ECLI:NL:GHDHA:2022:354

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.284.301/01

Zaaknummer rechtbank : 8079288 CV EXPL 19-42754

arrest van 15 maart 2022

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. P.A. den Haan te Rotterdam,

tegen

VMG Yachtbuilders B.V.,

gevestigd te Enkhuizen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: VMG,

advocaat: mr. P.J.A.M. Voeten te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 14 augustus 2020 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team kanton (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 15 mei 2020 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord met producties heeft VMG de grieven bestreden. Daarna heeft [appellant] kopieën van de processtukken overgelegd. Vervolgens hebben partijen op 26 oktober 2021 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mrs. J.G.M. Kromhout en R.H. Zanting, advocaten te Rotterdam, en VMG door mr. P.J.A.M. Voeten voornoemd. De door hen daarbij gebruikte pleitnotities hebben zij overhandigd. Nadat de zaak aansluitend enige tijd was aangehouden voor beraad tussen partijen heeft [appellant] arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. Tegen de opsomming van de feiten in het bestreden vonnis zijn geen als zodanig aangeduide grieven gericht. Voor zover er wel anderszins over die opsomming is geklaagd, is daarmee rekening gehouden bij de hierna volgende, iets aangevulde, feitenweergave.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1

VMG heeft in opdracht van [appellant] een zeilschip, type Agile 42 (een Simonis Voogd High Performance Cruiser 41) (hierna: het schip), gebouwd. Het schip is ontwikkeld door VMG in samenwerking met [de architect] (hierna: [de architect] ), ontwerper/architect, werkzaam bij Simonis Voogd Design B.V., en was het eerste exemplaar van dit merk en type. Het schip is geregistreerd onder de naam ‘Karma’.

2.2

Op 26 februari 2016 schrijft [appellant] aan [de architect] :

“
Zoals je ongetwijfeld […] vernomen heb[t] ben ik op zoek naar een snelle[.] racer waar je ook met het gezin toch nog op kan. […] Tot nu toe ben ik uitgekomen bij de NEO 400, http://www.neoyachts.com/ waar ik ook al een he[el] eind ben richting eind ontwerp vd boot zoals ik em zo[u] willen hebben. […] In vertrouwen geef ik je het ontwerp als bijlage zodat je eens kunt kijken of de SV40 nog sneller dan deze neo te krijgen is maar wel met zelfde comfort […]. Deze neo is nu 42 foot […].”

In de door VMG aan [appellant] uitgebrachte offerte gedateerd 11 mei 2016 is onder andere te lezen:

“
(…) Hieronder volgen de specificaties. We hebben voor het zuivere vergelijk dezelfde standaardspecificaties gehanteerd als Neo Yachts. Jouw specifieke wensen komen in de optielijst aan bod.

ALGEMEEN

Ontwerp Simonis Voogd Design

Categorie CE-A

Lengte 12,900 m

Breedte 4,075 m

Diepte 2,400 m

Waterverplaatsing 4.800 kg (zonder opties)

(…)

OPTIES

(…)

Estec vloer in kuip 11 m2

(…)”

2.3

Bij e-mailbericht van 26 mei 2016, met als onderwerp “Waterverplaatsing”, heeft [de architect] op een vraag van [appellant] onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:

“
(…) Lightship is lege boot maar in principe compleet met alle opties excl zeilen / lijnen voorraden en bemanning.

Mijn oorspronkelijke uitgangspunt in deze was 4500 kgs, maar we zijn iets groter

geworden en daarmee heb ik een aanname gemaakt van 4800 kgs. Zeilklaar heb ik een allowance gemaakt van 5900 kgs. (…)

Verder is het werkelijke gewicht van de Neo 5720 kgs (volgens certificaat) Dit is

lightship want gemeten zonder voorraden / zeilen / bemanning. In de pdf brochure op de website staat een waterverplaatsing van 5200 kgs. Met andere woorden, de Neo is zwaarder dan de website wil doen geloven en is niet uniek in botenland. Wat ik weet is dat een 40 voeter met een waterverplaatsing van 5700 kgs geen echte

lichtgewicht boot is en het is juist een van mijn eisen dat we een SA/D ratio hebben

die in de buurt komt van de Fareast's. Alleen dan krijg je een boot die snel in planee

komt. Dit is echter een hele opgave en belangrijk hiervoor is dat er kritisch gekeken

wordt naar alles dat aan boord komt. (…)”

2.4

Partijen hebben op 22 juni 2016 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van het schip voor een aanneemsom van € 425.000,- exclusief btw (hierna: de overeenkomst). Van de overeenkomst maken deel uit de bouwspecificatie (bestek) en een schets(tekening) van het te bouwen schip. De bouwspecificatie en schets noemen 4.800 kilogram als waterverplaatsing van het schip. De overeenkomst bepaalt verder onder meer:

“
Artikel 1 De overeenkomst

1. De Consument [ [appellant] , hof] verklaart aan de Ondernemer [VMG, hof] opdracht te hebben gegeven, welke opdracht de Ondernemer heeft aanvaard, tot het voor zijn rekening bouwen van een pleziervaartuig (…), hierna te noemen: het vaartuig, conform het aan deze overeenkomst gehechte bestek (bijlage 1) en de aan deze overeenkomst gehechte (bouw)tekening(en) (bijlage 2), welke bijlagen onderdeel uitmaken van deze overeenkomst.

2. De aan deze overeenkomst eventueel gehechte schets is geen bouwtekening waaraan de Consument rechten kan ontlenen. (…)

3. Tijdens de bouw van het vaartuig heeft de Consument het recht om wijzigingen in de uitvoering van de bouw van het vaartuig en/of de schets te verlangen. (…)

Artikel 2 Het vaartuig

Het vaartuig kan kort worden aangeduid ais volgt.

Merk/type SimonisVoogd High Performance Cruiser 41

l.o.a. 12.70 meter

breedte 4.10 meter

diepgang 2.40 meter

materiaal carbon/epoxy/corecell composite

motor(en) OceanVolt 10kW electro aandrijving

CE-categorie A

(…)

Artikel 5 Garantie

Onverminderd de rechten die de Consument op grond van artikel 9 van de HISWA Algemene Aannemings-, Verkoop en Leveringsvoorwaarden heeft, geldt voor:

- het casco en het binnenwerk, een garantieperiode van 60 maanden,

- voor door derden aangeleverde onderdelen geldt de desbetreffende fabrieksgarantie. (…)”

De bouwspecificatie vermeldt (in punt 7 en 8) dat het ex- en interieur in overleg met [de architect] zullen worden vormgegeven.

2.5

Op de overeenkomst zijn de HISWA Algemene aannemings-, verkoop- en leveringsvoorwaarden 2011 (hierna: de HISWA voorwaarden) van toepassing verklaard. Artikel 8 lid 3 van de HISWA voorwaarden bepaalt dat bij de uitvoering van de overeenkomst een gewichtsafwijking van ongeveer 10% mogelijk is.

2.6

Voorafgaand aan de bouw van het schip is geen (voor)ontwerp

gemaakt.

2.7

Tijdens de bouw van het schip zijn (bepaalde) door [appellant] (nader) gemaakte keuzes vastgelegd in ‘change orders’. De daarmee verband houdende kosten zijn (ook) door [appellant] voldaan. Op de ‘change orders’ is steeds de volgende tekst opgenomen:

“
CLIENT hereby agrees that if and when VMG performs the Services indicated in this CHANGE ORDER in a satisfactory manner that the price, weight and schedule adjustments (If any) indicated above will be made to the Agreement subject to the requirements and conditions therein.”

2.8

Bij e-mailbericht van 16 januari 2018 heeft [naam] van VMG formulieren voor de teboekstelling van het schip aan [appellant] gezonden, waarbij hij meldt dat hij alle gegevens van het schip heeft ingevuld. In het formulier “Aanvraag teboekstelling schip” staat voor de verplaatsing van het schip 4.950 ingevuld.

2.9

Op 23 september 2017 hebben partijen, nadat eerst een proefvaart had plaatsgevonden, een ‘Protocol of Delivery and Acceptance’ (hierna: het protocol van oplevering) ondertekend. Daarin staat onder meer:

“
(...) The yacht (...) is built in agreement with the contract documents.

After a general inspection of the yacht by the purchaser [ [appellant] , hof] and the builder [VMG, hof], which inspection was satisfactory to the purchaser, the purchaser hereby accepts and takes delivery of the yacht (…) subject to the solving of the attached list of open items with reference ATTACHMENT 1 ‘OPEN ITEMS LIST 15016 22-09-2017 (...).

