ECLI:NL:GHDHA:2022:984

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-000691-22

Parketnummer: 10-013937-22 en 10-197003-21 (gevoegd)

Datum uitspraak: 3 juni 2022

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 februari 2022 in de strafzaak tegen de verdachte:

[naam verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

ter terechtzitting in hoger beroep opgegeven adres: [adres],

ten tijde van de behandeling in hoger beroep gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Rotterdam, locatie De Schie te Rotterdam.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het bij parketnummer 10-013937-22 (hierna: feit 1) en het bij parketnummer 10-197003-21 (hierna: feit 2) tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 175 dagen, met aftrek van voorarrest. Voorts is omtrent de in beslag genomen voorwerpen beslist als vermeld in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - tenlastegelegd dat:

Primair

(waarbij lid 2 wordt opgevat als strafverzwarend t.o.v. lid 1)

hij in of omstreeks de periode van 16 januari 2022 tot en met 17 januari 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, wederrechtelijk heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen, te weten het door hekken omgeven terrein van de AMPT containerterminal in de Rotterdamse haven terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s), zich de toegang had/hadden verschaft tot die besloten plaats door middel van braak, en/of inklimming;

subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

(waarbij lid 2 wordt opgevat als zelfstandig delict)

hij in of omstreeks de periode van 16 januari 2022 tot en met 17 januari 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, wederrechtelijk heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, te weten het door hekken omgeven terrein van de AMPT containerterminal in de Rotterdamse haven;

hij in of omstreeks de periode van 16 januari 2022 tot en met 17 januari 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, zich de toegang heeft verschaft tot een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen, te weten het door hekken omgeven terrein van de AMPT containerterminal in de Rotterdamse haven, door middel van inklimming;

2.
hij op of omstreeks 23 juli 2021 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 4,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden en 2 weken met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht (hierna ook: Sr), inhoudende een gebiedsverbod, zal worden opgelegd voor de duur van 3 jaren, die dadelijk uitvoerbaar wordt verklaard.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, reeds omdat de tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd.

Nadere bewijsoverweging ten aanzien van feit 1

Het hof stelt op basis van het onderzoek ter zitting en het procesdossier het volgende vast.

Op 16 januari 2022 omstreeks 23.30 uur werd verbalisanten verzocht te gaan naar de APMT containerterminal, gevestigd op de Rotterdamse Maasvlakte, alwaar door de bedrijfsbeveiliging was gezien dat juist ervoor een tweetal mannen zich de toegang tot het haventerrein had verschaft door over het hekwerk heen te klimmen. Daar aangekomen hoorden zij van de beveiligingsmedewerker dat hij had gezien dat een tweetal mannen zich had verschanst tussen containers aan de zijde van de containerstack met nummer 30. De betreffende containerstack werd daarop afgezet en kort daarop zagen verbalisanten twee personen vanaf stack nummer 30 wegrennen richting stack nummer 29, en vervolgens de stacks met nummer 28, 27, 26, 25 en 24 over rennen om zich vervolgens te verschansen in stack nummer 23. De mannen, beiden in het donker gekleed, werden daarbij continu in het zicht gehouden. Stack nummer 23 werd rondom afgezet, en omstreeks 00:30 uur werden de verdachte en zijn medeverdachte in stack nummer 23 aangehouden terwijl zij zich in een lege container in stack nummer 23 bevonden.

Het hof stelt vast dat sprake is geweest van een vrijwel aaneengesloten reeks van waarnemingen, die in combinatie met het afsluiten van de containerstacks de conclusie rechtvaardigen dat de twee mannen die aangehouden zijn ook de mannen waren die over het hek zijn geklommen.

Het hof begrijpt de mededelingen van de beveiligingsmedewerkers zo, dat zij de mannen tegelijk over het hek hebben zien klimmen. Bovendien heeft de verdachte, die niet lang na de melding samen met de medeverdachte in een lege container is aangetroffen, geen enkele verklaring afgelegd over de reden van zijn aanwezigheid aldaar, laat staan de wijze waarop hij zich toegang had verschaft tot het volledig afgesloten terrein. Het hof is dan ook van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte en de medeverdachte zich samen toegang hebben verschaft tot het terrein en daar steeds in elkaars nabijheid hebben verkeerd.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er sprake is van ‘medeplegen’ in de zin van artikel 138aa, derde lid aanhef en onder b van het Wetboek van Strafrecht, zowel ten aanzien van het verblijf als van de inklimming.

