appellant 1] c.s. alsnog zal worden veroordeeld in de proceskosten. [verweerder 1] c.s. heeft in incidenteel hoger beroep zijn eis eveneens gewijzigd. Hij vordert nu:

een verklaring voor recht dat het [verweerder 1] c.s. is toegestaan in maart en tijdens het wedstrijdseizoen de jonge duiven driemaal per week bij wijze van training te lokken en [appellant 1] c.s. te veroordelen dit te dulden;
een verklaring voor recht dat [appellant 1] c.s. onrechtmatige hinder en overlast veroorzaakt door stelselmatig [verweerder 1] c.s. te intimideren;
een verbod voor [appellant 1] c.s. op het slaan en bonzen tegen de muren, het hard afspelen van muziek, het hard klappen op het moment dat de duiven van [verweerder 1] c.s. willen dalen om het duivenhok in te gaan, het ophangen van een lange stok al dan niet met daaraan een pinata bevestigd om de duiven te belemmeren neer te dalen, het verbaal of non-verbaal agressief zijn of het op andere wijze veroorzaken van onrechtmatige hinder, op straffe van een dwangsom;
veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.

6.Beoordeling in hoger beroep

Onrechtmatige hinder: verbod op het houden van duiven

6.1

[appellant 1] c.s. vordert in deze procedure primair dat het [verweerder 1] c.s. zal worden verboden om duiven in zijn achtertuin te houden. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat – kort gezegd – [appellant 1] c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat de in kort geding bepaalde beperkingen geen effect sorteren en hij dus niet heeft bewezen dat [verweerder 1] c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige hinder. [appellant 1] c.s. is het niet eens met dit oordeel. Volgens [appellant 1] c.s. houdt [verweerder 1] c.s. zich niet aan de beperkingen en is, mede vanwege andere hinderaspecten die niet met beperkingen kunnen worden opgelost, de overlast van de duiven dermate ernstig dat sprake is van een situatie van onrechtmatige hinder.

6.2

De grondslag voor de vordering van [appellant 1] c.s. is gelegen in artikel 5:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze bepaling houdt in dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen. Het enkele feit dat hinder wordt ondervonden leidt niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatige hinder. Enige hinder zullen (dicht bij elkaar wonende) buren immers van elkaar moeten accepteren. Bovendien gaat het er niet om wat in de subjectieve beleving van de betrokkenen als hinder wordt ervaren, maar moet aan de hand van objectieve gegevens worden vastgesteld of sprake is van hinder die als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden en de offers die ermee gemoeid zijn om de overschrijdingen te voorkomen^[1]. Ook is van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór of ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In het laatste geval zal hij een zekere mate van hinder eerder hebben te dulden.

6.3

[appellant 1] c.s. stelt (met grief 3) dat iedere overtreding van een in het kort geding gestelde voorwaarde al onrechtmatig is. Dat is niet het geval, omdat alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Het hof is in deze bodemprocedure ook niet gebonden aan het oordeel van de rechter in kort geding (artikel 257 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv). In zoverre is dus, anders dan [appellant 1] c.s. betoogt (met grief 1), niet van belang of het hof in kort geding het houden van duiven in beginsel heeft verboden. Hooguit kan uit de wijze waarop de beperkingen die in kort geding zijn bepaald, zijn nageleefd, worden afgeleid of het mogelijk is de duiven op rechtmatige wijze te houden.

6.4

Toetsend aan de in 6.2 genoemde maatstaf is het hof van oordeel dat de hinder die [verweerder 1] c.s. met de duiven toebrengt aan [appellant 1] c.s. onrechtmatig is. Hieronder legt het hof zijn oordeel uit.