As from this time the purchaser assumes the entire responsibility for the yacht, the builder only being liable as per the “BOUWOVEREENKOMST SVD HIGH PERFORMANCE CRUISER 4T’, signed June 22, 2016, as well as with all extra's given in our list of ATTACHMENT 2 ‘MEER/MINDERWERK' (…)”

2.1

Ten minste een deel van de (volgens de bij het protocol van oplevering gevoegde lijst) uit te voeren garantie- en opleveringspunten heeft VMG na 23 september 2017 verricht.

2.11

Op 23 mei 2018 heeft [A VMG] van VMG (hierna: [A VMG] ) op een vraag van [appellant] naar het meetgewicht het schip aan [appellant] onder meer geantwoord dat het gewogen gewicht van het schip 5.500 kilogram is.

2.12

Bij e-mailbericht van 20 augustus 2018 heeft [appellant] bij VMG opheldering gevraagd over het gewicht van het schip.

2.13

Bij e-mailbericht van 20 september 2018 heeft [A VMG] aan [B Sailworkz] van Sailworkz (hierna: [B Sailworkz] ) onder andere bericht:

“
Ik had afgelopen week met [de architect] gezeten voornamelijk over de modificaties, daar hadden we het ook nog even over de gewichten en hadden besloten toch even zelf de hoofdgroepen bij elkaar te zetten. Zie bijgevoegd overzicht hiervan.”

Achter het e-mailbericht is een
weight study overviewgevoegd, waarin een tweetal staatjes van onderdelen van het schip is opgenomen, het eerste met als resultante “Total Displ.” 5543 en het tweede met als resultante “Displ. Light Ship ,” 5521.

2.14

[B Sailworkz] en [A VMG] hebben op 12 november 2018 per e-mail gecommuniceerd en afspraken gemaakt over een weging van het schip op 20 december 2018 te Enkhuizen.

2.15

Het schip is op 11 december 2018 gewogen te Colijnsplaat door het Watersportverbond bij een zgn. ORCi/IRC-endorsed weging. VMG was bij die weging niet aanwezig. Over de weging heeft [B Sailworkz] op 12 december 2018 een brutogewicht van 6.030 kilogram en een nettogewicht van 6.014,4 kilogram gerapporteerd aan [appellant] .

2.16

Partijen hadden eerder afgesproken dat [appellant] het schip medio december 2018 naar de werf van VMG in Enkhuizen zou brengen, zodat VMG nog werkzaamheden aan het schip kon verrichten (en het schip ook zou worden gewogen). [B Sailworkz] heeft op 17 december 2018 onder meer het volgende per e-mail aan VMG bericht:

“
Zoals bekend zouden we er naar streven KARMA eind deze week in Enkhuizen te hebben, om deze dan ten laatste vrijdagochtend 21-12 in jullie loods te kunnen plaatsen. Heden middag heb ik KARMA volledig zeilkaar en gereed gemaakt voor deze delivery (zie foto). Een analyse van de weer- en windberichten leert mij echter dat deze niet geschikt zijn voor een "short-handed/crew delivery" (…) Dit in combinatie met de stroomrichting (getijde en het tijdstip van deze) als ook de beperkte mogelijkheid tot uitvaren via de Roompotsluis (enkel mogelijk met laag water ivm masthoogte) en de verdere weer/windverwachting voor na as donderdag, heeft mij doen besluiten de delivery uit stellen tot week 52. Het plan is dan om

donderdagochtend 27-12 te vertrekken vanuit Colijnsplaat en aankomst Enkhuizen voorzien op zondag 30-12. (…)”

2.17

Op 7 en 14 januari 2019 heeft [B Sailworkz] [A VMG] per e-mail laten weten dat de weers- en windomstandigheden aflevering van het schip verhinderen. Op 17 januari 2019 heeft [B Sailworkz] [A VMG] per e-mail bericht dat het schip zich nog steeds in Colijnsplaat bevindt, dat er geen ruimte is voor aflevering op korte termijn van het schip en dat er vanaf 27 januari 2019 weer ruimte is voor aflevering bij geschikt weer/wind. [appellant] heeft het schip niet afgeleverd bij VMG.

2.18

[appellant] heeft vervolgens werkzaamheden aan het schip laten verrichten door Meeusen Composites en Sailworkz.

2.19

In opdracht van [appellant] heeft Beekmann Expertise (hierna: Beekmann) op 26 maart 2019 onderzoek gedaan naar het schip en op 16 augustus 2019 rapport uitgebracht. In het rapport is het gewicht vermeld zoals volgens de rapportage van [B Sailworkz] van 12 december 2018 gemeten op 11 december 2018 (2.15 hiervoor).

2.2

Bij factuur van 28 februari 2018 heeft VMG onder de noemer “Eigenaarsbijdrage opleverpunten volgens afspraak” € 10.000,- (inclusief btw) bij [appellant] in rekening gebracht met betrekking tot een bijdrage door [appellant] in de hogere ontwikkel- en bouwkosten van het schip dan de eerder met [appellant] overeengekomen prijs van € 425.000,- (exclusief opties/meerwerk en btw). Bij factuur van 12 juli 2018 heeft VMG bij [appellant] in rekening gebracht een bedrag van € 6.433,42 (inclusief btw) met als omschrijving “meerwerk”. [appellant] heeft beide facturen onbetaald gelaten.

Het geschil

3.1

In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd, zakelijk weergegeven, betaling van de schade, begroot op € 356.059,69, die hij stelde te hebben geleden ten gevolge van niet-nakoming van de overeenkomst door VMG.

3.2

VMG heeft in reconventie gevorderd, samengevat, betaling van de facturen bedoeld in 2.20 hiervoor.

3.3

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, kort gezegd, de vordering in conventie afgewezen en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling van € 14.093,58 (inclusief btw).

3.4

[appellant] vordert in hoger beroep, na eiswijziging, samengevat, vernietiging van het bestreden vonnis, een verklaring voor recht dat VMG aansprakelijk is voor alle schade

van [appellant] ten gevolge van de niet-nakoming van de overeenkomst, betaling van

€ 106.059,69 ter vergoeding van de kosten die [appellant] al heeft gemaakt voor het wegnemen van de gebreken aan het schip, en betaling van de overige schadeposten ten gevolge van de niet-nakoming van de overeenkomst door VMG, op te maken bij staat, afwijzing van de vorderingen van VMG en veroordeling van VMG in de kosten van beide instanties.

3.5

VMG concludeert, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] .

De grieven

Non-conformiteit (grieven I-V)

4.1

[appellant] stelt zich op het standpunt dat het schip niet aan de overeenkomst beantwoordt omdat het schip te zwaar is, er nog (erkende) garantie- en opleverpunten openstaan en er inmiddels ook nieuwe gebreken aan het schip zijn ontdekt.

4.2

Door [appellant] is geen grief gericht tegen het oordeel dat de overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van consumentenkoop (r.o. 5.1 van het bestreden vonnis). VMG daarentegen meent dat de wettelijke bepalingen van (consumenten)koop niet van toepassing zijn, omdat van koop geen sprake is. Volgens VMG bestond het te verkopen object nog niet en was het ook nog onvoldoende bepaalbaar. VMG gaat daarbij echter voorbij aan artikel 7:5 lid 4 BW, dat die vereisten voor het van toepassing zijn van (de bepalingen van) titel 7.1 BW niet stelt.

4.3

[appellant] heeft evenmin een grief gericht tegen r.o. 5.3 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter op juiste wijze weergeeft waaraan een gekochte/afgeleverde zaak moet voldoen en wat de koper op dat punt mag verwachten. Ook het hof zal hierna beoordelen of het schip aan de overeenkomst beantwoordt als bedoeld in artikel 7:17 lid 1 BW en artikel 8 lid 1 van de HISWA voorwaarden. Uitgangspunt daarbij is dat [appellant] mag verwachten dat het schip de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, en ook de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

-
Gewicht van het schip (grieven I en II)

4.4

[appellant] voert ten eerste aan dat het schip niet aan de overeenkomst beantwoordt vanwege het gewicht van het schip. Ter onderbouwing daarvan voert [appellant] aan dat is overeengekomen en door VMG is gegarandeerd dat het schip maximaal 4.800 kilogram zou wegen, dat is geconstateerd dat het schip 6.014,4 kilogram weegt en dat daarmee in strijd is gehandeld met de in artikel 8 lid 3 HISWA voorwaarden genoemde maximale gewichtsoverschrijding van 10%.

