ECLI:NL:GHDHA:2022:330

• Datum uitspraak: 15 maart 2022
• Publicatiedatum: 3 maart 2022
• Zaaknummer: 200.271.288/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P. Glazener; J.E.H.M. Pinckaers; A.J. Swelheim
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding huurovereenkomsten en betaling achterstallige huur door curator van gefailleerde vennootschap

In deze zaak vorderde de curator van Nieuwendijk Monumenten B.V. ontbinding van huurovereenkomsten en betaling van achterstallige huur van de ex-bestuurder en de gelieerde vennootschap Residence Amsterdam B.V. De curator stelde dat de huur niet was betaald en dat er geen grond was voor verrekening met tegenvorderingen van de gedaagden. De gedaagden betwistten de vorderingen en voerden aan dat zij geen huur verschuldigd waren vanwege tegenvorderingen op Nieuwendijk. De procedure begon met een appeldagvaarding in oktober 2019, waarbij de zaak werd verwezen naar het Gerechtshof Den Haag. Tijdens de mondelinge behandeling in januari 2022 werd het verzoek tot aanhouding afgewezen. Het hof oordeelde dat de curator recht had op betaling van de achterstallige huur en dat de huurovereenkomsten konden worden ontbonden. De vorderingen van de curator werden toegewezen, en de gedaagden werden veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur en ontruiming van de gehuurde panden. Het hof bekrachtigde de beslissing van de kantonrechter, maar wijzigde de ontruimingstermijn.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.271.288/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 6928956 / MC EXPL 18-4138

arrest van 15 maart 2022

inzake

1. [appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J. Biemond te Den Haag,

2. Residence Amsterdam B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Residence,

advocaat: mr. J.J.P.T. van Summeren te Arnhem,

[appellant] en Residence hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellant] c.s.,

tegen

[de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nieuwendijk Monumenten B.V. ,

kantoorhoudende te Amsterdam,

geïntimeerde,

appellant in het incidenteel appel tegen Residence,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. M.P. Doorten te Amsterdam.

1. Verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Bij appeldagvaarding van 14 oktober 2019 is [appellant] c.s. bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, sectie kanton, locatie Almere (hierna te noemen: de kantonrechter) van 31 juli 2019, gewezen tussen de curator als eiser en [appellant] c.s. als gedaagden. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de zaak bij arrest van 26 november 2019 ter verdere behandeling verwezen naar dit hof.

1.2.

Bij memorie van grieven met producties van 3 maart 2020 heeft Residence tien grieven tegen het bestreden vonnis (hierna ook te noemen: het vonnis) aangevoerd. Bij memorie van grieven met producties van 12 mei 2020 heeft [appellant] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd.

1.3.

In een klacht van 14 juni 2020, mede gericht tot het hof, heeft [appellant] verzocht de zaak aan te houden, omdat volgens [appellant] zijn memorie van grieven is verzwegen en eerst een onderzoek naar gestelde strafrechtelijke gedragingen van de curator en de jaarrekeningen 2012/2013 tot en met 2016 van Nieuwendijk Monumenten B.V. (hierna te noemen: Nieuwendijk) door deskundigen dient te worden afgerond. In een tweede klacht van 10 oktober 2020, mede gericht tot het hof, heeft [appellant] dit verzoek herhaald.

1.4.

Bij memorie van antwoord van 11 augustus 2020 heeft de curator de grieven van [appellant] bestreden. Bij een tweede memorie van antwoord van 11 augustus 2020 heeft de curator de grieven van Residence bestreden, en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

1.5.

Residence heeft gereageerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

1.6.

Op 27 januari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de advocaten van partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Het hof heeft melding gemaakt van de ontvangen klachten genoemd onder 1.3. Mr. Biemond heeft het verzoek tot aanhouding van de zaak herhaald.

1.7.

Ten slotte heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2. Waar de zaak over gaat

2.1.

[appellant] en Residence huren van Nieuwendijk een pand in Almere. De curator van Nieuwendijk vordert ontbinding van de huurovereenkomsten en betaling van achterstallige huur. [appellant] en Residence zijn van mening dat zij geen huur verschuldigd zijn en dat de curator dus geen ontbinding van de overeenkomsten kan vorderen, omdat zij (grotere) tegenvorderingen hebben op Nieuwendijk. De aandelen in Nieuwendijk vielen in de huwelijksgemeenschap van [appellant] en zijn voormalige echtgenote [naam]. Over de verdeling van deze huwelijksgemeenschap zijn meerdere geschillen ontstaan. De onderhavige procedure is daarvan een uitvloeisel.

3. Feiten

3.1.

