Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.283.380/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/548201 / HA ZA 18-198
ECLI-nummer op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2020:1464
arrest van 1 maart 2022
in de zaak van
1.[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
appelanten,
hierna te noemen: [appellant 1], respectievelijk, [appellant 2] en gezamenlijk hierna ook: [appellanten],
advocaat: mr. M.W.R. Hoogstraten te Den Haag.
tegen
1.de maatschap Eijer Jansen De Bluts Advocaten,
te Zoetermeer,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen, respectievelijk: de maatschap, [geïntimeerde 2] en gezamenlijk Eijer c.s.
advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
1.Waar de zaak over gaat
In deze zaak verwijten [appellanten] hun voormalig advocaat [geïntimeerde 2] dat hij hen onjuist heeft geadviseerd. [geïntimeerde 2] heeft [appellanten] als bestuurders van NoordWest Schoonmaak B.V. geadviseerd bij een activa-passiva overeenkomst, kort voor het faillissement van NoordWest Schoonmaak B.V. De curator heeft de overeenkomst vernietigd op grond van de actio pauliana. In een separate procedure – waarin het hof vandaag ook uitspraak doet – heeft de curator beide bestuurders aansprakelijk gesteld voor de schade die NoordWest Schoonmaak B.V. en haar schuldeisers hebben geleden door het aangaan van de overeenkomst. [appellanten] hebben Eijer c.s. in vrijwaring opgeroepen en vorderen – in deze (vrijwarings)procedure – de vaststelling van aansprakelijkheid van Eijer c.s., alsmede de veroordeling van Eijer c.s. om aan [appellanten] te betalen waartoe [appellanten] in de procedure tegen de curator mochten worden veroordeeld, alsmede vergoeding van de overige schade die zij hebben geleden door de onjuiste advisering door [geïntimeerde 2].
2.Het procesverloop in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de appeldagvaarding van 18 mei 2020 waarbij de curator in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 februari 2020 (hierna: het bestreden vonnis);
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, met productie.
2.2.
Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.
3.De feiten
3.1.
De rechtbank is in het bestreden vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak van deze feiten uitgaan.
3.2.
Samengevat gaat het om het volgende.
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 november 2016 is NoordWest Schoonmaak B.V. (hierna: NoordWest) op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. L.T. van der Sluis tot curator (hierna: de curator). [appellant 1] en [appellant 2] zijn statutair bestuurders van NoordWest. Eerder had NoordWest de naam [appellant 1] & Geluk (DGG) Schoonmaak B.V.
DGG Cleaning B.V. (hierna: DGG Cleaning) is een vennootschap die zich onder meer bezig houdt met het uitoefenen van een schoonmaakbedrijf. [appellant 1] en [appellant 2] zijn met ingang van 21 oktober 2016 benoemd tot bestuurders van DGG Cleaning. GAK Holding B.V. (hierna: GAK Holding) is sinds 21 oktober 2016 de enig aandeelhouder van DGG Cleaning. [appellant 1], [appellant 2] en C.C. van Keeken (hierna: Van Keeken) vormen sinds 25 oktober 2016 het bestuur van GAK Holding. Van Keeken is indirect enig aandeelhouder van GAK Holding. Zij is de dochter van [appellant 1].
[appellant 1] en [appellant 2] zijn al geruime tijd actief binnen de schoonmaakbranche. Zij
waren onder andere (indirect) betrokken bij Coba B.V. (voorheen handelend onder de naam Gemini Schoonmaakservices B.V., hierna: Gemini), haar aandeelhouder Gemini Holding B.V. (hierna: Gemini Holding) en/of SBK Holding B.V. (handelend onder de naam Gemini DGA B.V., hierna: Gemini DGA).
De curator van de op 3 september 2013 failliet verklaarde Gemini heeft onderzoek gedaan naar een activa-passiva transactie gesloten tussen Gemini Holding en Gemini DGA, waarbij de opdrachtenportefeuille van Gemini aan Gemini DGA is overgedragen. De curator van Gemini heeft zich op het standpunt gesteld dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld door de activa-passiva transactie en hij heeft onder meer [appellant 1] en [appellant 2] namens de boedel aansprakelijk gesteld. [appellant 1] en [appellant 2] zijn op 16 juni 2016 bij verstek veroordeeld tot het doen van betalingen aan de boedel.