4.5

De kantonrechter is [appellant] daarin niet gevolgd en heeft geoordeeld dat het schip wat betreft het gewicht aan de overeenkomst beantwoordt (r.o. 5.6.3 van het bestreden vonnis). Grief I komt in dat verband op tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5.5-5.7.1 van het bestreden vonnis. De kantonrechter heeft daarin geoordeeld, kort gezegd, dat de overeenkomst niet zo moet worden uitgelegd dat een (garantie met betrekking tot het) maximumgewicht voor het schip is afgesproken. Grief II komt op tegen r.o. 5.6.2 van het bestreden vonnis, waarin is geoordeeld dat niet kan worden uitgegaan van het door [appellant] gestelde gewicht van het schip en dat, ook al zou dat gewicht uitgangspunt zijn het schip niet te zwaar is, gezien de gewichtstoenames die voortvloeien uit de ‘change orders’.

Het hof zal beide grieven samen behandelen.

4.6

[appellant] baseert de door hem verdedigde uitleg van de overeenkomst o.a. op de (bij de overeenkomst gevoegde) bouwspecificatie en, wat hij noemt, bouwtekening, op (wat hij noemt:) de (als productie E.28 overgelegde) aanvullende bouwspecificaties en de HISWA voorwaarden. Daarnaast wijst [appellant] erop dat het gewicht ook wordt genoemd in de offerte, op de website van VMG over dit type schip, in artikelen verschenen in de media, het e-mailbericht van [de architect] van 26 mei 2016, de door VMG aan OceanVolt geleverde specificaties ten behoeve van de elektromotor voor het schip en de door VMG aanleverde informatie voor de teboekstelling van het schip. VMG betwist de door [appellant] verdedigde uitleg van de overeenkomst. Volgens haar is het genoemde gewicht slechts indicatief en kan [appellant] er geen recht aan ontlenen.

4.7

De door partijen ingenomen standpunten roepen de vraag op hoe de overeenkomst op dit punt moet worden uitgelegd. Bij deze uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet worden gelet op alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij kan mede van

belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn. [appellant] betoogt nog dat, bij twijfel over de interpretatie ervan, de bepalingen in de overeenkomst in zijn voordeel moet worden uitgelegd, omdat hij geen professionele partij is en VMG de overeenkomst heeft opgesteld. Laatstbedoelde omstandigheden – wat daarvan verder ook zij – zijn in het onderhavige geval echter onvoldoende zwaarwegend om te komen tot de [appellant] voorgestane uitleg, nu die te zeer afwijkt van een redelijke uitleg op basis van de (overige bij de) Haviltex-maatstaf (in aanmerking te nemen gezichtspunten). Los hiervan bestaat in het onderhavige geval geen twijfel over wat op basis van die maatstaf de juiste uitleg moet zijn.

4.8

Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof als volgt. In de overeenkomst zelf staat geen bepaling over (een garantie voor) het gewicht van het schip, terwijl andere parameters, zoals lengte, breedte, diepgang, etc. daarin wel zijn gespecificeerd. [appellant] gaat hier weliswaar niet op in, maar het pleit natuurlijk niet voor zijn standpunt dat de overeenkomst niettemin toch (ook) een garantie geeft voor een wezenlijk aspect als een beweerdelijk afgesproken maximaal gewicht van in dit geval 4.800 kg. Het (niet ook vermelden van het gewicht in de overeenkomst) past daarentegen wel (als onderbouwing) bij de betwisting door VMG van de door [appellant] beweerde gewichtsafspraak; volgens VMG werd er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst gewerkt met een gewichtsaanname/-indicatie (waarover nader in 4.9) en dus niet met een garantie.

Het door [appellant] genoemde gewicht van 4.800 kilogram is o.a. wel genoemd in de tot de overeenkomst behorende bouwspecificatie. En ook in de bijgevoegde (schets)tekening, maar de overeenkomst bepaalt in artikel 1 lid 2 dat een eventueel aan de overeenkomst gehechte schets geen bouwtekening is waaraan rechten kunnen worden ontleend.

In het bestreden vonnis is de (schets)tekening aangeduid/aangemerkt als een schets, zoals bedoeld in artikel 1 lid 2 van de overeenkomst (r.o. 5.6). Daartegen is niet met de vereiste duidelijkheid een grief gericht. Dat [appellant] in de memorie van grieven spreekt/blijft spreken over een bouwtekening is in dat verband onvoldoende. Bij pleidooi is namens [appellant] wèl met zoveel woorden aangevoerd dat de tekening geen schets is, maar een (bouw)tekening waaraan rechten kunnen worden ontleend conform artikel 1 lid 1 van de overeenkomst. Dat is echter te laat. Los daarvan heeft VMG voldoende toegelicht waarom het inderdaad een schets is en geen bouwtekening; het is niet een (bestek)tekening op grond waarvan de bouw een aanvang kan nemen en waar constructietekeningen op kunnen worden gebaseerd, maar, aldus VMG, een schets waarover [de architect] (nog) beschikte.

VMG heeft er in dit verband op gewezen dat voor het door haar te bouwen schip nog geen ontwerp was uitgewerkt; zie bijv. het als productie 11 bij memorie van antwoord overgelegde e-mailbericht van 15 juni 2016 waarin VGM schrijft dat de architect pas gaat uitwerken als er (door de opdrachtgever, toev. hof) getekend is en dat, als het voor [appellant] beter uitkomt, hij ook eerst een deel van de ontwerpkosten kan betalen en de bouwovereenkomst pas later tekent; iets waar [appellant] niet voor heeft gekozen. Anders dan [appellant] meent (pleitnota in h.b. punt 25) volgt uit het e-mailbericht van 15 juni 2016 niet dat VMG de schets, althans de daarop vermelde gegevens, toch wel zag als (afkomstig van) een bouwtekening zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 van de overeenkomst. Verderop in die pleitnota (punt 28) wordt trouwens als standpunt ingenomen dat het e-mailbericht van 15 juni 2016 niet over bouwspecificaties gaat, maar over eigendomsrechten en betalingstermijnen. Over het nog moeten maken van tekeningen staat ook een en ander in het e-mailbericht van 16 juni 2016 te 17:09 uur van VMG aan [appellant] (productie E.3, onder andere: “
[de architect] gaat niet tekenen voordat ik hem betaal, dus ik moet bij ondertekening die kosten gedekt hebben”).

4.9

Het schip is het eerste van het genoemde type, iets waarvan [appellant] op de hoogte was. Het ging dus niet om een reeds in serie gebouwd schip. Het gewicht van 4.800 kilogram wordt door VMG voor het eerst genoemd in de offerte van 11 mei 2016 als waterverplaatsing, maar wel met de toevoeging “zonder opties”. Gezien het (hiervoor in 2.3 genoemde) e-mailbericht van [de architect] aan [appellant] van 26 mei 2016, met als onderwerpaanduiding: “Waterverplaatsing”, heeft [appellant] kennelijk opheldering gevraagd over dit punt van de offerte. [de architect] spreekt in dat e-mailbericht van “
een aanname (…) van 4.800 kgs.” (lightship). Door van een aanname te spreken, blijkt al direct dat het gewicht van 4.800 kilogram geen toezegging of iets dergelijks aan [appellant] was. Van een protest van [appellant] hiertegen – dus tegen het werken met/niet verder gaan dan een aanname – blijkt niet; van een protest blijkt trouwens evenmin uit de (als onderdeel van productie 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde) e-mailreactie van [appellant] van 23 mei 2018 te 14:55 uur op het e-mailbericht van 23 mei 2018 te 11:12 uur, waarin hem als gewogen gewicht 5.500 kilogram wordt meegedeeld. Ook voor of bij de oplevering in september 2017 of in de periode tot half april 2018, waarin het jacht (afgaande op het als productie E23 overgelegde e-mailbericht van [appellant] van 24 juli 2018) nog bij VMG heeft gelegen, is er niet geprotesteerd. In dit verband verdient nog wel opmerking dat [de architect] in zijn e-mailbericht van 26 mei 2016 [appellant] erop wijst dat het door [appellant] aangedragen voorbeeld-jacht (de NEO 400) een werkelijk gewicht had van 5.720 kilogram, zonder zeilen of voorraden, en dus zwaarder was dan de website van de bouwer ervan wilde doen geloven. [appellant] – die stelt dat VMG een schip zou bouwen met dezelfde specificaties als de NEO 400, maar dan beter – legt niet uit waarom hij er dan toch op zou hebben mogen vertrouwen dat het aldus te bouwen schip een stuk minder zou wegen dat de NEO 400. Beter is niet per definitie hetzelfde als lichter.