[appellant] is bestuurder van Residence. [appellant] was bestuurder van Nieuwendijk tot hij op 1 oktober 2014 door de Ondernemingskamer is geschorst. Op 2 februari 2017 is [appellant] door de Ondernemingskamer ontslagen als bestuurder van Nieuwendijk.

3.2.

Nieuwendijk is eigenaar van het pand gelegen aan de [adres] te Almere (hierna te noemen: het pand te Almere). Nieuwendijk is op 27 februari 2018 failliet verklaard met benoeming van mr. [de curator] tot curator.

3.3.

[appellant] huurt op grond van een “Huurovereenkomst woonruimte” van 10 april 2012 (hierna te noemen: de huurovereenkomst woonruimte) van Nieuwendijk de tweede en derde etage van het pand te Almere als woonruimte (hierna te noemen: de woonruimte).

3.4.

Residence huurt op grond van een “Huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW” van 1 juni 2013 (hierna te noemen: de huurovereenkomst kantoorruimte) van Nieuwendijk circa 100 m² kantoorruimte op de begane grond van het pand te Almere, alsmede 20 m² opslagruimte (hierna gezamenlijk te noemen: de kantoorruimte).

3.5.

Bij brief van 12 april 2018 heeft de curator Residence medegedeeld dat de huurovereenkomst kantoorruimte na 31 mei 2018 niet wordt voortgezet en ontruiming aangezegd tegen 2 juni 2018. Daarop heeft Residence een procedure tegen de curator aanhangig gemaakt bij de kantonrechter, waarin zij heeft verzocht, primair, haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de termijn van ontruiming op grond van artikel 7:230a, eerste lid BW, en subsidiair, de termijn van ontruiming op grond van artikel 7:230a, eerste lid BW te verlengen met één jaar vanaf 2 juni 2018. In een beschikking van 14 november 2018 heeft de kantonrechter Residence ontvankelijk verklaard in haar verzoek op grond van artikel 7:230a, eerste lid BW, dit verzoek afgewezen en de datum van ontruiming vastgesteld op 1 december 2018. Tegen deze beschikking heeft Residence hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, die de zaak naar dit hof heeft verwezen. Bij beschikking van 28 januari 2020 heeft dit hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en Residence niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek op grond van artikel 7:230a, eerste lid BW. In deze beschikking heeft het hof overwogen dat Residence en Nieuwendijk in de huurovereenkomst kantoorruimte zijn overeengekomen dat de overeenkomst na het verstrijken van de eerste termijn van vijf jaar, die eindigde op 31 mei 2018, wordt voortgezet. De curator heeft berust in de beschikking van het hof.

4. De procedure bij de kantonrechter

4.1.

In eerste aanleg heeft de curator, zakelijk weergegeven, het volgende gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

( i) ten aanzien van [appellant]:

- veroordeling tot betaling van € 40.986,92 aan huur over de periode 1 april 2012 tot en met 31 mei 2018, te vermeerderen met wettelijke althans contractuele rente;

- veroordeling tot betaling van € 1.246,24 aan contractuele rente over de periode 1 april 2012 tot en met 26 april 2018, te vermeerderen met wettelijke rente;

- veroordeling tot betaling van € 1.197,33 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

- ontbinding van de huurovereenkomst woonruimte en een veroordeling de woonruimte te ontruimen en per maand € 567,23 aan huur te betalen tot de dag van ontruiming;

- veroordeling in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

( ii) ten aanzien van Residence:

- veroordeling tot betaling van € 66.522,96 aan huur over de periode 1 juli 2013 tot en met 31 mei 2018, te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente;

- veroordeling tot betaling van € 7.080,- aan contractuele boete over de periode 1 juli 2013 tot en met 31 mei 2018, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans tot betaling van wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2013 tot aan de dag van betaling;

- veroordeling tot betaling van € 1.635,71 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

- primair, een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst kantoorruimte is geëindigd op 31 mei 2018, dan wel subsidiair, ontbinding van de huurovereenkomst kantoorruimte, in beide gevallen in combinatie met een veroordeling tot ontruiming van de kantoorruimte en tot betaling van een huur van € 1.141,80 per maand (exclusief btw) vanaf 1 juni 2018 tot aan de dag van ontruiming;

- veroordeling in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2.