Bewezenverklaring van het onder 1 primair en onder 2 tenlastegelegde

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij in
of omstreeksde periode van 16 januari 2022 tot en met 17 januari 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een
of meerander
en,
althans alleen,wederrechtelijk heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen, te weten het door hekken omgeven terrein van de AMPT containerterminal in de Rotterdamse haven terwijl hij, verdachte en
/ofzijn mededader
(s), zich de toegang
had/hadden verschaft tot die besloten plaats door middel van
braak, en/ofinklimming;

2.
hij op
of omstreeks23 juli 2021 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 4,2 gram,
in elk geval een hoeveelheidvan een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde, voorzover primair ten laste gelegd

Het hof gaat ervan uit dat het Openbaar Ministerie bij de opstelling van de tenlastelegging de bedoeling heeft gehad om het onder 1 primair ten laste gelegde
in zijn geheelte beschouwen en als zodanig na bewezenverklaring te kwalificeren als een strafbaar feit. Daarbij neemt het hof in aanmerking de toelichting die de advocaat-generaal heeft gegeven bij de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, alsmede de daarop vermelde toevoeging, inhoudende bij het primaire “waarbij lid 2 wordt opgevat als strafverzwarend t.o.v. lid 1” in combinatie met het woord “terwijl” in de tenlastelegging.

Het hof overweegt hierover als volgt.

In de wettekst van de leden 1 en 2 van artikel 138aa Sr is sprake is van een afzonderlijke strafbaarstelling van verschillende gedragingen, met ieder een eigen strafmaximum. Er is in lid 2 geen sprake van een zodanige afhankelijkheid van lid 1 dat in lid 2 slechts sprake is van een strafverzwarende omstandigheid. De verwijzing in het tweede lid naar het eerste lid met betrekking tot de plaats waar de gedragingen plaatsvinden is naar het oordeel van het hof slechts uit het oogpunt van overzichtelijkheid van de wettekst geschied.

Een andersluidende opvatting zou gevonden kunnen worden in de Memorie van Toelichting bij artikel 138aa Sr, dat vermeldt dat het tweede lid een strafverhogingsgrond bevat (
Kamerstukken II, 2019/2020, 35564, nr. 3, p. 15). Hieraan komt echter geen doorslaggevende betekenis toe. Immers, deze zinsnede beoogt naar het oordeel van het hof slechts duidelijk te maken dat voor de gedraging in lid 2 een hogere straf kan worden opgelegd dan (alleen) de gedraging in lid 1.

Het hof is daarom van oordeel dat de leden 1 en 2 van artikel 138aa Sr als twee afzonderlijke delicten dienen te worden beschouwd. Daarentegen is in artikel 138aa lid 3 Sr, gelet op de formulering van de wettekst, wel sprake van twee strafverzwarende omstandigheden, die betrekking kunnen hebben op lid 1 of lid 2.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het primair tenlastegelegde en aldus bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd, waarbij lid 2 dus ten opzichte van lid 1 is aangemerkt als een strafverzwarende omstandigheid, niet kwalificeerbaar is. De verdachte dient ten aanzien van dit deel van de tenlastelegging te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Bewezenverklaring van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde

Nu het onder 1 primair tenlastegelegde niet tot een veroordeling kan leiden, komt het hof toe aan de beoordeling van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte dit heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in
of omstreeksde periode van 16 januari 2022 tot en met 17 januari 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een
of meerander
en, althans alleen, wederrechtelijk heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, te weten het door hekken omgeven terrein van de AMPT containerterminal in de Rotterdamse haven;

hij in
of omstreeksde periode van 16 januari 2022 tot en met 17 januari 2022 te Maasvlakte Rotterdam, gemeente Rotterdam, tezamen en in vereniging met een
of meerander
en, althans alleen, zich de toegang heeft verschaft tot een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen, te weten het door hekken omgeven terrein van de AMPT containerterminal in de Rotterdamse haven, door middel van inklimming.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het onder 1 (voorzover subsidiair tenlastegelegd) en onder 2 bewezenverklaarde

Het onder 1 - voorzover subsidiair tenlastegelegd -bewezenverklaarde levert op:

de voortgezette handeling van:

wederrechtelijk verblijven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.