Het uiteindelijke gewicht van het door VMG te bouwen schip kòn ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ook moeilijk worden bepaald. Tijdens het bouwproces moesten immers nog keuzes worden gemaakt die het gewicht van het schip zouden beïnvloeden (vgl. 4.13 hierna). Van het schip bestond geen mal en, als gezegd, ook geen uitgewerkt (voor)ontwerp (anders dan een schets). VMG heeft onbetwist naar voren gebracht dat een mal of een (voor)ontwerp zou hebben geleid tot een meer nauwkeurige bepaling van het gewicht van het schip voor aanvang van de bouw. VMG zou gezien de hiervoor genoemde omstandigheden een groot risico op zich nemen als zij zich tegenover [appellant] zou verbinden tot het bouwen van een schip met een (gegarandeerd) gewicht van maximaal 4.800 kilogram. De “aanname” van het gewicht is opgenomen in de offerte en in de bouwspecificatie en schets bij de overeenkomst. Ook in de documenten ten behoeve van de teboekstelling en in contacten met toeleveranciers is gewerkt met een aangenomen gewicht. Kennelijk was er op die momenten in de ontwikkel-/bouwfase geen betere indicatie van het gewicht van het schip te geven. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij hieromtrent een andere verwachting mocht koesteren. Uit wat hij heeft aangevoerd volgt niet dat hij erop mocht vertrouwen dat, na de hem meegedeelde “aanname” van [de architect] van 26 mei 2016, nog zodanige aanvullende gegevens waren gebleken/gecommuniceerd tussen [de architect] en VMG dat VMG bereid was een garantie te geven op het eerder door [de architect] (slechts) “aangenomen” gewicht (+10%). Zie in dit verband ook de e-mail van VMG aan [appellant] van 15 juni 2016 (productie 11 bij de memorie van antwoord), waarin VMG onder meer schrijft: “
Het kip-ei-probleem is natuurlijk altijd met dit soort projecten dat de opdrachtgever pas wil tekenen als hij precies weet hoe het eruit gaat zien en de architect pas wil gaan uitwerken als er getekend is”. Voor zover uit de door [appellant] tijdens de bouw-/ ontwikkelfase verstuurde e-mailberichten blijkt van aandacht/belangstelling voor gewichtsconsequenties van gemaakte/te maken keuzes is daarbij niet een link gelegd met een volgens hem gegarandeerd maximaal gewicht van 4.800 kilogram. Ook blijkt niet dat hij daar vervolgens zijn keuzes op heeft afgestemd, in die zin dat hij niets koos, ook niet op het gebied van comfort, dat tot een verzwaring ten opzichte van dat volgens hem gegarandeerde gewicht zou kunnen leiden. Zelfs blijkt niet dat hij steeds de lichtste optie koos. Veeleer lijkt bij (de al dan niet in onderlinge samenspraak) gemaakte keuzes als algemeen uitgangspunt te hebben gegolden dat het gewicht zo laag mogelijk diende te worden gehouden, zonder te hoeven inleveren op wensen op het gebied van luxe/comfort. Dat is iets anders dan het werken met/vasthouden aan een overeengekomen maximum gewicht.

4.1

[appellant] voert nog aan dat de elektromotor te zwak is gebleken voor het schip en dat daaruit kan worden afgeleid dat het schip zwaarder was dan bedoeld/overeengekomen. Dit argument heeft VMG weerlegd met productie 13 bij de memorie van antwoord, een publicatie van de leverancier van de elektromotor zoals die zou worden geplaatst, waarin zodanige motoren worden genoemd in relatie tot schepen tot 8.000 kilogram. Zijn, door VMG gemotiveerd weersproken, stelling dat de (volgens hem) gebrekkige antifouling laat zien dat het schip zwaarder was dan beoogd, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht.

4.11

Al met al duidt het voorgaande erop dat het in de specificatie en schetstekening genoemde gewicht van 4.800 kilogram slechts bedoeld was als indicatie en niet anders kon worden begrepen. Dit leidt tot het oordeel dat [appellant] redelijkerwijs niet mocht verwachten dat de overeenkomst een afspraak bevat over (een door VMG verleende garantie voor) het maximumgewicht van het schip van 4.800 kilogram. Dat VMG momenteel op haar website (wel) een gewicht van 4.800 kilogram noemt voor schepen van eenzelfde type en in de media voor het schip een gewicht van 4.800 kilogram wordt genoemd, legt – voor zover al relevant – onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen leiden tot de door [appellant] verdedigde uitleg van de overeenkomst, dus dat het onderhavige schip, zoals dit met inachtneming van de specifieke wensen van [appellant] is gebouwd, niet meer dan 4.800 kilogram had mogen wegen. Zelfs voor het geval dat het schip bij oplevering (rond) 6.014,4 kg zou hebben gewogen (lightship), zoals [appellant] stelt (waarover 4.12 e.v. hierna), heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat het schip daardoor niet beantwoordde aan de overeenkomst.

4.12

Aan het voorgaande wordt ten overvloede nog het volgende als zelfstandige afwijzingsgrond toegevoegd. Zelfs als er wel van uitgegaan wordt dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat daarin een maximumgewicht van 4.800 kilogram voor het schip is overeengekomen en dat VMG dat maximumgewicht heeft gegarandeerd, is nog steeds de vraag of het uiteindelijke gewicht van het schip, afgezien van eventuele gewichtstoenames ten gevolge aanpassingen, de in artikel 8 lid 3 van de HISWA voorwaarden genoemde bandbreedte van ongeveer 10% heeft overschreden. Een bevestigende beantwoording van die vraag zou er, binnen deze uitleg, toe leiden dat het schip, wat betreft het gewicht, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Hieronder wordt nader ingegaan op de hier bedoelde vraag.

4.13

[appellant] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een volgens de overeenkomst ongeoorloofde overschrijding van het gewicht van het schip het uit de offerte overgenomen gewicht van 4.800 kilogram zonder opties leidend is. Door [appellant] zijn immers aanvullende inrichtings- en afwerkingswensen kenbaar gemaakt. Ook na ondertekening van de overeenkomst zijn in zijn opdracht, dan wel met zijn instemming, nadere specificaties en veranderingen doorgevoerd ten opzichte van de schets/aanvankelijke uitgangspunten. Het doorvoeren van die extra’s/aanvullingen/wijzigingen was voorzienbaar van invloed op het uiteindelijke gewicht van het schip. Ook [appellant] moet dat hebben begrepen; niet blijkt dat de extra’s/aanvullingen/wijzigingen er (steeds) op gericht waren om het schip lichter te maken. Gelet daarop moet gewichtstoename van die doorgevoerde veranderingen worden opgeteld bij het gewicht van 4.800 kilogram. VMG heeft onbetwist naar voren gebracht dat de gevolgen van de doorgevoerde veranderingen op het eindgewicht van het schip niet (steeds) op voorhand konden worden berekend. Dit verklaart ook waarom bij de in de ‘change orders’ vastgelegde wijzigingen de gevolgen van die veranderingen op het gewicht niet steeds zijn genoemd en/of niet juist zijn weergegeven; de ‘change orders’ leggen in de eerste plaats de (aanvullende) werkzaamheden/gemaakte keuzes vast en – met name ook – de (meer)kosten ervan; zie ook de opstelling op het eerste blad van productie E.2 (met daarachter niet- getekende ‘change orders’); die opstelling noemt factuurbedragen, geen gewichtsconsequenties. Ook het feit dat er extra’s/veranderingen zijn doorgevoerd die niet in ‘change orders’ zijn vastgelegd wijst daarop; kennelijk waren daar geen meerkosten aan verbonden. [appellant] mocht er, kortom, niet op vertrouwen dat zonder juiste specificatie van gewichtstoename in de ‘change orders’, de uitvoering van die orders niet tot gewichtstoename van het totaal zou leiden.

4.14

Volgens VMG hebben de doorgevoerde wijzingen sowieso geleid tot een gewichtstoename van 340 kilogram, volgens de volgende specificatie/schatting:

a. zeven in plaats van drie lieren: + 75 kilogram (lieren zelf en constructie)

b. opbouw is meer dan 300 mm breder geworden: + 40 kilogram

c. Romp: meer volume aangebracht, grotere overspanningen, ramen in de zijkant en daardoor meer constructie vereist voor CE-compliance: + 100 kilogram

d. Esthec in kuip: + 75 kilogram

e. Volledig (af)geplamuurde binnenkant: + 50 kilogram.

VMG tekent hierbij aan dat deze opsomming niet exhaustief is.