6.5

Partijen verschillen weliswaar van mening over het exacte aantal duiven dat [verweerder 1] c.s. in zijn achtertuin houdt, maar vaststaat dat het er in elk geval negentig zijn. De feitelijke woonsituatie van partijen brengt met zich dat het houden en het los laten vliegen van een dergelijk aantal duiven onvermijdelijk voor [appellant 1] c.s. merkbaar zal zijn en – objectief gezien – als hinderlijk kan worden ervaren. Partijen wonen immers relatief dicht op elkaar. Hun tuinen zijn van beperkt formaat en slechts van elkaar gescheiden door een schutting. Op een paar meter afstand van die schutting staat het duivenhok. Dat hok is niet geïsoleerd en de valkleppen zijn gericht op de tuin van [appellant 1] c.s.

6.6

Wat betreft de aard, ernst en duur van de hinder geldt het volgende. In de eerste plaats zorgt het (rond)vliegen van de duiven voor overlast. In de maanden april tot en met september vliegen alle duiven, verdeeld over drie groepen, iedere dag uit. Vanwege de positionering van de valkleppen doen zij dit over de tuin van [appellant 1] c.s. Uit de door [appellant 1] c.s. overgelegde geluids- en filmopnames vanuit de eigen tuin (producties 10 en 18 [appellant 1] c.s. ) blijkt dat de duiven op lage hoogte (5 tot 10 meter) boven de tuin vliegen en vaak op een wilde manier en kris kras door elkaar. Goed hoorbaar is dat de duiven bij het uitvliegen kabaal maken, door met hun vleugels te klapperen en een fluitend geluid te maken, en ook tijdens het (rond)vliegen lawaai maken met hun vleugels. Ook is op deze opnames te zien dat de duiven in rondjes om het duivenhok vliegen en daarbij de achtertuin en het huis van [appellant 1] c.s. passeren en dat zij bij terugkomst niet onmiddellijk het duivenhok in gaan. De duiven fladderen eerst nog wat, vliegen vervolgens weer even weg en gaan op de daken van de omliggende woningen en op de schuur in de achtertuin van [appellant 1] c.s. zitten. Dit alles vindt plaats in het begin van de avond (vanaf 17.00 uur) en duurt 2,5 uur maar vaak ook langer. Uit de door [appellant 1] c.s. overgelegde filmopnames (producties 11 en 18 [appellant 1] c.s. ) blijkt namelijk dat de duiven lang niet altijd om 19.30 uur binnen zijn. Het hof is, met [appellant 1] c.s. , van oordeel dat het uit- en rondvliegen van de duiven het gebruik van de tuin van [appellant 1] c.s. ernstig verstoort. Hij kan immers niet rustig bezoek ontvangen, de avondmaaltijd nuttigen of ontspannen. Hij heeft er voorts op gewezen dat de was niet buiten kan worden gedroogd en dat vanwege de uitwerpselen het plaatsen van een zwembad(je) in de tuin ook onmogelijk is.

6.7

Dat de duiven ook overdag voortdurend in- en uitvliegen, zoals [appellant 1] c.s. stelt, blijkt echter niet uit de door [appellant 1] c.s. overgelegde geluids- en filmopnames (producties 6, 10 en 18 [appellant 1] c.s. ). Weliswaar is hierop te zien dat de valkleppen van het duivenhok openstaan, maar niet dat er duiven in- en uitvliegen. In zijn toelichting op de filmopnames (productie 19 [appellant 1] c.s. ) schrijft [appellant 1] c.s. dat de door hem overdag buiten het hok gefilmde duiven terugkomen van een wedvlucht. Dit zijn dus andere duiven dan die vanuit het hok zouden uit- en invliegen. [verweerder 1] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat de duiven in- en uitvliegen. Volgens [verweerder 1] c.s. kan dit ook helemaal niet, omdat het mechanisme van een valklep ervoor zorgt dat de duiven het hok niet kunnen verlaten. Dit neemt echter niet weg dat de deelname van [verweerder 1] c.s. aan wedvluchten tot gevolg heeft dat [appellant 1] c.s. niet alleen in het begin van de avond maar ook overdag te maken heeft met over- en rondvliegende duiven, zij het niet voortdurend, zoals [appellant 1] c.s. stelt. Uit de door [appellant 1] c.s. overgelegde filmopnames en zijn toelichting hierop en ook uit de lijst met wedvluchten (productie 25 [appellant 1] c.s. ) blijkt dat [verweerder 1] c.s. aanvankelijk deelnam aan één wedvlucht op de zaterdag maar dat hij dit is gaan uitbreiden tot meerdere wedvluchten in het weekend en vaak ook doordeweeks. Dit betekent dat het aantal vliegbewegingen de afgelopen jaren overdag is toegenomen.