en

zich de toegang verschaffen tot een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen door middel van inklimming, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Algemeen: artikel 138aa Sr

Per 1 januari 2022, is artikel 138aa opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. Artikel 138aa Sr maakt het mogelijk om een ieder die wederrechtelijk verblijft op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, te bestraffen met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar (art. 138aa lid 1 Sr). Indien de toegang tot het terrein wordt verkregen door braak of inklimming, of door het gebruik van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum, of door middel van een valse of niet aan betrokkene toebehorende toegangspas, een valse hoedanigheid of misleiding van een bewaker is de strafbedreiging een gevangenisstraf van maximaal 2 jaren (art. 138aa lid 2 Sr). Indien het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen kunnen de maximum gevangenisstraffen met een derde worden verhoogd (art. 138aa, lid 3, sub b Sr).

Met het wetsvoorstel dat betrekking heeft op artikel 138aa Sr (
Kamerstukken II, 2019/2020, 35 564, nr. 3, met name vanaf p. 8) heeft de wetgever beoogd misbruik van kwetsbare infrastructurele objecten zoals (lucht)havens door de georganiseerde criminaliteit te voorkomen. In de Memorie van Toelichting staat onder andere het volgende vermeld:

“In de Rotterdamse haven worden personen aangehouden nadat zij zijn binnengedrongen op beveiligde terreinen waar containers worden uit- en overgeladen, op zoek naar containers waarin goederen, zoals verdovende middelen of edelmetalen, zijn verstopt om deze vervolgens van het terrein te halen. Deze problematiek is niet beperkt tot de haven van Rotterdam maar manifesteert zich ook elders, zoals in de havens van Amsterdam, Moerdijk en Vlissingen. Daarbij komt het ook voor dat personen beveiligde terreinen op havens en luchthavens binnendringen, juist om goederen (cocaïne, XTC) of personen (immigranten) op het terrein te brengen met het oog op de illegale uitvoer. De daders treffen doorgaans de nodige voorzorgsmaatregelen om te voorkomen dat zij, als zij op het beveiligde terrein worden gesignaleerd en staande gehouden, in verband kunnen worden gebracht met criminaliteit. Zij vervullen echter een belangrijke rol in het plegen van georganiseerde, ondermijnende criminaliteit, omdat hun activiteiten van essentieel belang zijn voor het welslagen van het illegale transport en daarmee een onmisbare schakel vormen in de keten. Handhaving, toezicht, opsporing en aanhouding vergen veel capaciteit van de toezichthouders en opsporingsdiensten, vanwege de grootschalige inzet van mensen en middelen nadat een criminele binnendringer is gesignaleerd. Deze inzet vindt deels tijdens de nachtelijke uren plaats, waarbij soms een helikopter moet worden gebruikt. Hieraan zijn aanzienlijke kosten verbonden. Hier komt bij dat de activiteiten van deze criminele binnendringers ernstige economische gevolgen hebben voor het desbetreffende containerbedrijf, omdat de overslag van containers stilgelegd moet worden nadat criminele binnendringers op het bedrijfsterrein zijn waargenomen. Ook worden hekken vernield, afsluitingen doorgeknipt of slagbomen bij het uitrijden vernield, hetgeen het nodige herstel vergt.

(…)

De criminele binnendringers verrichten uitvoeringshandelingen in opdracht van anderen, als onderdeel van een groter crimineel verband. Het is dan ook wenselijk dat onderzoek kan worden verricht naar de (criminele) achtergrond van de aangehouden personen en de relaties met criminele groeperingen die actief zijn op het gebied van de internationale handel in de desbetreffende goederen (zoals de metalen ferro-nikkel en kobalt, explosieven en vuurwerk, verdovende middelen of bedreigde diersoorten). Dit vereist dat voorlopige hechtenis mogelijk is, in het belang van de waarheidsvinding.”

De wetgever heeft bij de bepaling van de straffen aansluiting gezocht bij de strafbaarstelling voor het misdrijf van huis-, erf- en lokaalvredebreuk, zoals strafbaar gesteld in artikel 138 Sr. Beide artikelen zijn opgenomen in Titel V van Boek 2, te weten Misdrijven tegen de openbare orde.