Het hof oordeelt hierover als volgt.
Ad a.Volgens [appellant] waren geen drie lieren overeengekomen en was bij de ontwerper bekend hoeveel lieren er nodig waren. Hier staat tegenover dat op de schets bij de overeenkomst niet meer dan drie lieren waren ingetekend. Tegen die achtergrond heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat het in de specificatie/schets genoemde gewicht van 4.800 kilogram betrekking had op een schip met meer dan drie lieren. Dat voor de (extra) lieren geen ‘change order’ was afgegeven (kennelijk/mogelijk zijn hiervoor geen meerwerkkosten berekend, zie hierboven 4.13), doet hieraan niet af.
Ad b.[appellant] voert aan dat het schip niet breder is dan overeengekomen, maar daarmee weerspreekt hij niet voldoende gemotiveerd de tegenwerping van VMG dat de opbouw (300 mm) breder is geworden.
Ad c.[appellant] weerspreekt niet de door VMG genoemde maatregelen en de daardoor ontstane (geschatte) gewichtstoename. Wel stelt hij dat voor het inbrengen van de ramen een ‘change order’ is afgegeven, maar dat daarin voor de
weight impact“EUR 3” is opgenomen, dat de betekenis daarvan onduidelijk is, en dat de gewichtstoename daarom voor rekening van VMG komt. Het hof volgt [appellant] hierin niet. [appellant] moest begrijpen dat de inbreng van ramen tot gewichtstoename zou leiden en dat “EUR 3” hiervoor geen relevante aanduiding kon inhouden; tegen die achtergrond komt de gewichtstoename niet voor rekening van VMG.
Ad d.[appellant] wijst erop dat de bouwspecificatie in ‘07 Exterieur’ spreekt over ‘Estec op de cockpitvloer’, maar gaat eraan voorbij dat volgens de offerte – waarin als gewicht is opgenomen 4.800 kilogram (zonder opties) – de ‘Estec vloer in kuip 11m2’ een optie was, terwijl niet blijkt van nadien genomen compenserende maatregelen om de aan de Esthec-optie verbonden gewichtstoename (75 kilogram) te neutraliseren.
Ad e.[appellant] erkent dat sprake kan zijn van een gewichtstoename en dat deze niet voor rekening van VMG komt; of dit 52,5 kilogram is “zou kunnen” volgens hem, maar hij betwist het bij gebrek aan wetenschap. Deze betwisting is onvoldoende gelet op de gegevens specificatie (1,5 kilogram/m2, 34 m2). Per saldo heeft VMG dus voldoende onderbouwd dat aanpassingen ten opzichte van wat oorspronkelijk was overeengekomen tot een gewichtstoename hebben geleid van naar schatting minimaal 340 kilogram. Als, wat dus niet nodig is, het gewicht van de Esthec-optie daarvan wordt afgetrokken wordt uitgekomen op een gewichtstoename van 265 kilogram.

Dit leidt ertoe dat, uitgaande van de hiervoor in 4.12 geformuleerde hypothese dat de oorspronkelijke overeenkomst strekte tot oplevering van een schip van 4.800 kilogram, VMG een schip met een maximumgewicht van 4.800 kilogram + 340 kilogram = 5.140 kilogram, of 4.800 kilogram + 265 kilogram = 5.065 kilogram diende te bouwen. Afwijking daarvan met ongeveer 10% komt neer op een toelaatbaar gewicht voor het schip van ongeveer 5.654 of 5.572 kilogram.

4.15

Bij [appellant] ligt de bewijslast van zijn door VMG betwiste stelling dat het schip niet aan de overeenkomst beantwoordde. Gelet op het hiervoor overwogene zou dan sprake moeten zijn, nog steeds uitgaande van een oorspronkelijk overeengekomen/gegarandeerd gewicht van maximaal 4.800 kilogram, van een werkelijk gewicht van meer dan ongeveer 5.642 kilogram of 5.572 kilogram. Volgens [appellant] was het werkelijke gewicht van het schip 6.014,4 kilogram; dit blijkt volgens hem uit een op dinsdag 11 december 2018 uitgevoerde meting en weging (zie 2.15 hiervoor). VMG betwist dat gewicht en wijst op haar eigen administratie (‘weight study overview’) waaruit een gewicht van 5.521 kilogram blijkt (vgl. 2.13 hiervoor). Het daadwerkelijke gewicht van het schip zoals opgeleverd kan nu niet meer worden gecontroleerd, omdat na oplevering aan het schip in opdracht van [appellant] diverse aanpassingen zijn verricht (vgl. 2.18 hiervoor). In ieder geval kan, gelet op het volgende, niet worden uitgegaan van het door [appellant] genoemde gewicht. Partijen hadden op 12 november 2018 afgesproken dat het schip in aanwezigheid van beide partijen in december 2018 zou worden gewogen in Enkhuizen. [appellant] heeft daar echter vanaf gezien en in plaats daarvan op eigen initiatief een weegmoment op 11 december 2018 in Colijnsplaat georganiseerd. VMG ontving van (de advocaat van) [appellant] een op vrijdag 7 december 2018 gedateerde brief om daarbij aanwezig te zijn. VMG merkt daarover op dat zij daarbij, vanwege de korte periode tussen de (ontvangst van de) uitnodiging – één werkdag voor het weegmoment – en het weegmoment, niet aanwezig kon zijn. Doordat VMG op 11 december 2018 niet bij de weging in Colijnsplaat aanwezig was, heeft zij (de omstandigheden rondom) die weging niet kunnen waarnemen. Dit valt haar, gelet op het voorgaande, echter niet aan te rekenen. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd, tegenover de betwisting van VMG, dat de weging op 11 december 2018 een betrouwbare rapportage heeft opgeleverd van het gewicht van het schip zoals door VMG op 23 september 2017 opgeleverd (lightship). Hetzelfde geldt voor de door [appellant] in de memorie van grieven (2.9) genoemde meting/berekening dan wel weging die uitkomt op 6.026 kilogram, alsook de weging van 21 november 2018. [appellant] heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd betwist dat het uit het ‘weight study overview’ voortvloeiende gewicht van 5.521 kilogram juist is. Daarbij tekent het hof aan dat VMG (de advocaat van) [appellant] heeft uitgenodigd om de gewichtsadministratie van het schip van VMG in te zien en dat daarvan ook gebruik is gemaakt, maar dat [appellant] daarover in deze procedure geen concrete opmerkingen heeft gemaakt of vragen heeft gesteld, en in elk geval niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de bedoelde ‘weight study overview’ aansluit op de gewichtsadministratie, of onderbouwd dat die administratie ondeugdelijk is. VMG heeft nog aangevoerd dat een weging vlak voor oplevering een gewicht opleverde van 5.543 kilogram (het eerste staatje van de ‘weight study overview’), maar dat maakt de conclusie niet anders. [appellant] grondt zijn betwisting van het door VMG opgegeven gewicht bij oplevering op wat [naam 2] heeft verklaard over wat hij heeft waargenomen bij de tewaterlating op 4 september 2018, waaronder het ontbreken/niet meewegen van bepaalde onderdelen van het schip, maar VMG heeft daarover verklaard dat er toen (4 september 2018) geen weging van de relevante onderdelen van het schip is uitgevoerd, maar een schatting door het kraanbedrijf van het gewicht van het schip in de staat waarin het op die dag te water is gelaten; dit met het oog op het gebruik van de hijsbanden. Die, door het kraanbedrijf voor een ander doel verrichte meting, heeft geen betrouwbaar resultaat opgeleverd vanwege het niet-geijkt zijn van het meetinstrument, en in elk geval geen resultaat dat duidt op een te hoog gewicht, onder meer vanwege het meewegen van de naar schatting anderhalve ton wegende traverse + hijsbanden (productie 19 bij de memorie van antwoord), aldus VMG. [appellant] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het daadwerkelijke gewicht van het schip ten tijde van de oplevering ongeveer 5.521 dan wel 5.543 kilogram was. Dit leidt ertoe dat de overschrijding van het (overeengekomen) gewicht valt binnen de in de HISWA voorwaarden genoemde bandbreedte van ongeveer 10%. In zoverre voldeed het schip aan de overeenkomst.

4.16

De conclusie is dat het schip, wat betreft het uiteindelijke gewicht, aan de overeenkomst beantwoordt. De grieven I en II falen dus.

-
Waardevermindering

4.17

Dit leidt ertoe dat de vordering tot vergoeding van de waardevermindering wegens overschrijding van het gewicht van het schip om meerdere zelfstandige redenen niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ten overvloede wordt overwogen dat zelfs als sprake zou zijn van wanprestatie door VMG ten aanzien van het gewicht de vordering ook zou worden afgewezen. VMG stelt immers dat het schip € 900.000,- waard is (nieuwwaarde). [appellant] heeft die waarde niet of althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Van waardevermindering is dan ook geen sprake. Althans heeft [appellant] die door VMG betwiste waardevermindering onvoldoende onderbouwd.