In september 2016 heeft ABN AMRO Bank N.V. de informele kredietlimiet van NoordWest teruggebracht tot de overeengekomen kredietlimiet. Mede naar aanleiding van dit besluit hebben [appellanten] zich beraden over de toekomst van NoordWest. Daarbij is [geïntimeerde 2], partner bij de maatschap, ingeschakeld om te adviseren. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] kenden [geïntimeerde 2] al uit het verleden en hij was eerder als juridisch adviseur opgetreden voor hen en voor NoordWest. Er is met [geïntimeerde 2] onder meer overleg gevoerd over een activa-passiva transactie waarbij de orderportefeuille van NoordWest aan een andere vennootschap zou worden overgedragen.
Bij e-mail van 5 oktober 2016 heeft [geïntimeerde 2] onder meer het volgende geschreven aan [appellanten]:
“Verkoop contracten met betalingsregeling paulianeus?
Ik heb geen uitspraken gevonden waaruit blijkt dat het verkopen van de contracten, waarbij de koopsom wordt betaald door middel van een betalingsregeling paulianeus is.
De verkopende partij, of de curator van de verkopende partij, krijgt een vordering op de koper, waardoor er geen sprake is van een wijziging in de vermogenspositie van verkoper. Hierbij ga ik dan wel vanuit dat er voor de contracten een redelijke prijs wordt betaald.
Om elke schijn van benadeling tegen te gaan is het wellicht aan te raden om in het taxatierapport voor de bepaling van de waarde van de contracten op te nemen hoe de marktsituatie is voor de overname voor contracten. Zijn er veel geïnteresseerden die wel meteen de koopprijs kunnen betalen en is dit dan van invloed op de hoogte van de prijs, of zijn er nagenoeg geen geïnteresseerden, zodat verkoop met een betalingsregeling de enige optie is.”
Op 28 oktober 2016 zijn NoordWest en DGG Cleaning een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan (hierna: de overeenkomst), waarbij NoordWest haar orderportefeuille op grond van artikel 6:159 BW heeft overgedragen aan DGG Cleaning. [geïntimeerde 2] heeft de overeenkomst opgesteld voor partijen, waarna [appellant 1] en [appellant 2] nog enkele wijzigingen hebben aangebracht. In de overeenkomst is de koopprijs vastgesteld op een bedrag van € 601.873,- welk bedrag in overeenstemming was met een taxatie verricht door een externe adviseur. Voorts is onder het kopje overwegingen in de overeenkomst opgenomen (i) dat de bank in september 2016 heeft besloten de informele kredietlimiet terug te brengen tot de overeengekomen kredietlimiet van € 2.100.000,- en dat als gevolg hiervan NoordWest niet meer in staat is aan al haar betalingsverplichtingen te voldoen en (ii) dat NoordWest tot de conclusie is gekomen dat het voortzetten van haar ondernemingsactiviteiten naar verwachting zal leiden tot een verdere teloorgang, waarbij de schulden oplopen en de activa in waarde zullen afnemen, met als gevolg dat de crediteuren zich daar niet meer op kunnen verhalen.
DGG Cleaning heeft bij de overname de koopprijs niet in contanten betaald. Een deel van de koopsom is verrekend met door DGG Cleaning van NoordWest overgenomen betalingsverplichtingen (vakantietoeslag € 73.122,- en vakantiedagen € 274.706,-) jegens haar werknemers. Ook zouden door NoordWest al gefactureerde maar door DGG Cleaning uit te voeren schoonmaakwerkzaamheden met de kooprijs worden verrekend. Betaling van het restant van de koopprijs, in de overeenkomst berekend op € 168.328,-, zou geschieden in acht gelijke kwartaaltermijnen waarbij de eerste termijn verschuldigd was op 1 maart 2017. Over dit niet betaalde deel van de koopprijs was DGG Cleaning geen rente verschuldigd. Evenmin heeft zij zekerheid gesteld voor de nakoming van de betaling van de restant koopprijs.