6.8

In de tweede plaats veroorzaken de duiven geluidsoverlast. Deze overlast doet zich op verschillende manieren voor:

De duiven maken bij het (uit- en rond)vliegen lawaai (zie 6.6);
Op de door [appellant 1] c.s. overgelegde geluids- en filmopnamen (producties 10 en 18 [appellant 1] c.s. ) is duidelijk hoorbaar dat [verweerder 1] c.s. meer dan één keer per week, ook op niet wedstrijddagen, in de avond, de duiven lokt. Dit doet hij door de duiven te roepen, te fluiten en/of met een bakje met voer te rammelen. [verweerder 1] c.s. erkent dit ook, maar stelt dat dit nodig is om de jonge duiven te trainen en om een verdwaalde (wedstrijd)duif binnen te halen.
De duiven maken gedurende het hele jaar dagelijks van de vroege ochtend tot de late avond, en ook wel ’s nachts, een koerend geluid, zo blijkt uit de door [appellant 1] c.s. overgelegde geluids- en filmopnames (productie 18 van [appellant 1] c.s. ). [verweerder 1] c.s. betwist dit ook niet. Evenmin betwist hij dat dit gekoer buitens- en binnenshuis voor [appellant 1] c.s. goed hoorbaar is. Hij stelt zich echter op het standpunt dat geen sprake is van hinderlijke geluidsoverlast, omdat het gekoer wegvalt tegen andere achtergrondgeluiden en niet is gebleken dat een grenswaarde voor een hinderlijk geluidsniveau wordt overschreden. Het hof volgt [verweerder 1] c.s. hierin niet. De woningen van partijen bevinden zich in een rustige buurt. Op de overgelegde geluids- en filmopnames zijn weinig achtergrondgeluiden te horen. De achtergrondgeluiden die wel zijn te horen, waaronder het gefluit van andere vogels, overstemmen het gekoer niet. Het gekoer gaat ook vaak gepaard met hoorbaar druk gefladder van de duiven in (en buiten) het duivenhok (zie productie 18 [appellant 1] c.s. ). Geluidsoverlast kan ook onrechtmatig zijn indien er geen specifieke geluidsnorm geldt en dus geen grenswaarde wordt overschreden.
Uit de door [appellant 1] c.s. overgelegde geluids- en filmopnames (producties 10 en 20 [appellant 1] c.s. ) volgt dat de jonge duiven hoge krijsgeluiden maken. Dit gebeurt niet alleen na het paarseizoen begin augustus, maar ook in maart en april. [verweerder 1] c.s. kweekt dus niet langer alleen in de zomer duiven, wat duidt op een intensivering van zijn hobby.
Het schrapen van de stenen vloer van het duivenhok tijdens het schoonmaken veroorzaakt een hard, indringend geluid. Op de door [appellant 1] c.s. overgelegde geluids- en filmopnames (producties 9, 10 en 18 [appellant 1] c.s. ) is dit goed te horen. Ook is te zien dat [verweerder 1] c.s. tijdens het schrapen altijd een of meer hokken, uitvliegkleppen of spoetniks heeft openstaan. Het schrapen vindt iedere dag plaats en duurt dertig minuten, verdeeld over een tijdsbestek van 3 uur, en gelijktijdig met het uitvliegen van de duiven in het wedstrijdseizoen. Overigens heeft [appellant 1] c.s. niet aangetoond dat [verweerder 1] c.s. ook buiten die uren aan het schrapen is. Uit de door hem overgelegde stukken en bestanden blijkt slechts dat [verweerder 1] c.s. in de periode oktober-november 2021 acht keer (ongeveer een uur) eerder is begonnen met schrapen dan de rechtbank heeft toegestaan. Volgens [verweerder 1] c.s. berust dit op een vergissing, omdat hij uitging van de in kort geding bepaalde (latere) aanvangstijd. Van andere momenten waarop [verweerder 1] c.s. zou hebben geschraapt, is het hof niet gebleken. Het door [appellant 1] aangedragen alternatief, te weten een andere vloerbedekker in de hokken, is volgens [verweerder 1] niet geschikt en het gebruik daarvan is volgens hem te kostbaar.