[appellant] c.s. heeft verweer gevoerd en gevorderd, primair, de dagvaarding nietig te verklaren, dan wel de curator niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen en, subsidiair, de vorderingen van de curator af te wijzen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven als volgt beslist:

( i) ten aanzien van [appellant]:

- veroordeling tot betaling van € 37.000,- aan huur over de periode 1 april 2012 tot en met 31 mei 2018, vermeerderd met wettelijke rente;

- veroordeling tot betaling van € 1.246,24 aan contractuele rente over de periode 1 april 2012 tot en met 26 april 2018, vermeerderd met wettelijke rente;

- veroordeling tot betaling van € 1.145,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente;

- ontbinding van de huurovereenkomst woonruimte per de datum van het vonnis;

- veroordeling tot ontruiming van de woonruimte binnen twee weken na betekening van het vonnis, en tot betaling van € 500,- per maand tot aan de dag van ontruiming;

- veroordeling in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente;

- afwijzing van het meer of anders gevorderde;

( ii) ten aanzien van Residence:

- veroordeling tot betaling van € 54.000,- exclusief btw aan huur over de periode 1 juli 2013 tot en met 31 mei 2018, vermeerderd met wettelijke handelsrente;

- veroordeling tot betaling van € 1.315,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

- verklaring voor recht dat de huurovereenkomst kantoorruimte is geëindigd op 31 mei 2018;

- veroordeling tot ontruiming van de kantoorruimte binnen twee weken na betekening van het vonnis, en tot betaling van € 900,- exclusief btw per maand tot aan de dag van ontruiming;

- veroordeling in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente;

- afwijzing van het meer of anders gevorderde.

4.4.

De overwegingen van de kantonrechter kunnen als volgt worden samengevat:

( i) ten aanzien van [appellant] c.s.:

- de dagvaarding voldoet aan de eisen van artikel 111 Rv en is geldig. Als [appellant] c.s. geen volledige producties heeft ontvangen, kan dat niet leiden tot nietigheid van de dagvaarding of niet-ontvankelijkheid van de curator;

( ii) ten aanzien van [appellant]:

- van [appellant] kan de curator niet meer vorderen dan de overeengekomen huur van € 500,- per maand. Daarvan uitgaande bedraagt de achterstallige huur per 31 mei 2018 € 37.000,-;

- [appellant] kan zich niet op verjaring beroepen, aangezien die is gestuit bij de brief van [tijdelijk bestuurder Nieuwendijk] (tijdelijk bestuurder van Nieuwendijk) van 28 september 2016;

- [appellant] kan de door hem verschuldigde huur evenmin verrekenen met een loonvordering die hij stelt te hebben op Nieuwendijk. De curator heeft dit verweer van [appellant] gemotiveerd betwist, en [appellant] is daar niet (voldoende) op ingegaan;

- [appellant] heeft niet betwist dat hij de gevorderde contractuele rente verschuldigd is. Het desbetreffende beding kan niet worden gezien als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG), want [appellant] is in de huurovereenkomst met Nieuwendijk geen consument in de zin van deze richtlijn;

- de huurachterstand van € 37.000,- rechtvaardigt ontbinding van de huurovereenkomst woonruimte. Voor een ‘terme de grâce’ is geen aanleiding. [appellant] dient de woonruimte op korte termijn te ontruimen;

- buitengerechtelijke incassokosten kunnen worden toegewezen tot het bedrag verschuldigd op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;

( iii) ten aanzien van Residence:

- noch uit de tekst van de huurovereenkomst kantoorruimte, noch uit hetgeen de curator heeft gesteld ten aanzien van de totstandkoming van die overeenkomst, kan worden afgeleid dat Residence heeft ingestemd met de ‘Algemene Bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW’ (hierna te noemen: de algemene bepalingen) waarop de curator zich beroept. Deze algemene bepalingen zijn dus niet van toepassing;

- zoals de kantonrechter in zijn beschikking van 14 november 2018 heeft overwogen (zie ten aanzien van deze beschikking 3.5 van dit arrest), is de huurovereenkomst kantoorruimte op 31 mei 2018 geëindigd. De gevorderde verklaring voor recht kan dus worden gegeven, en Residence zal worden veroordeeld de kantoorruimte op korte termijn te ontruimen;

- de curator kan niet meer dan de overeengekomen huur van € 900,- per maand vorderen. Daarvan uitgaande bedraagt de huurachterstand per 31 mei 2018 € 54.000,-;

- nu de algemene bepalingen niet van toepassing zijn, is er geen grondslag voor de gevorderde contractuele boete. Residence is wel wettelijke handelsrente over de verschuldigde huurtermijnen verschuldigd;

- aan het beroep op verrekening met een tegenvordering van Residence op de boedel van Nieuwendijk wordt voorbijgegaan, omdat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld (artikel 6:136 BW);

- buitengerechtelijke incassokosten kunnen worden toegewezen tot het bedrag verschuldigd op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

5. Vorderingen in hoger beroep

5.1.

[appellant] c.s. vordert in principaal appel, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.

5.2.