-
Resterende garantie- en opleverpunten volgens lijst (grief IV)

4.18

Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5.8.4 van het bestreden vonnis dat “
[appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting ingevolge artikel 7:21 lid 6 BW (en artikel 7:759 lid 1 BW) om VMG in de gelegenheid te stellen de resterende garantie- en opleverwerkzaamheden te verrichten.”

De kantonrechter heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat [appellant] zich niet heeft gehouden aan de afspraak om in december 2018 het schip naar Enkhuizen te brengen en die afspraak zelfs niet heeft afgezegd. De gevorderde herstelkosten van de garantie- en opleverwerkzaamheden heeft de kantonrechter daarom afgewezen. Die afwijzing omvat de garantie- en opleverwerkzaamheden zoals vermeld op de (bijgewerkte) lijst van 12 november 2018 die door [appellant] als productie E19 is overgelegd.

4.19

[appellant] voert ten eerste aan dat VMG andere momenten om de resterende werkzaamheden te verrichten niet heeft benut. Aan dat betoog gaat het hof voorbij, nu partijen juist de afspraak hadden dat de laatste werkzaamheden in december 2018 in Enkhuizen zouden worden uitgevoerd en de door [appellant] genoemde momenten zijn gelegen vóór december 2018. Ten tweede brengt [appellant] naar voren dat [B Sailworkz] de afspraak om het schip in december 2018 bij VMG te brengen, heeft afgezegd. [B Sailworkz] heeft de afspraak om het schip in december 2018 in Enkhuizen te brengen meermaals afgezegd en aflevering van het schip op een later moment in het vooruitzicht gesteld. De reden voor afzegging was steeds het slechte weer, al of niet in combinatie met de zwakke motor, waardoor de reis naar Enkhuizen volgens hem niet (veilig) kon worden voltooid. De door [B Sailworkz] in zijn berichten genoemde omstandigheden rechtvaardigen niet dat het schip niet naar VMG in Enkhuizen is gebracht. Slechte weersomstandigheden zijn tijdelijk en voor het beweerde niet krachtig genoeg zijn van de motor voor voltooiing van de reis naar Enkhuizen waren alternatieve oplossingen denkbaar (zoals de door VMG geopperde ‘range extender’, een aggregaat voor de elektrische motor, of afstemming met VMG hoe dit anderszins op te lossen).

[appellant] beroept zich er ook nog op dat VMG niet bereid was om alle garantiepunten op te lossen. In de optiek van [appellant] moest VMG namelijk ook werkzaamheden verrichten om het gewicht van het schip aan te passen, maar zoals hiervoor bij de behandeling van grieven I en II overwogen, bestaat op dat punt geen garantie en is bovendien geen schending van een veronderstelde garantie komen vast te staan. Ook dit deel van het betoog gaat dus niet op. Dat VMG andere garantie- of opleverpunten niet wilde oplossen, heeft [appellant] niet onderbouwd. [appellant] stelt dat VMG alleen maar wilde “onderzoeken”, maar VMG betwist dit. VMG wilde bij haar aangemelde, maar nog niet door haar waargenomen, (garantie)punten onderzoeken alvorens deze zo nodig te verhelpen. Dat kan niet als tekortkoming worden gezien.

Ten betoge dat hij VMG niet in de gelegenheid hoefde te stellen om de resterende oplever- en garantiepunten zelf te herstellen, voert [appellant] ook nog aan dat de relatie verstoord was. [appellant] licht echter onvoldoende toe dat die door hem gestelde verstoring van de relatie zodanig was, dat zakelijke afspraken niet mogelijk waren en dat van hem redelijkerwijs niet meer kon worden gevergd om VMG in de gelegenheid te stellen de laatste punten zelf op te leveren.

Ten slotte brengt [appellant] nog naar voren dat hij het schip niet naar VMG wilde brengen gelet op het risico dat VMG een retentierecht zou uitoefenen op het schip vanwege openstaande facturen (zie 2.20 hiervoor). Ook dat gestelde risico is onvoldoende reden om het schip niet conform afspraak naar VMG in Enkhuizen te brengen. [appellant] stelt niet dat hij dit door hem veronderstelde risico bij VMG ter sprake heeft gebracht en dat daarvoor geen zakelijke oplossing had kunnen worden gevonden. In elk geval is de afspraak om het schip voor garantie naar VMG te brengen gemaakt en nog herhaaldelijk bevestigd na ontvangst door [appellant] van de facturen waarom het hier gaat, zodat ook om die reden dat gevreesde retentierecht niet aan VMG kan worden tegengeworpen.

4.2

Het hof schaart zich, gezien het voorgaande, dan ook achter het bestreden oordeel dat [appellant] VMG niet in de gelegenheid heeft gesteld de garantie- en opleverpunten (te onderzoeken en) te verhelpen. [appellant] heeft geen grief aangevoerd tegen het – juiste – oordeel van de kantonrechter dat hij onder die omstandigheden geen aanspraak kan maken op vergoeding van kosten die gemoeid waren met het elders laten uitvoeren van werkzaamheden. Grief IV is tevergeefs voorgesteld.

-
Nieuwe gebreken, niet vermeld op de garantielijst (grief V)

4.21

De afspraak voor december 2018 was mede gemaakt om eventuele nieuwe klachten te beoordelen en eventueel te verhelpen. Dat partijen het protocol van oplevering bij de oplevering voorbehoudsloos hebben ondertekend, leidt er niet automatisch toe dat VMG gebreken die ontbreken op de achter het protocol van oplevering gevoegde lijst niet behoeft te herstellen. Voor gebreken die niet direct bij oplevering konden worden ontdekt, is immers verklaarbaar dat die op het moment van oplevering niet op bedoelde lijst zijn opgenomen. [appellant] kan zich gezien het voorgaande dus beroepen op ‘nieuwe’ gebreken voor zover hij die bij oplevering niet redelijkerwijs had kunnen/moeten ontdekken. In beginsel moest VMG die op grond van de overeenkomst herstellen. Voor zover in r.o. 5.8.2 van het bestreden vonnis iets anders kan worden gelezen, komt grief V daar terecht tegen op.

4.22

Volgens [appellant] bestaan de klachten die niet direct bij oplevering konden worden ontdekt en die niet in de (oorspronkelijke) lijst met oplever- en garantiepunten waren opgenomen, uit verschillende gebreken aan het roer, het ontbreken van antifouling op de spiegel waardoor het lakwerk van de romp in het water ligt, onthechting van het plamuur en de kuipvloer, lekkage van en corrosie bij het rubber van de luiken, slechte installatie van de bekabeling, gebrekkige kabeldoorvoer van de ankerbak en slordige bevestiging van veel moeren en bouten (zie de opsomming in de toelichting op grief V).

4.23

Eerst zal worden beoordeeld of deze door [appellant] benoemde klachten kwalificeren als gebreken die niet bij oplevering hadden kunnen worden ontdekt. Daarover wordt als volgt overwogen:

( i) Op het betoog van VMG dat de kabeldoorvoer van de ankerbak op een juiste plek is geplaatst, is [appellant] niet meer ingegaan. Er kan op dit punt niet worden gekomen tot het oordeel van sprake is van een gebrek.

(ii) Corrosie treedt doorgaans pas op nadat het schip enige tijd in gebruik is en kan dus niet bij oplevering worden ontdekt. Van de roeras zijn foto’s opgenomen in het Beekman-rapport (p. 10). Naar waarneming van het hof laten deze foto’s inderdaad oneffenheden zien die op corrosie kunnen duiden, en VMG voert niet aan dat hier geen corrosie is te zien, noch dat de corrosie het gevolg is of kan zijn van iets anders dan speling in en/of anderszins gebrekkige lagers. [appellant] stelt verder onbetwist dat de naaldlager bij oplevering niet zichtbaar was. Dat VMG niet heeft kunnen constateren of de onderste naaldlager van het roer defect was, doet niet ter zake, gelet op het blijkens het voorgaande op dat punt niet betwiste rapport van Beekman, waarin het defect wordt benoemd.
(iii) Het rapport van Beekman rapporteert niet over corrosie op de luiken of gebreken in de rubber pezen (p. 3: “
Niet door mij geconstateerd”, p. 4: “
De oude situatie heb ik niet kunnen inspecteren”). Beekman en Sailworkz hebben hiervoor geen kosten begroot, en [appellant] heeft verder ook niet onderbouwd dat de luiken en pezen gebrekkig waren, of althans dat sprake was van meer dan verwaarloosbare schade.