6.9

De verschillende geluidsaspecten tezamen maken dat sprake is van hinderlijke geluidsoverlast. Zoals [appellant 1] c.s. terecht aanvoert, is het praktisch nooit stil. De omstandigheid dat de valkleppen van het duivenhok openstaan – wat volgens [verweerder 1] c.s. noodzakelijk is in verband met ventilatie en frisse lucht – draagt hieraan bij. [appellant 1] c.s. hoort de duiven dagelijks, gedurende het hele jaar, het overgrote deel van de dag, zelfs in de nacht en in de vroege ochtend. Omdat de slaapkamer van [appellant 1] c.s. zich aan de tuinkant bevindt, acht het hof voldoende aannemelijk dat dit ernstige en voortdurende gevolgen heeft voor zijn nachtrust. Weliswaar maken de duiven het ene moment meer en harder geluid dan het andere moment, maar dat neemt niet weg dat het objectief gezien als zeer hinderlijk kan worden ervaren. Ook laagfrequente geluiden kunnen, afhankelijk van de frequentie en de duur waarmee deze geluiden worden geproduceerd, onrechtmatig zijn. Daarnaast veroorzaakt het verzorgen van de duiven door [appellant 1] c.s. herrie.

6.1

In de derde plaats bestaat de overlast uit stank, ongedierte en viezigheid. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 1] c.s. het bestaan ervan voldoende onderbouwd. [verweerder 1] c.s. stelt weliswaar dat hij het duivenhok dagelijks goed schoonmaakt, maar hij betwist niet dat duivenafval, zoals geschraapt zand met daarin bacteriën en poepresten van de duiven, naast zijn afvalcontainer terecht komt en langs de woning van [appellant 1] c.s. naar de kolk van de buren [adres 4] spoelt, zoals is te zien op de door [appellant 1] c.s. overgelegde filmopnames (productie 18 [appellant 1] c.s. ). Het is een feit van algemene bekendheid dat duivenpoep een onaangename geur verspreidt en, zeker wanneer deze nat wordt, bij warmer weer sterker gaat ruiken en dat dit ongedierte, waaronder muizen en vliegen, aantrekt. [appellant 1] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn standpunt ook foto’s van door hem gevangen muizen (veertien stuks in drie maanden tijd) in het geding gebracht (producties 18 en 20 [appellant 1] c.s. ). Dat de duiven niet voor viezigheid in de tuin van [appellant 1] c.s. zorgen, baseert [verweerder 1] c.s. op de omstandigheid dat duiven tijdens het vliegen niet zouden poepen en zich niet zouden uitschudden en dus geen stof zouden loslaten. Ook indien zou worden aangenomen dat dit juist is ( [appellant 1] c.s. betwist dit), dan laat dit de mogelijkheid open dat de duiven zich ontlasten en zich uitschudden op het moment dat zij op het dak en de schuur van [appellant 1] c.s. zitten. Via het dak en de schuur kunnen de uitwerpselen en stof zich (verder) in de tuin verspreiden. De door [appellant 1] c.s. overgelegde schriftelijke verklaring van de bewoners van [adres 4] (productie 21 [appellant 1] c.s. ) bevestigt dit. Zij hebben verklaard dat zij stof en poep afkomstig van de duiven van [verweerder 1] c.s. in het zwembad in hun tuin hebben aangetroffen.