Na het ondertekenen van de overeenkomst is DGG Cleaning de orderportefeuille van NoordWest gaan exploiteren. Daarnaast zijn de telefoonnummers van NoordWest omgezet op naam van DGG Cleaning, heeft DGG Cleaning de huurovereenkomst van NoordWest overgenomen, heeft NoordWest haar naam gewijzigd (van DGG Schoonmaak naar NoordWest) en is DGG Cleaning haar diensten gaan aanbieden onder de naam die overeenkomst vertoont met de naam waaronder NoordWest tot dan toe handelde.
De curator heeft ruim een week na het faillissement in een gesprek met mr. Mensink, de toenmalige advocaat van DGG Cleaning, de overeenkomst met een beroep op de Actio Pauliana vernietigd. Bij brief van 1 december 2016 heeft mr. Mensink aan de curator geschreven dat DGG Cleaning in de vernietiging berust en dat de overeenkomst met terugwerkende kracht niet zal bestaan.
Na het faillissement van NoordWest heeft de curator geïnteresseerden uitgenodigd om een bod uit te brengen op de orderportefeuille van NoordWest. Daarbij is verzocht om de bieding te splitsen in een vast bedrag en een uitgestelde betaling die betrekking diende te hebben op een percentage van de door de koper gerealiseerde omzet over een bepaalde periode na het verkrijgen van de orderportefeuille. De curator heeft de orderportefeuille van NoordWest verkocht aan vennootschappen behorende tot de CSU-groep (hierna: CSU).
Op 2 december 2016 heeft DGG Cleaning een brief, ondertekend door [appellant 1], gestuurd aan de (voormalig) opdrachtgevers van NoordWest, waarin DGG Cleaning onder meer het volgende heeft geschreven:
“Onze visie van behoud [van] werkgelegenheid en een persoonlijke relatie met u als opdrachtgever heeft niet de hoogste prioriteit bij de curator. Hij heeft recht op terugvordering van de contracten zoals u het recht heeft te beslissen van welke schoonmaakdienstverlener u een overeenkomst wilt sluiten.
(...)
DGG Cleaning B.V. zal zelfstandig doorgaan en haar toekomstige relaties op dezelfde wijze omgaan zoals u van ons gewend bent."
Bij e-mail van 6 december 2016 heeft CSU aan de curator onder meer het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van de mailberichten die u ons vanmorgen heeft doen toekomen over de communicatie van de voormalig eigenaren met haar klanten berichten wij u als volgt:
• Wij gaan er volledig vanuit dat u de door u aangekondigde dagvaarding voor een voorlopige voorziening doorzet
• Het risico om omzetverloop desondanks aanzienlijk groter is dan
afgelopen dagen ingeschat en in onze bieding van gisterenavond verwerkt
• Wij nog steeds ons eindbod: 15% van de overgenomen met, te meten na drie maanden, overeind houden,
• Het minimumbedrag in de bieding wel omlaag brengen van € 325.000 naar € 225.000"
Uit een e-mail van mr. Kulk aan de curator van 7 december 2016 volgt dat mr. Kulk is benaderd door een klant van NoordWest die heeft gemeld dat [appellant 1] hem persoonlijk heeft benaderd met het verzoek de schoonmaakwerkzaamheden onder te brengen bij DGG Cleaning en dat hij een afspraak heeft met [appellant 1] en met CSU. Uit de e-mail blijkt verder dat de betreffende klant de schoonmaakwerkzaamheden bij een derde partij wil onderbrengen.
In een e-mail van 8 december 2016 van de curator aan een andere klant van NoordWest heeft de curator gerefereerd aan een mededeling van de betreffende klant inhoudende dat zij recent was benaderd door een zekere heer De Haan met het oog op een bespreking met DGG Cleaning.
In een e-mail van 8 december 2016 van weer een andere klant van NoordWest aan de curator heeft deze klant geschreven dat DGG Cleaning op haar verzoek een offerte heeft uitgebracht voor schoonmaakwerkzaamheden maar dat ze ook is benaderd door CSU. Zij heeft de curator om advies gevraagd.
Uit een e-mail van 9 december 2016 van weer een andere klant van NoordWest volgt dat [appellant 1] op 7 december 2016 die klant telefonisch heeft benaderd met de mededeling dat DGG Cleaning na I januari 2017 zou doorstarten met de op dat moment bestaande bezetting en hem de keus heeft gegeven voor DGG Cleaning, CSU of een andere partij.