Themazitting

Deze zaak maakt deel uit van een aantal zaken die het hof op de themazitting van 20 mei 2022 heeft behandeld en waarin de Rotterdamse rechtbank op 28 februari 2022 uitspraak had gedaan over de strafoplegging ingevolge artikel 138aa Sr. Deze zaken zijn door het Openbaar Ministerie versneld op zitting aangebracht nu het wenselijk werd geacht dat het hof zich zou uitspreken over de door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten voor de strafoplegging bij bewezenverklaring van een of meer van de in artikel 138aa van het Wetboek van Strafrecht omschreven strafbare feiten.

Het hof maakt hierbij de volgende kanttekeningen.

Het hof heeft zich - evenals de rechtbank - beperkt tot de naar aanleiding van deze zitting bewezen verklaarde feiten. Het is niet aan de strafrechter/het hof om de gehele nog niet gepubliceerde – maar wel ter zitting overgelegde en telkens tot uitgangspunt van de eis gebruikte – ‘Richtlijn voor strafvordering 138aa Sr (uithalers)’ van het Openbaar Ministerie in de volle breedte te toetsen.

Het Openbaar Ministerie heeft in de kop van de voorgestelde richtlijn opgenomen dat deze richtlijn ziet op verblijf op/of toegang verschaffen tot het (lucht)haventerrein met het oog op uithalen van drugs. In geen van de voorliggende zaken is echter komen vast te staan met welke criminele intentie de verdachten zich op het besloten haventerrein bevonden.

De verdachten zijn in alle zaken die zijn aangebracht op de themazitting in voorlopige hechtenis gesteld, maar in geen van die zaken is kenbaar het nadere onderzoek verricht zoals vermeld in de Memorie van Toelichting.

De eis

Het Openbaar Ministerie kent een gepubliceerde
Richtlijn voor strafvordering huis- en lokaalvredebreuk (2015R002)waarbij de straffen voor een first offender variëren van een geldboete van € 150,- tot een taakstraf van 20 uur.

De eerdergenoemde ‘Richtlijn voor strafvordering 138aa Sr (uithalers)’ is nog niet gepubliceerd.

Alhoewel de eisen van het Openbaar Ministerie zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn gebaseerd op de laatstgenoemde voorgestelde richtlijn, is wel sprake van een significant verschil in de hoogte van die eisen in beide instanties. In eerste aanleg varieerden de geëiste straffen in de (ook door het hof behandelde zaken op de themazitting) van 5 maanden tot 11 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf terwijl in hoger beroep gevangenisstraffen werden geëist variërend van 8 maanden tot 17 maanden en 2 weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De laatst genoemde eis komt heel dicht bij de eis van 18 maanden die eerder dit jaar is geformuleerd op een themazitting waarbij de verdachten voor vergelijkbare gedragingen op basis van artikel 10a Opiumwet werden vervolgd (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHDHA:2022:518 en ECLI:NL:GHDHA:2022:519). Kennelijk bestaat er binnen het Openbaar Ministerie – alhoewel een en ondeelbaar – geen overeenstemming over hoe dit nieuwe delict nu precies te wegen.

Mede gelet op de straftoemeting in zaken waarin wordt veroordeeld voor andere delicten uit titel V van het Wetboek van Strafrecht zijn de door de advocaat-generaal geëiste straffen naar het oordeel van het hof (veel) te hoog.

Straf voor een first offender

Anders dan de rechtbank en het Openbaar Ministerie is het hof van oordeel dat bij first offenders voor dit delict ook een taakstraf voldoende afschrikkend werkt. Dat geldt voor zowel de huidige verdachten (speciale preventie) als voor anderen die overwegen om soortgelijke strafbare feiten te plegen (generale preventie), al dan niet op verzoek van derden tegen een al dan niet onaanzienlijke geldelijke beloning (alhoewel daar in geen enkele zaak op de themazitting van 20 mei 2022 iets over kon worden vastgesteld).

Alles afwegend acht het hof voor een verdachte die wederrechtelijk heeft verbleven op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, als first offender, in beginsel een taakstraf voor de duur van 90 uur in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden passend en geboden. Deze straf doet voldoende recht aan de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden.

De wetgever heeft aan de strafbepaling van artikel 138aa Sr lid 2 een verdubbeling van de strafmaat ten opzichte van lid 1 gekoppeld. Het ligt voor de hand die wetssystematiek te volgen. Het hof maakt hierbij echter onderscheid naar gelang er schade voor derden is veroorzaakt. Indien een verdachte zich de toegang heeft verschaft tot de besloten plaats door middel van inklimming (artikel 138aa Sr lid 2) zonder dat sprake is van schade, wordt als uitgangspunt een taakstraf voor de duur van 120 uur in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden passend en geboden geacht.