6.11

De conclusie is dat de duiven in meerdere opzichten overlast veroorzaken en dat deze overlast structureel en ernstig kan worden genoemd. Dit wordt ook ondersteund door de schriftelijke verklaring van de bewoners van [adres 4] (productie 21 [appellant 1] c.s. ). Weliswaar hebben de bewoners van [adres 5] in hun door [verweerder 1] c.s. overgelegde schriftelijke verklaring (producties 3 en 4 [verweerder 1] c.s. ) anders verklaard – zij ondervinden naar eigen zeggen geen hinder of overlast van de duiven van [verweerder 1] c.s. – maar dat legt in de gegeven omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal. Zij wonen immers, anders dan zowel [appellant 1] c.s. als de bewoners van [adres 4] , niet direct naast [verweerder 1] c.s. en hun verklaringen dateren uit 2016. De bewoners van [adres 4] hebben op verzoek van [appellant 1] c.s. drie keer een verklaring afgelegd (producties 3, 4 en 21 [appellant 1] c.s. ), waarvan de laatste keer tijdens de procedure in hoger beroep. Die verklaring is dus van latere datum en daaruit blijkt dat de overlast aanhoudt. Ook het beroep dat [verweerder 1] c.s. in dit verband doet op de brief van de Postduivenvereniging de Combinatie van 16 april 2020 (productie 5 [verweerder 1] c.s. ) kan hem niet baten. Dat deze vereniging [verweerder 1] c.s. aanmerkt als een fatsoenlijk en goed lid, zegt immers niets over hoe hij zich als buurman gedraagt en wat het houden van de duiven voor zijn directe buren betekent. Hetzelfde geldt voor de door [verweerder 1] c.s. overgelegde (ongedateerde) brief van de Nederlandse Postduivenhouders Organisatie (productie 6 [verweerder 1] c.s. ), waarin wordt geschreven dat [verweerder 1] c.s. bekend staat als een correct mens dat op een eenvoudige wijze zijn sport beoefent. Het (tegen)bewijsaanbod dat [verweerder 1] c.s. heeft gedaan is niet gebaseerd op voldoende onderbouwde feiten om hem op dit punt in de gelegenheid te stellen tot het leveren van (nader) bewijs in de vorm van het horen van getuigen en/of deskundigen. Hij heeft verder geen feiten te bewijzen aangeboden die het hof, indien bewezen, tot een ander oordeel over de aard, ernst en duur van de hinder zouden kunnen brengen. Het hof verwerpt dan ook het verweer van [verweerder 1] c.s. dat de hinder slechts subjectief is en berust op een in het hoofd van [appellant 1] c.s. ontwikkelde obsessie voor duiven.

6.12

[verweerder 1] c.s. heeft verder nog aangevoerd dat hij al duiven hield toen [appellant 1] c.s. naast hem kwam wonen. [appellant 1] c.s. heeft hiertegen ingebracht dat hij pas vernam dat [verweerder 1] c.s. duiven hield toen hij enkele maanden na de verkoop in de woning trok. Bovendien waren er toen aanzienlijk minder duiven. Dit laatste wordt door [verweerder 1] c.s. betwist. Volgens [verweerder 1] c.s. houdt hij steevast ongeveer negentig duiven. Het hof overweegt dat zelfs al zou [verweerder 1] c.s. een dergelijk aantal duiven hebben gehouden ten tijde van de verkoop, dat dit nog niet betekent dat [appellant 1] c.s. zich de ernst en de omvang van de daarmee gepaard gaande overlast redelijkerwijs heeft kunnen en moeten realiseren en de gevolgen daarvan bij voorbaat heeft aanvaard. De omstandigheid dat het duivenhok en de duiven er al waren toen [appellant 1] c.s. de woning kocht is naar het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende zwaarwegend om te concluderen dat reeds daarom geen sprake kan zijn van onrechtmatige hinder.