De curator heeft in december 2016 een kortgeding procedure gestart tegen [appellanten] en DGG Cleaning. Daags voor de (geplande) zitting, op 5 januari 2017, hebben partijen een vaststellingsovereenkomst getekend (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst zijn zij onder meer een non-concurrentiebeding en een relatiebeding overeengekomen voor de periode tot 30 april 2017. Voorts zijn zij overeengekomen dat DGG Cleaning en [appellanten] uiterlijk per 11 januari 2017 rekening en verantwoording afleggen onder overlegging van alle relevante bescheiden, aan de hand waarvan de betalingsverplichting van DGG Cleaning uit hoofde van artikel 51 Faillissementswet zal worden vastgesteld. Ook zijn zij overeengekomen dat [appellanten] en DGG Cleaning bij overtreding van de gemaakte afspraken een boete verschuldigd zijn.
De aandelen in DGG Cleaning zijn per 3 februari 2017 overgedragen aan de heer H.R.R. Doerga (hierna: Doerga). Doerga is per dezelfde datum ingeschreven als statutair bestuurder van DGG Cleaning.
In het in het kader van het faillissement van NoordWest door de curator opgestelde faillissementsverslag van 18 september 2019 is opgenomen dat CSU in totaal een bedrag van € 470.000,- voor de orderportefeuille van NoordWest heeft betaald.
De deken van de orde van advocaten bij de rechtbank Den Haag heeft op 4 januari 2018 tegen [geïntimeerde 2] ingediende klachten inzake zijn dienstverlening rondom de overeenkomst, gegrond verklaard omdat [geïntimeerde 2] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen tot schriftelijke vastlegging van de opdracht en schriftelijke vastlegging van belangrijke afspraken, gezamenlijk genomen beslissingen en een gegeven advies of informatie.
4.De procedure bij de rechtbank
4.1.
[appellanten] zijn door de curator aansprakelijk gesteld. In de door de curator aangespannen procedure tegen DGG Cleaning en [appellanten] hebben [appellanten] Eijer c.s. in vrijwaring opgeroepen.
4.2.
In de vrijwaringsprocedure hebben [appellanten] – onder meer – gevorderd te verklaren voor recht dat Eijer c.s. ernstig toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van contractuele verplichtingen, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten], en gehouden zijn de dientengevolge geleden schade door [appellanten] te vergoeden alsmede om Eijer c.s. te veroordelen om aan hen te betalen al hetgeen waartoe [appellanten] in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld.
4.3.
De rechtbank heeft in de hoofdzaak de vorderingen van de curator jegens DGG Cleaning (grotendeels) toegewezen. De vorderingen van de curator jegens [appellant 1] en [appellant 2] heeft de rechtbank in de hoofdzaak afgewezen. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] jegens Eijer c.s. deels niet ontvankelijk verklaard en voor het overige afgewezen.
4.4.
De rechtbank heeft aan haar oordeel – in de vrijwaringszaak – ten grondslag gelegd dat door [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld – althans niet voldoende tijdig – die het oordeel kunnen dragen dat het aannemelijk is dat [appellanten] als gevolg van het handelen van [geïntimeerde 2] schade hebben geleden.
5.Het hoger beroep
5.1.
In hoger beroep vorderen [appellanten] de vernietiging van het bestreden vonnis in de vrijwaringszaak. [appellanten] voeren daartoe vier grieven aan. [appellanten] vorderen dat het hof, opnieuw rechtdoende, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – verkort weergegeven – de vorderingen van [appellanten] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Eijer c.s. in de kosten van beide instanties.
5.2.
Eijer c.s. komen tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, alsmede de
nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
6.De beoordeling van het hoger beroep
6.1.
Bij de beoordeling van de grieven – die zich lenen voor gezamenlijke behandeling – stelt het hof het volgende voorop.
6.2.
De grieven nemen alle tot uitgangspunt dat [geïntimeerde 2] [appellanten] onjuist heeft geadviseerd. [geïntimeerde 2] heeft zelf de overeenkomst opgesteld en daarbij steeds volgehouden, ook naar derden, dat deze ‘niet paulianeus’ zou zijn. Eerst nadat [appellanten] na het faillissement van NoordWest een andere advocaat raadpleegden werd hun duidelijk dat de curator het recht had de overeenkomst te vernietigen op grond van de faillissementspauliana, aldus [appellanten]
6.3.