Indien het feit is gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 138aa Sr lid 3 onder b), wordt het uitgangspunt met een derde verhoogd.

In de zaken die op de themazitting van 20 mei 2022 zijn behandeld, is telkens sprake van first offenders voor dit nieuwe delict. In de voorgestelde richtlijn van het OM zijn de categorieën voor ‘1x recidive’ en ‘meermalen recidive’ opgenomen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen laat het hof zich over die categorieën nog niet uit, met dien verstande dat bij recidive in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in de rede ligt.

Straf in dit geval

Specifiek voor de onderhavige zaak overweegt het hof als volgt.

Feiten waarop de straf is gebaseerd

De verdachte heeft zich samen met een ander door middel van inklimming de toegang verschaft tot een in een haven in Rotterdam gelegen containerterminal, een besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen. De verdachte heeft daar vervolgens samen met zijn mededader wederrechtelijk verbleven.

Daarnaast heeft de verdachte een hoeveelheid heroïne in zijn bezit gehad.

Persoonlijke omstandigheden verdachte

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 11 mei 2022, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke strafbare feiten.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van het reclasseringsadvies van 18 januari 2022, waarin staat beschreven dat de verdachte op jongere leeftijd is veroordeeld wegens vermogensdelicten al dan niet in vereniging gepleegd en in enkele gevallen gepaard gaande met geweld. De reclassering ziet geen delictpatroon en de verdachte is niet eerder voor eenzelfde soort feit in aanraking komen met justitie. De verdachte schaamt zich voor wat hij heeft gedaan.

Het hof ziet – anders dan de advocaat-generaal - geen aanleiding bij de straftoemeting in het nadeel van de verdachte te betrekken dat een aantal dagen na de aanhouding van de verdachte een hoeveelheid verdovende middelen is aangetroffen in de container, waar de verdachte werd aangehouden. Niet alleen zijn er in dit geval onvoldoende gegevens beschikbaar om te kunnen vaststellen dat er een verband is, of moet zijn, tussen de verdachte en de later aangetroffen verdovende middelen, ook is de verdachte vervolgd voor een feit waarvan nu juist geen direct verband met Opiumwetfeiten te leggen is, en niet voor een Opiumwetfeit.

Vrijheidsbeperkende maatregel

Evenals de rechtbank en anders dan geëist door de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat aan de verdachte geen gebiedsverbod als bedoeld in artikel 38v Sr moet worden opgelegd. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

In de Memorie van Toelichting op Wetsvoorstel 32 551 (Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod)) staat het volgende vermeld:

“Dit wetsvoorstel strekt ertoe aan de rechter meer mogelijkheden te verschaffen om effectieve en op de situatie toegesneden maatregelen te treffen in reactie op een strafbaar feit. Ten behoeve van het voorkomen van herhaling van strafbare feiten of belastend gedrag jegens personen krijgt de rechter de mogelijkheid een gebiedsverbod, contactverbod of meldplicht op te leggen als maatregel. Dit is van belang bij veroordeling wegens strafbare feiten waarbij vrees bestaat dat de verdachte na veroordeling opnieuw een strafbaar feit zal plegen dat de leefomgeving van burgers aantast dan wel slachtoffers of getuigen zal benaderen of lastigvallen.”

De verdachte wordt in de onderhavige zaak veroordeeld voor een zogenaamd ‘slachtofferloos’ delict. Er is geen sprake van een strafbaar feit dat direct de leefomgeving van burgers aantast. Evenmin is sprake van een situatie waarin moet worden gevreesd dat de verdachte getuigen zal benaderen of lastigvallen. De onderliggende strafbepaling van het bewezenverklaarde feit bevat bovendien in feite reeds een gebiedsverbod, te weten door verblijf op een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en/of overslag van goederen strafbaar te stellen.

Door een gecombineerde straf – een onvoorwaardelijke taakstraf plus een voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar - op te leggen wordt naar het oordeel van het hof niet alleen het strafbare gedrag passend gesanctioneerd maar wordt de verdachte in het kader van de speciale preventie ook ingescherpt dat hij zich in de toekomst van dergelijk gedrag dient te onthouden.