6.13

Ook heeft [verweerder 1] c.s. erop gewezen dat hij, vanaf het moment dat [appellant 1] c.s. in de zomer van 2015 ging klagen over de duiven, heeft geprobeerd om de overlast te beperken door de duiven slechts eenmaal per dag (aan het einde van de middag/begin van de avond) te laten uitvliegen, de duiven niet langer met een fluitje te lokken, het duivenhok slechts eenmaal per dag te schrapen en de schutting te verhogen met dertig centimeter. Dit maakt echter niet dat [appellant 1] c.s. zich niet op onrechtmatig handelen van [verweerder 1] c.s. kan beroepen. De door [verweerder 1] c.s. ondernomen pogingen hebben de overlast immers niet voldoende kunnen voorkomen of beperken.

6.14

Naar het oordeel van het hof is duidelijk dat [appellant 1] c.s. door de overlast ernstig in zijn woongenot wordt aangetast. Er is dan ook sprake van onrechtmatige hinder. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat de overlast continu, in meer of mindere mate, aanwezig is en in het bijzonder in de maanden april tot en met september. In die periode kan [appellant 1] c.s. feitelijk geen gebruik maken van de tuin. Daarnaast is gebleken dat het niet mogelijk is om de uitoefening van de duivensport door [verweerder 1] c.s. te beperken tot drie uur per dag (in het wedstrijdseizoen), wat het hof in kort geding blijkens zijn uitspraak met de beperkingen wilde bereiken om zo tegemoet te komen aan de belangen van [appellant 1] c.s. en de hinder te beperken. Met name de deelname aan wedstrijden en het trainen van jonge duiven maakt dat [verweerder 1] c.s. meer tijd en een groter deel van de dag nodig heeft voor zijn hobby. Dat [verweerder 1] c.s. in dit hoger beroep vordert dat de in kort geding bepaalde beperkingen worden verruimd, bevestigt dat de huidige situatie ook voor hem niet goed werkbaar is. Daarbij komt dat de in kort geding bepaalde beperkingen – ook voor zover zij wel zijn nageleefd – de overlast voor [appellant 1] c.s. niet hebben weten te voorkomen of te beperken tot een in de gegeven omstandigheden aanvaardbaar niveau. Met name de geluidsoverlast is ernstig. Daaraan is in dit geval echter niets te doen. Volgens [verweerder 1] c.s. is het namelijk onmogelijk om het duivenhok geluidsdicht te isoleren, zodat ook het binnenhouden van de duiven op dat vlak geen oplossing biedt. Dat brengt met zich dat aan de belangen van [appellant 1] c.s. niet tegemoet kan worden gekomen door [verweerder 1] c.s. beperkingen op te leggen ten aanzien van het houden van duiven in zijn tuin. [appellant 1] c.s. stelt zich daarom terecht op het standpunt dat [verweerder 1] c.s. moet worden verboden om duiven in zijn achtertuin te houden. Het hof zal [verweerder 1] c.s. daartoe dan ook alsnog veroordelen.

6.15

Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen voor zover daarin het door [appellant 1] c.s. primair gevorderde verbod is afgewezen en is bepaald dat [verweerder 1] c.s. zich bij het houden van de duiven dient te houden aan bepaalde beperkingen en een dwangsom zal verbeuren indien hij de beperkingen ten aanzien van het schrapen van de hokken niet naleeft. Het hof zal deze primaire vordering aldus toewijzen dat het [verweerder 1] c.s. zal worden verboden om in zijn achtertuin duiven te houden. Dit verbod zal ingaan veertien dagen na betekening van deze uitspraak. [verweerder 1] c.s. heeft tegen die gevorderde termijn geen bezwaar gemaakt. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen. [verweerder 1] c.s. heeft ook hiertegen geen bezwaar gemaakt. Het hof zal wel de dwangsom maximeren op een bedrag van € 50.000.