Eijer c.s. betwisten dat [geïntimeerde 2] [appellanten] onjuist heeft geadviseerd. [appellanten] hebben getracht een doorstart te maken met de onderneming van NoordWest. De overdacht van de orderportefeuille aan DGG Cleaning was destijds de enige mogelijkheid om ‘hun klanten’ bij zich te houden. [appellanten] hebben dit scenario doorgezet ondanks de waarschuwingen van [geïntimeerde 2] over de (beperkte) juridische haalbaarheid. [geïntimeerde 2] heeft hen – zoals door [appellant 2] ook tijdens de mondelinge behandeling is erkend – op het juridische risico geattendeerd dat de curator hiermee niet akkoord zou kunnen gaan, aldus Eijer c.s.
6.4.
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde 2] met [appellanten] heeft gesproken over de vraag of de overeenkomst paulinaneus zou kunnen zijn. Dit blijkt ook uit door [appellanten] overgelegde gespreksnotities (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg).
6.5.
Het hof stelt verder vast dat tijdens de mondelinge behandeling van de vrijwaringszaak in eerste aanleg (welke gelijktijdig plaatsvond met de mondelinge behandeling van de hoofdzaak) door [appellant 2] en [appellant 1], blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, onder meer is verklaard als volgt:
[[appellant 2]] “2. De koopsom voor de overname van het klantenbestand is gedeeltelijk voldaan door overneming van toekomstige verplichtingen jegens de werknemers van NoordWest. Voor de € 200.000 die overbleef is een betalingsregeling overeengekomen. Mr. [geïntimeerde 2] heeft destijds gezegd dat een curator daarmee nooit akkoord zou gaan. Wij hebben toen gezegd, dat risico nemen we, omdat wij dan met DGG geld hebben verdiend en daarmee een regeling met de curator kunnen treffen. U vraagt wanneer mr. [geïntimeerde 2] dat heeft gezegd. Dat heeft hij één keer gezegd. Het staat niet op papier.
3. Waar het om gaat is de € 400.000 die betaald zou worden door middel van overneming van de toekomstige (vakantiegeld)verplichtingen van NoordWest jegens haar werknemers. Wettelijk gezien is dat niet toegestaan. Dat was dus niet een risico, maar een onmogelijkheid. Als we dat geweten hadden, hadden we nooit deze overeenkomst gesloten. Het is ook dat deel van de overeenkomst dat maakt dat sprake is van pauliana.
(…)
6. Ik hoor mr. De Jong Schouwenburg zeggen dat ook van belang is wat klanten wisten of konden weten en dat ik gelet op mijn ervaring als accountant zelf een inschatting zou kunnen maken van de goede en kwade kansen. Ik heb het risico ingeschat voor wat betreft het te betalen bedrag van € 200 000, mijn familie wilde me daarbij helpen, maar niet voor wat betreft het bedrag van € 400.000. Ik had er heel graag op gewezen willen worden dat dat een no go area was.”
[[appellant 1]]: “3. Mr. [geïntimeerde 2] heeft ons bij het opstellen van de overeenkomst erop gewezen dat de curator het geld dat op grond van de overeenkomst nog aan NoordWest betaald moest worden, € 200.000, in één keer zou willen hebben. Wij hadden toen inmiddels al een financier gevonden die, wanneer dat verzoek van de curator zou komen, dat bedrag zou betalen.”
6.6.
Met inachtneming van het voorgaande oordeelt het hof als volgt. Uit de aangehaalde verklaringen van [appellant 2] en [appellant 1] volgt dat zij door [geïntimeerde 2] erop zijn gewezen dat er een groot risico was de curator de overeenkomst paulianeus zou achten. Immers, [appellant 2] verklaart zelf dat [geïntimeerde 2] hen heeft gezegd dat de curator “nooit akkoord zou gaan” met de termijnbetalingen zoals opgenomen in de overeenkomst.
6.7.