(iv) [appellant] ontkent niet dat de bouten en moeren en installatie van de bedrading bij oplevering zichtbaar waren. Dat [appellant] gebreken aan een en ander op dat moment niet heeft geconstateerd, komt, gelet op de ondertekening van het protocol van oplevering waardoor [appellant] het schip in de opgeleverde staat heeft geaccepteerd, voor zijn risico. Van nieuwe gebreken of gebreken die bij oplevering niet hadden kunnen worden ontdekt is hier dan ook geen sprake.

( v) [appellant] brengt zelf naar voren dat de plamuurlaag (pas) is onthecht na een aanvaring. Het is te verwachten dat een plamuurlaag niet is bestand tegen een aanvaring. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat desondanks sprake is van een gebrek. Het gebrek aan de kuipvloer was reeds opgenomen in de garantielijst, zoals VMG onweersproken heeft aangevoerd (memorie van antwoord, 27 sub 8; zie ook productie E19, item 29). Deze post is afgewezen met r.o. 5.8.4 van het bestreden vonnis en de daartegen gerichte grief IV faalt (4.20 hiervoor).

(vi) [appellant] heeft niet concreet gesteld, of althans niet onderbouwd, in het licht van de vermeldingen over de antifouling op de spiegel maken ipv gespoten op de lijst van 12 november 2018 (productie E19, item 15), dat het door hem gestelde gebrek aan antifouling op de spiegel van het schip “nieuw” was. Zoals hiervoor in (4.20) overwogen faalt de grief van [appellant] die is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de (kosten gemoeid met het elders laten uitvoeren van) op die lijst vermelde oplever- en garantiepunten. Deze post komt dus niet voor vergoeding in aanmerking.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat [appellant] niet kenbaar heeft gegriefd tegen de afwijzing door de kantonrechter van de in het rapport Beekman begrote kosten voor het schuren van het onderwaterschip en aanbrengen van antifouling daarop. Deze post stond ook op de lijst van 12 november 2018 (item 32), maar als meerwerk (niet als garantie- of opleverpunt). Ten overvloede overweegt het hof dat rapport Beekman niet onderbouwt dat (desondanks) sprake is van een gebrek (geen onderhoud).

4.24

Het voorgaande betekent dat de gebreken aan het roer en de daarbij behorende lager – voor de reparatie/vervanging waarvan Beekman en Sailworkz een bedrag van € 9.187,- ex btw hebben begroot – kwalificeren als nieuwe gebreken ten opzichte van de garantielijst van 12 november 2018, die bij oplevering nog niet hadden kunnen worden waargenomen. Grief V slaagt in zoverre.

Voor zover [appellant] zich op nog meer van dit soort gebreken heeft willen beroepen, heeft hij dat niet met voldoende duidelijkheid gedaan en ook onvoldoende aangevoerd om die andere gebreken als vaststaand te kunnen aannemen.

4.25

Ook wat betreft “nieuwe gebreken” in de hier bedoelde zin, en dus voor zover van belang de gebreken aan roer en lager, heeft VMG zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het verweer gevoerd dat [appellant] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om deze zelf te herstellen, en dat [appellant] daarom geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die hij stelt (elders) te hebben gemaakt of moet maken voor herstel.

4.26

Het hof is van oordeel dat VMG niet in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van deze “nieuwe gebreken”. Bij problemen aan niet direct zichtbare onderdelen van een schip, zoals een roer en lager, heeft een scheepswerf er belang bij om zelf te onderzoeken wat het probleem is om vervolgens zelf eventueel geconstateerde gebreken aan die onderdelen te herstellen. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat (op voorhand vast stond of moest worden gevreesd dat) VMG haar verplichting in dezen niet zou nakomen. [appellant] heeft VMG dan ook ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld deze gebreken te herstellen. Het verweer van [appellant] dat hem niet valt aan te rekenen dat hij VMG geen gelegenheid heeft geboden tot herstel verwerpt het hof op de hiervoor in 4.19 genoemde gronden.

4.27

Volgens VMG kan [appellant] geen aanspraak maken op schadevergoeding. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof bij zijn beoordeling betrekken wat [appellant] daartegen in eerste aanleg heeft aangevoerd. [appellant] heeft aangevoerd dat hij aanspraak kan maken op schadevergoeding, ook als het oordeel is dat hij VMG ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om het gebrek zelf te herstellen, en wel op grond van de redelijkheid en billijkheid (inleidende dagvaarding, 29 (anticiperend), onder verwijzing naar hof Arnhem-Leeuwarden 23 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9221, r.o. 5.14). Dit tegenweer slaagt niet. De enkele omstandigheid dat [appellant] de reparatie elders heeft laten uitvoeren en dat VMG daardoor mogelijk kosten heeft bespaard, is onvoldoende is om het beroep van VMG op het ontbreken van verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. Uit dat wat in 4.26 (onder verwijzing naar 4.19) is overwogen, volgt immers dat [appellant] er zelf voor heeft gekozen om VMG te passeren; [appellant] heeft de afspraak met VMG tot het laten verrichten van reparatie- en garantiewerkzaamheden door VMG eenzijdig geen doorgang laten vinden en heeft – zonder aanwijsbare noodzaak en goedvinden van VMG en overigens ook in strijd met de HISWA voorwaarden – elders werkzaamheden laten verrichten aan het schip. De kosten daarvan moet hij onder deze omstandigheden zelf dragen. Ook de overige door [appellant] in dit verband gestelde omstandigheden bieden geen grondslag voor een geslaagd beroep op redelijkheid en billijkheid.

4.28

De conclusie is dat [appellant] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens reparatiekosten. De kosten van de expertise van Beekman komen daarom ook niet voor vergoeding in aanmerking. Daar komt nog bij dat [appellant] niet heeft onderbouwd, tegenover de betwisting van VMG, dat hij VMG duidelijk voor deze concrete expertise had uitgenodigd. Die vorderingen worden dus afgewezen. De vorderingen van [appellant] die betrekking hebben op toekomstige schade en reparaties (verklaring voor recht voor toekomstige schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure) delen hetzelfde lot.

-
De motor en schroef van het schip (grief III)

4.29

Grief III klaagt over de afwijzing van de vergoeding voor het aanpassen van het vermogen van de elektromotor en de aanschafkosten van een nieuwe schroef in r.o. 5.7.1 van het bestreden vonnis.

4.3

De klacht van [appellant] is dat de elektromotor niet krachtig genoeg is, gelet op het uiteindelijke gewicht van het schip. VMG heeft een motor van 10 kilowatt (kw) in het schip geplaatst. Zie in dit verband punt 02 van de bouwspecificatie: “
motor(en): Ocean Volt 10kW electro aandrijving CE-categorie: A”. VMG heeft erop gewezen dat zij heeft aangeboden om – zonder extra kosten voor [appellant] , die een krachtigere motor wenste – een elektromotor van 15 kw in het schip te installeren, waarbij [appellant] zelf aanbood om de batterijen voor eigen rekening te kopen (comparitieaantekeningen VMG eerste aanleg, nr. 10). [appellant] heeft echter nadien een derde opdracht gegeven een dieselmotor te plaatsen. Volgens hem is de door VMG aangeboden 15 kw elektromotor ook niet krachtig genoeg en zou er een heel zwaar pakket batterijen bij geïnstalleerd worden. [appellant] heeft echter verzuimd te onderbouwen waarom een elektromotor van 15 kw niet krachtig genoeg is om het schip voort te stuwen, zodat al daarom niet valt in te zien dat [appellant] het aanbod van VMG terecht heeft afgewezen. Evenmin heeft [appellant] onderbouwd dat aanvulling van de batterijcapaciteit, voor extra vaarduur, voor rekening van VMG zou moeten komen. Het installeren van een elektromotor met een grotere capaciteit (+ meer batterijen) is van invloed op het gewicht van het schip. Zoals hiervoor bij de behandeling van grieven I en II overwogen, heeft VMG echter geen maximumgewicht gegarandeerd. Dit betekent dat [appellant] het aanbod van VMG ook in zoverre had te accepteren. Toegevoegd wordt nog, dat ook indien er wel een maximumgewicht zou zijn gegarandeerd, die garantie was verstrekt, uitgaande van de overeengekomen plaatsing van een 10 kw motor. Dat die, volgens de specificaties van de fabrikant, toereikende motor voor [appellant] niet krachtig genoeg was betekent – gelet op alle omstandigheden van dit geval – niet dat de gewichtstoename als gevolg van een zwaardere motor met toebehoren voor rekening van VMG komt.

Ten overvloede overweegt het hof dat er geen aanleiding is om [appellant] een vergoeding op grond van redelijkheid en billijkheid toe te kennen, te minder nu VMG onweersproken heeft aangevoerd dat een upgrade van de motor van 10 naar 15 kw (ook) voor haar kosteloos zou zijn (pleitnota VMG eerste aanleg, nr. 10 en memorie van antwoord, nr. 5).