6.16

Het hof komt gelet op het voorgaande niet toe aan de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellant 1] c.s. , de grieven van [appellant 1] c.s. die zijn gericht tegen de door de rechtbank bepaalde verruiming van de beperkingen en tegen de afwijzing van de door hem gevorderde dwangsommen (grieven 4 tot en met 7), net als aan de (incidentele) grieven van [verweerder 1] c.s. tegen de aan hem opgelegde dwangsom (grief 1). De toewijzing van het verbod brengt daarnaast met zich dat de door [verweerder 1] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat hem is toegestaan in maart en tijdens het wedstrijdseizoen de jonge duiven driemaal per week bij wijze van training te lokken en [appellant 1] c.s. te veroordelen dit te dulden, moet worden afgewezen.

Onrechtmatige hinder en overlast door [appellant 1] c.s.

6.17

[verweerder 1] c.s. stelt dat [appellant 1] c.s. met zijn gedrag ernstige hinder en overlast veroorzaakt en op onrechtmatige wijze inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder 1] c.s. Onder dit gedrag verstaat [verweerder 1] c.s. het slaan en bonzen tegen de muren, het hard afspelen van muziek, het hard klappen op het moment dat de duiven willen dalen om het duivenhok in te gaan, het ophangen van een lange stok al dan niet met daaraan een pinata bevestigd, en verbale en non-verbale agressie. Hij wil dat hier een einde aan komt en vordert, naast een verklaring voor recht dat sprake is van onrechtmatige hinder en overlast, dat [appellant 1] c.s. met zijn gedrag zal stoppen.

6.18

[appellant 1] c.s. voert als meest verstrekkend verweer dat [verweerder 1] c.s. niet ontvankelijk is in zijn vorderingen. Daartoe voert hij aan dat de vorderingen niet kunnen worden gezien als een wijziging van de eerder ingestelde eis in reconventie, maar als volstrekt nieuwe eisen. De wet, in het bijzonder artikel 353 lid 1 Rv, biedt niet de mogelijkheid om in hoger beroep met nieuwe eisen te komen. Ook de goede procesorde verzet zich hiertegen. Hierbij speelt een rol dat [verweerder 1] c.s. naar eigen zeggen sinds de zomer van 2015, toen [appellant 1] c.s. voor het eerst ging klagen over de duiven, hinder en overlast van [appellant 1] c.s. heeft ondervonden, en dus zijn nieuwe eisen al in de procedure bij de rechtbank had kunnen instellen. Indien het hof de nieuwe eisen zou toelaten, heeft dat tot gevolg dat [appellant 1] c.s. een instantie verliest, aldus nog steeds [appellant 1] c.s.

6.19

Het hof verwerpt dit verweer van [appellant 1] c.s. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv komt aan [verweerder 1] c.s. de bevoegdheid toe zijn (reconventionele) eis of gronden daarvan te wijzigen, waaronder ook is te verstaan het vermeerderen van die eis met een nieuwe vordering. Aan dit wettelijk stelsel is inherent dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. Van strijd met de goede procesorde is evenmin sprake, aangezien het hoger beroep de appellerende partij (hier: [verweerder 1] c.s. in het incidenteel hoger beroep) mede de gelegenheid biedt voor het verbeteren en aanvullen van hetgeen deze partij zelf bij de procesvoering in de procedure bij de rechtbank heeft nagelaten. Daarbij komt dat aan de gewijzigde vordering van [verweerder 1] c.s. geen ander feitencomplex of andere rechtsverhouding ten grondslag ligt. Reeds in eerste aanleg beschuldigden partijen elkaar over en weer van het veroorzaken van onrechtmatige hinder en overlast. De gewijzigde vordering van [verweerder 1] c.s. houdt hiermee verband.