Daarbij is van belang dat in het faillissement van Gemini [appellanten] eerder aansprakelijk zijn gesteld (en veroordeeld) voor de benadeling van schuldeisers vanwege een activa-passiva transactie voorafgaande aan een faillissement. Ook in dat geval was sprake van een overdracht van de orderportefeuille, in dit geval van Gemini, waarna de naam van de vennootschap werd gewijzigd en vervolgens het faillissement van de vennootschap werd aangevraagd. De curator van Gemini heeft die activa-passiva transactie vernietigd met een beroep op de actio pauliana. [appellant 1] en [appellant 2] zijn op 16 juni 2016 (bij verstek) veroordeeld tot het doen van betalingen aan de boedel.
6.8.
Het hof is van oordeel dat, nu bovendien het leerstuk van de pauliana in gesprekken aan de orde is gekomen (zie 6.4), [appellanten] dan ook bekend moeten worden geacht te zijn geweest met het (grote) risico dat de overeenkomst zou worden vernietigd met een beroep op de actio pauliana door de curator. Dit is ook wat eerder in het faillissement van Gemini is gebeurd.
6.9.
Het hof overweegt verder nog als volgt over de hiervoor al weergegeven zinsnede uit de verklaring van [appellant 1] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg:
Mr. [geïntimeerde 2] heeft ons bij het opstellen van de overeenkomst erop gewezen dat de curator het geld dat op grond van de overeenkomst nog aan NoordWest betaald moest worden, € 200.000, in één keer zou willen hebben.Het hof leest hierin (niet meer dan) dat [appellant 1] – in aanvulling op de verklaring van [appellant 2] – aangeeft dat [geïntimeerde 2] ervoor heeft gewaarschuwd dat de curator de overeenkomst, nu die voorzag in een uitgestelde betaling in termijnen, paulianeus zou achten.
Mr. [geïntimeerde 2] heeft ons bij het opstellen van de overeenkomst erop gewezen dat de curator het geld dat op grond van de overeenkomst nog aan NoordWest betaald moest worden, € 200.000, in één keer zou willen hebben.Het hof leest hierin (niet meer dan) dat [appellant 1] – in aanvulling op de verklaring van [appellant 2] – aangeeft dat [geïntimeerde 2] ervoor heeft gewaarschuwd dat de curator de overeenkomst, nu die voorzag in een uitgestelde betaling in termijnen, paulianeus zou achten.
6.10.
Voor zover [appellanten] nog tijdens de mondelinge behandeling hebben bedoeld aan te voeren dat [geïntimeerde 2] weliswaar had gewaarschuwd dat de curator de uitgestelde betaling van het bedrag van € 200.000,- niet zou accepteren, maar hen daarnaast ook (ten onrechte) heeft geadviseerd dat indien de curator de overeenkomst zou vernietigen, zij door betaling ineens van € 200.000,- wel tot een oplossing zouden kunnen komen met de curator, is deze stelling voor [geïntimeerde 2] onvoldoende kenbaar ingenomen. Een dergelijk verwijt wordt [geïntimeerde 2] ook niet in de dagvaarding, noch in de memorie van grieven, gemaakt. Dat [geïntimeerde 2] in deze zin heeft geadviseerd blijkt verder ook uit niets.
6.11.
[appellanten] verwijten [geïntimeerde 2] verder dat hij hen in elk geval niet heeft gewaarschuwd dat het betalen van de koopprijs in de overeenkomst door middel van overneming van de toekomstige (vakantiegeld)verplichtingen van NoordWest jegens haar werknemers wettelijk gezien niet is toegestaan. Indien zij dit hadden geweten waren zij de overeenkomst niet aangegaan, maar hadden zij de overname van de orderportefeuille op een andere wijze gefinancierd. In dat geval hadden zij naar eigen zeggen gebruik kunnen maken van een door derden te verstrekken bedrag van € 600.000,-. Door de onjuiste advisering van [geïntimeerde 2] is hen deze kans nu ontnomen, aldus [appellanten]
6.12.
Nu reeds is vastgesteld dat [geïntimeerde 2] [appellanten] erop heeft gewezen dat de curator ‘nooit akkoord’ zou gaan met de uitgestelde betaling van € 200.000,- en het dus ervoor moet worden gehouden dat [appellanten] de overeenkomst zijn aangegaan in de wetenschap dat deze een zeer groot risico liep weer ongedaan te worden gemaakt door de curator, kan verder in het midden blijven in hoeverre [geïntimeerde 2] [appellanten] niet erop heeft gewezen dat ook de overeengekomen wijze waarmee een gedeelte van de koopsom werd verrekend in de overeenkomst rechtens niet was toegestaan, zoals zijdens [appellanten] (door [appellant 2]) is aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
6.13.