4.31

Volgens [appellant] voldoet ook de schroef van het schip niet en moest die worden vervangen. Het is het hof niet duidelijk geworden dat en om welke reden de originele schroef gebrekkig is. [appellant] heeft de noodzaak van een nieuwe schroef in hoger beroep niet toegelicht. Die toelichting had er wel moeten zijn, te meer nu er volgens VMG nooit over de schroef is geklaagd. De door [appellant] gevorderde kosten voor de vervanging van de schroef komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

Verschuldigdheid van de facturen (grieven VI en VII)

4.32

Grief VI komt op tegen het oordeel in r.o. 5.11 van het bestreden vonnis dat [appellant] de factuur van 28 februari 2016 voor de vrijwillige bijdrage is verschuldigd. De kantonrechter heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd, samengevat: de afspraak dat [appellant] € 10.000,- extra zou betalen (als tegemoetkoming in de (aanzienlijke) overschrijding van de ontwikkel- en bouwkosten van het schip die VMG heeft moeten dragen), zodra de laatste garantie- en opleverwerkzaamheden zoals vermeld op de lijst bij het protocol van oplevering waren uitgevoerd; de omstandigheid dat bedoelde kosten voor VMG op het moment dat de afspraak werd gemaakt al aanzienlijk hoger waren dan de in de overeenkomst bepaalde prijs van € 425.000,-; dat [appellant] die afspraak niet kan intrekken en dat [appellant] – nu het voor zijn rekening en risico komt dat hij VMG niet in de gelegenheid heeft gesteld om de resterende garantie- en opleverwerkzaamheden te verrichten – zich ook niet kan beroepen op de voorwaarde ten aanzien van de uitvoering van de resterende garantie- en opleverwerkzaamheden.

4.33

[appellant] voert tegen het bestreden oordeel aan dat hij als koper geen kosten voor ontwikkeling hoeft te dragen, dat de vrijwilligheid ter zake het voldoen van de bijdrage ook inhield dat hij het aanbod weer kon intrekken en – onder verwijzing naar grief V – dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor betaling van de bijdrage.

4.34

De grief faalt. Het hof schaart zich op dit punt achter het oordeel van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Het overwogene in 4.18-4.20 leidt ertoe dat uitgangspunt is dat VMG heeft voldaan aan haar verplichting om de resterende garantie- en opleverwerkzaamheden te zullen verrichten en dat [appellant] er zich niet op kan beroepen dat VMG niet heeft voldaan aan de voorwaarden waaronder de afspraak is gemaakt. De verwijzing naar grief V gaat niet op, reeds niet omdat die grief de nieuwe gebreken betreft en de voorwaarde waaronder de afspraak is gemaakt niet op die nieuwe gebreken ziet, terwijl overigens ook voor die (gestelde) nieuwe gebreken geldt dat [appellant] VMG niet in de gelegenheid heeft gesteld om deze op te lossen, zodat het niet vervuld zijn van de voorwaarde niet aan VMG kan worden tegengeworpen (vgl. artikel 6:23 BW).

4.35

Grief VII bevat klachten over de gedeeltelijke toewijzing van de betaling van de factuur van 12 juli 2018. De onderliggende motivering is te vinden in r.o. 5.12 van het bestreden vonnis. [appellant] ontkent niet dat er werkzaamheden zijn verricht, maar wel dat hij opdracht heeft gegeven voor het meeste gefactureerde meerwerk. [appellant] heeft op 16 juli 2018 per e-mailbericht vragen gesteld over de factuur; met name heeft hij gevraagd om een specificatie van de in rekening gebrachte 59,5 uren. Dezelfde dag heeft [A VMG] daarop per e-mailbericht gereageerd en uitgelegd op welke posten het meerwerk ziet. Uit het bericht leidt het hof af dat er een urenspecificatie bij het bericht zou zitten. Die specificatie is echter niet overgelegd. [appellant] heeft op zijn beurt op 17 juli 2018 geantwoord dat hij bepaalde uren betwist en dat die kunnen worden teruggevonden in de bijgevoegde sheet. Ook die sheet is niet overgelegd. [appellant] erkent in het bericht enkel dat hij opdracht heeft gegeven voor meerwerk inzake glijstrips en afleveren verfkit. [A VMG] heeft in zijn antwoord daarop aangegeven dat hij bepaalde kosten voor zijn rekening zou nemen en dat bepaalde uren kunnen worden verminderd of geschrapt. Ook bij dit e-mailbericht zou een aangepaste urenspecificatie zijn gevoegd, maar ook die is niet overgelegd. In een e-mailbericht van 23 juli 2018 heeft [appellant] weer gereageerd op het bericht van [A VMG] van 17 juli 2018.

4.36

VMG heeft de hier bedoelde factuur van 18 juli 2018 overgelegd bij conclusie van eis in reconventie (punt 42). Zij stelt daarbij dat [appellant] over deze factuur vragen heeft gesteld, waarna zij heeft aangeboden om de factuur toe te lichten, dat partijen daartoe een afspraak hadden gemaakt, maar dat [appellant] die afspraak heeft afgezegd, waarna zij ervan uitging dat het [appellant] duidelijk was dat de factuur zag op extra werk en extra materiaal. Het afzeggen van een afspraak betekent echter niet dat de verschuldigdheid van de factuur in rechte niet langer kon worden betwist. Reinders heeft ook gelijk dat het, gelet op zijn betwisting, in beginsel aan VMG is om (met de benodigde nauwkeurigheid) te onderbouwen dat [appellant] haar voor alle als meerwerk in rekening gebrachte/gevorderde posten opdracht heeft gegeven. Die onderbouwing door VMG ontbreekt en laat zich ook niet (ambtshalve) afleiden uit de door [appellant] overgelegde e-mailcorrespondentie. Het is dan ook niet zo dat de betwisting door [appellant] als onvoldoende gemotiveerd kan worden gepasseerd. Afgaande op de e-mailcorrespondentie beaamt [appellant] wel opdracht te hebben gegeven voor meerwerk inzake glij- of stootstrips en afleveren verfkit en erkent hij in dat verband vier uren arbeid en enkele tientjes aan materiaalkosten. Dit leidt ertoe dat [appellant] ter zake deze factuur 4 uren x € 65,- dus € 260,- aan arbeidsloon verschuldigd is. Dit bedrag moet worden vermeerderd met btw (21%) zodat € 314,60 + € 35,50 aan materiaal (inclusief btw) = € 350,10 toewijsbaar is. In zoverre is grief VII terecht voorgesteld.

Slotsom en proceskosten

5.1

Uit het voorgaande volgt dat V en VII (deels) terecht zijn voorgesteld. Grief VIII bevat een algemene grief en behoeft dus geen zelfstandige beoordeling. Dit betekent dat het hoger beroep ten dele slaagt.

5.2

Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Het slagen van grief V kan niet, zoals volgt uit r.o. 4.24-4.28, tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, leiden. Immers, de conventionele vordering is in het bestreden vonnis terecht afgewezen en op dit punt moet het bestreden vonnis in stand worden gelaten. Het hof zal het bestreden vonnis dus vernietigen, voor zover in reconventie gewezen. In reconventie zal het bedrag dat [appellant] aan VMG moet voldoen nader worden bepaald op € 10.350,10,- in plaats van op het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 14.093,58 (zie 4.34 en 4.36 hiervoor).

5.3

Er bestaat geen aanleiding voor een (ambtshalve) bewijsopdracht. De stellingen/verweren die vanwege een gemotiveerde betwisting ervan niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt zijn ofwel niet ter zake dienend ofwel niet voorzien van een voldoende onderbouwing.

5.4

Nu [appellant] in hoger beroep de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is, zal hij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de uitkomst in reconventie ( [appellant] is één factuur verschuldigd en voor de andere factuur een minimaal bedrag) ziet het hof aanleiding de proceskosten in reconventie in eerste aanleg te compenseren.

De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen,
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen ten aanzien van het toegewezen bedrag en de proceskostenveroordeling,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] in reconventie tot betaling aan VMG van € 10.350,10 (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 25 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in reconventie in eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van VMG tot op heden begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 15.310,- aan salaris advocaat (3,0 punten × € 1.770,- (tarief V));
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, J.M. van der Klooster en W. van der Velde en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2022 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over de bouw van een luxe zeilschip met geschil over gewicht en garantie

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 15 maart 2022

[appellant] ,

VMG Yachtbuilders B.V.,

Het geding

De beoordeling van het hoger beroep

De beslissing