6.2

Het hof overweegt verder dat in het midden kan blijven of [appellant 1] c.s. zich heeft gedragen op de manier zoals [verweerder 1] c.s. stelt en of hij onrechtmatige hinder heeft veroorzaakt (wat [appellant 1] c.s. gemotiveerd betwist). Voor zover [appellant 1] c.s. het gestelde gedrag heeft vertoond, is voldoende aannemelijk dat hij hiermee zal stoppen op het moment dat het [verweerder 1] c.s. zal worden verboden om duiven in zijn achtertuin te houden en de duiven zijn verdwenen uit zijn achtertuin. Zoals [verweerder 1] c.s. zelf ook onderkent, zijn de duiven immers de aanleiding voor het gestelde gedrag van [appellant 1] c.s. [verweerder 1] c.s. heeft daarom geen belang meer bij de door hem gevorderde verklaring voor recht en het gevorderde verbod. Deze vorderingen zijn immers louter op de toekomst gericht. Het hof zal deze vorderingen om die reden afwijzen.

6.21

Voor de volledigheid voegt het hof hieraan toe dat [verweerder 1] c.s. geen grief heeft gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hem (onder c) gevorderde verklaring voor recht dat [appellant 1] c.s. onrechtmatig handelde door stelselmatig al dan niet heimelijk foto’s en beeld- en geluidopnamen te maken van (de tuin van) [verweerder 1] c.s. , en het verbod voor [appellant 1] c.s. op het maken van foto’s en beeld- en geluidsopnamen. Deze vorderingen maken daarom geen deel uit van de behandeling en beoordeling in hoger beroep.

Conclusie en proceskosten

6.22

De conclusie is dat het principaal hoger beroep van [appellant 1] c.s. slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van [verweerder 1] c.s. faalt. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover de rechtbank het in conventie primair gevorderde verbod heeft afgewezen, in reconventie heeft uitgesproken dat [verweerder 1] c.s. onder de in het dictum geformuleerde voorwaarden duiven mag houden en de proceskosten (in conventie en in reconventie) heeft gecompenseerd. Het hof zal [verweerder 1] c.s. alsnog een verbod op het houden van duiven in zijn achtertuin opleggen, versterkt met dwangsommen, zoals hierna weergegeven. Het hof zal [verweerder 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten (in conventie en in reconventie) in eerste aanleg en in het principale en incidentele hoger beroep, te vermeerderen met rente en nakosten, zoals gevorderd. Het verbod zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals eveneens gevorderd. De belangen bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van [appellant 1] c.s. wegen zwaarder dan de belangen van [verweerder 1] c.s. bij behoud van de bestaande situatie.

7.Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2020, voor zover daarin in conventie het primair gevorderde verbod op het houden van duiven is afgewezen, in reconventie is uitgesproken dat [verweerder 1] c.s. onder de in het dictum geformuleerde voorwaarden duiven mag houden en de proceskosten zijn gecompenseerd, en
verbiedt [verweerder 1] c.s. om met ingang van veertien dagen na betekening van deze uitspraak duiven in zijn achtertuin aan de [adres 2] te houden, en veroordeelt [verweerder 1] c.s. om aan [verweerder 1] c.s. te betalen € 1.000 per dag of gedeelte van een dag dat dit verbod wordt overtreden, met een maximum van € 50.000;
wijst af het meer of anders door [appellant 1] c.s. gevorderde;
wijst af het door [verweerder 1] c.s. gevorderde;
veroordeelt [verweerder 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant 1] c.s. begroot op (€ 109,17 aan deurwaarderskosten plus € 304 aan griffierecht) € 413,17 aan verschotten en € 1.086 aan salaris advocaat (2 punten à € 543 volgens tarief II), en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [verweerder 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant 1] c.s. begroot op € 1.086 (2 punten à € 543 volgens tarief II) aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [verweerder 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant 1] c.s. begroot op (€ 112,55 aan deurwaarderskosten plus € 338 aan griffierecht) € 450,55 aan verschotten en op € 2.366 aan salaris advocaat (2 punten à € 1.183 volgens tarief II), en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [verweerder 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant 1] c.s. begroot op € 887,25 aan salaris advocaat (1,5 punten x factor 0,5 à € 1.183 volgens tarief II) en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.M. Voorwinden en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2023 in aanwezigheid van de griffier.