Ook voor zover in rechte zou komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] [appellanten] op voormeld punt onjuist dan wel onvolledig heeft geadviseerd, zijn de vorderingen van [appellanten] niet toewijsbaar omdat zij niet aannemelijk hebben gemaakt ten gevolge hiervan enige schade te hebben geleden. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.
6.14.
[appellanten] stellen schade te hebben geleden omdat indien [geïntimeerde 2] hen juist had geadviseerd zij de doorstart op een andere wijze hadden opgezet omdat zij (mogelijkerwijs) beschikte over een externe financieringsbron.
6.15.
Eijer c.s. voeren aan dat [appellanten] juist geen financiële middelen meer hadden en een betalingsregeling vanuit de nieuwe vennootschap de enige mogelijkheid was voor de betaling van een doorstart. Dit was de enige kans voor [appellanten] om te trachten de orderportefeuille te behouden.
6.16.
Eijer c.s. voeren verder aan niet te zijn geïnformeerd door [appellanten] dat er wellicht nog wel geld van derden zou kunnen worden aangetrokken om de overdracht van de orderportefeuille mee te financieren. [appellanten] hebben ook niet weersproken dat zij [geïntimeerde 2] niet over deze mogelijkheid hebben geïnformeerd.
6.17.
[appellanten] hebben nagelaten toe te lichten waarom zij [geïntimeerde 2] destijds niet hebben geïnformeerd over het bestaan van deze (beweerdelijke) mogelijkheid om de overname van de orderportefeuille te financieren met een door derden te verstrekken bedrag van € 600.000,-. Daarnaast hebben [appellanten] ook nagelaten toe te lichten waarom zij in plaats daarvan hebben gekozen voor het aangaan van de overeenkomst die – naar hen door [geïntimeerde 2] is gemeld – waarschijnlijk niet door de curator geaccepteerd zou gaan worden.
6.18.
Het ontbreken van deze toelichting maakt dat de stelling van [appellanten] dat zij destijds ook financiering van derden hadden kunnen krijgen, niet van een voldoende (geloofwaardige) onderbouwing is voorzien. De door [appellanten] overgelegde verklaring van de heer Tetteroo (namens Euraco projectbureau), waarin deze in algemene zin verklaart dat hij destijds, september/oktober 2016, bereid was een doorstart te financieren, zonder dat een bedrag wordt genoemd, is daarvoor onvoldoende.
6.19.
Het gevolg is dat [appellanten] hun stelling dat hen door de (beweerdelijk) onjuiste advisering van [geïntimeerde 2] een kans is ontnomen onvoldoende hebben onderbouwd. Het moet immers ervoor worden gehouden dat [appellanten] onvoldoende vermogen hadden en ook geen andere mogelijkheid tot een doorstart hadden dan de overeenkomst op deze wijze te sluiten (in de wetenschap dat de curator daarmee waarschijnlijk niet akkoord zou gaan).
6.20.
Ook hetgeen overigens nog door [appellanten] ten grondslag aan hun vorderingen is gelegd, is onvoldoende om deze te kunnen toewijzen. Het hof komt aan bewijslevering dan ook niet toe.
6.21.
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Proceskosten
6.22.
[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het hoger beroep, aan de zijde van Eijer c.s. tot op heden begroot op € 760,- aan verschotten (griffierecht), € 1.114,- aan salaris advocaat (1 punt tarief II).
7.De beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 november 2016, met zaaknummer C/09/548201 / HA ZA 18-198, evenwel slechts voor zover [appellanten] niet ontvankelijk zijn verklaard in het door hen gevorderde, en
opnieuw rechtdoende:
- wijst het gevorderde af,
- veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2], als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk, in de zin dat indien en voor zover wordt betaald door de één ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Eijer c.s. begroot op € 760,- aan verschotten, € 1.114,- aan salaris voor de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot de voldoening, en
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, P. Volker en B.R. ter Haar, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.