Het door middel van een gebiedsverbod trekken van een grotere ‘verboden cirkel’ rond de twee besloten havengebieden in Rotterdam beperkt de bewegingsvrijheid van de verdachte zonder dat de noodzaak daarvan (anders dan dat een verdachte nog eerder kan worden opgepakt, immers ook buiten het besloten terrein dat reeds door de strafbaarstelling van art. 138aa Sr wordt bestreken) door het Openbaar Ministerie aannemelijk is gemaakt.

Gelet op het voorgaande wordt aan de verdachte geen gebiedsverbod ex artikel 38v Wetboek van Strafrecht opgelegd.

Conclusie

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur in combinatie met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Beslag

Het beslag is ter zitting geen onderwerp van discussie geweest. Het hof wijdt hieraan de volgende overwegingen.

De rugzak met inhoud, betreffende een schroevendraaier, accutol met dopsleutel en ratelsleutel zal op grond van artikel 36d Sr aan het verkeer worden onttrokken.

Het bij de verdachte bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit aangetroffen gereedschap is daarbij niet gebruikt. De gekwalificeerde misdrijven van artikel 138aa lid 2 (anders dan via inklimming) en lid 3 sub a Sr merkt het hof aan als soortgelijk ten opzichte van het bewezenverklaarde gronddelict van 138aa lid 1 Sr.

Bij onttrekking aan het verkeer moet sprake zijn van een voorwerp van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Bescherming van de maatschappij is het doel van de oplegging van de maatregel. Wat betreft de aard van het voorwerp werd bij de totstandkoming van de wetsbepaling dan ook vooral gedacht aan evident gevaarlijke goederen, zoals bijvoorbeeld wapens en verdovende middelen. Echter, de omstandigheid dat voorwerpen, op zichzelf beschouwd, ongevaarlijk zijn, en oorspronkelijk vervaardigd of bestemd zijn voor een volmaakt wettig doel, behoeft aan onttrekking aan het verkeer, op de grond dat het ongecontroleerd bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, niet in de weg te staan (vgl. CAG Schipper ECLI:NL:PHR:2008:BC6235).

Alhoewel voornoemde voorwerpen op zichzelf beschouwd ongevaarlijk zijn wijzen de omstandigheden waaronder deze voorwerpen zijn aangetroffen op een kennelijk bedoeld onwettig gebruik ervan. Immers bij de aanhouding van de verdachte zijn voornoemde voorwerpen aangetroffen.

Gelet op de aard van het bewezenverklaarde feit (wederrechtelijk verblijf en inklimming op een besloten terrein) worden de bij verdachte aangetroffen voornoemde voorwerpen aangemerkt als inbrekersgereedschap met behulp waarvan soortgelijke feiten (te weten handelen in strijd met artikel 138aa lid 2 en/of lid 3 sub a Sr) kunnen worden begaan. Dit kennelijk bedoelde onwettige gebruik van voornoemde voorwerpen, inclusief de rugzak waarin deze voorwerpen waren verpakt, brengt mee dat het ongecontroleerd bezit ervan, in ieder geval ten aanzien van deze verdachte, in strijd is met de wet.

Ten aanzien van de in beslag genomen telefoon zal een last worden gegeven tot teruggave aan de verdachte, omdat dit voorwerp toebehoort aan de verdachte en niet voldoet aan de criteria voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer.

Voorlopige hechtenis

De voorlopige hechtenis van de verdachte is bij apart geminuteerde beslissing van het hof op 20 mei 2022 opgeheven.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 33b, 36b, 36d, 56, 57, 63 en 138aa van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde - voorzover dit het primair tenlastegelegde betreft -
nietstrafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 - voorzover dit het subsidiair tenlastegelegde betreft - en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
90 (negentig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- rugzak, kleur groen, merk Quechua ([beslagnummer 1])

- schroevendraaier, kleur blauw ([beslagnummer 2])

- accutol met dopsleutel 13 mm ([beslagnummer 3])

- ratelsleutel, kleur blauw ([beslagnummer 4]).

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- telefoon, merk Oppo ([beslagnummer 5]).

Dit arrest is gewezen door mr. T.B. Trotman,

mr. M.J. de Haan-Boerdijk en mr. L.C. van Walree, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Dijk.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 juni 2022.

Mr. M.J. de Haan-Boerdijk en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.