De grieven van Residence in het principaal appel kunnen als volgt worden samengevat.
Grief 1 is een herhaling van de in eerste aanleg aangevoerde bezwaren tegen de dagvaarding en de onvolledige producties, die volgens Residence leiden tot nietigheid van de dagvaarding, dan wel niet-ontvankelijkheid van de curator. Met
grief 2 komt Residence op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurovereenkomst kantoorruimte op 31 mei 2018 is geëindigd. De kantonrechter heeft dit oordeel gebaseerd op de beschikking van 14 november 2018 die door dit hof is vernietigd bij beschikking van 28 januari 2020.
Grieven 3, 4, 5 en 6 klagen over de verwerping van verweren van [appellant]. Met
grief 7 doet Residence een beroep op overeenkomsten die Nieuwendijk op 7 maart 2013 heeft gesloten met Residence en C.V. De Passage (hierna te noemen: de beëindigingsovereenkomsten). In de beëindigingsovereenkomsten is Nieuwendijk met Residence en C.V. De Passage overeengekomen, dat Nieuwendijk schadeloosstellingen zal betalen aan Residence en C.V. De Passage van, respectievelijk, € 1.000.000,- en € 600.000,- voor de beëindiging van de huur van een pand van Nieuwendijk te Amsterdam door Residence en C.V. De Passage. De rechtbank Midden-Nederland heeft in een vonnis van 30 maart 2016, hersteld bij vonnis van 25 mei 2016, geoordeeld dat Residence en C.V. De Passage aanspraak kunnen maken op deze schadeloosstellingen. Bij overeenkomst van 12 maart 2013 heeft C.V. De Passage de vordering uit haar beëindigingsovereenkomst met Nieuwendijk overgedragen aan Residence. Met
grief 8 verwijt Residence de kantonrechter dat hij zonder motivering voorbij is gegaan aan de stelling van Residence dat de beschikking van de Ondernemingskamer, waarbij de besluiten van Nieuwendijk tot het aangaan van de beëindigingsovereenkomsten zijn vernietigd, niet bindend is jegens Residence. Volgens
grief 9 heeft de kantonrechter miskend dat er een nauw verband bestaat tussen de vordering van Residence uit hoofde van de beëindigingsovereenkomsten en de vordering van Nieuwendijk uit hoofde van de huurovereenkomst kantoorruimte. Vanwege dit nauwe verband had verrekening moeten plaatsvinden van de vorderingen over en weer.
Grief 10 voert aan dat de kantonrechter de onjuiste berekening van de huurachterstand door de curator niet heeft meegenomen in zijn oordeel. In verband daarmee verwijst Residence naar het arrest van dit hof van 24 juli 2018 en de brief van [appellant] aan dit hof en de rechtbank Den Haag van 7 mei 2019.

5.3.

De grieven van [appellant] in het principaal appel kunnen als volgt worden samengevat.
Grief 1 komt overeen met grief 1 van Residence. Met
grief 2 doet ook [appellant] een beroep op de beschikking van dit hof van 28 januari 2020, waaruit volgt dat de huurovereenkomst kantoorruimte na 31 mei 2018 is voortgezet. Omdat de woonruimte en de kantoorruimte in het pand te Almere niet kunnen worden gesplitst, zijn de beide huurovereenkomsten verknocht, en volgt de huurovereenkomst woonruimte de huurovereenkomst kantoorruimte.
Grief 3 komt op tegen de verwerping door de kantonrechter van de stelling van [appellant] dat hij de huur van de woonruimte heeft betaald door verrekening met zijn vorderingen op Nieuwendijk ter zake van zijn salaris als bestuurder van Nieuwendijk. Daarnaast doet [appellant] een beroep op verrekening met een vordering van € 480.000,- op Nieuwendijk uit hoofde van de overeenkomst waarbij [appellant] het pand te Almere aan Nieuwendijk heeft verkocht. Met
grief 4 werkt [appellant] dit laatste beroep op verrekening uit en betoogt [appellant] dat hij vanwege de onbetaald gebleven koopprijs het recht heeft de koopovereenkomst te ontbinden, waardoor een verplichting zou ontstaan voor Nieuwendijk om het pand te Almere terug te leveren aan [appellant]. Dit recht heeft [appellant] niet kunnen uitoefenen vanwege het faillissement van Nieuwendijk. Het is niet uitgesloten dat de rechter het niet-aflossen van de vordering van [appellant] en het aanvragen van het faillissement van Nieuwendijk zal aanmerken als paulianeus handelen van de tijdelijk bestuurder van Nieuwendijk, in welk geval [appellant] de koop kan vernietigen en van rechtswege een verplichting tot teruglevering van het pand te Almere ontstaat. De kantonrechter had daar in het kader van een belangenafweging rekening mee moeten houden. Het hof kan [appellant] tegemoetkomen door de verrekening alsnog te accepteren of de onderhavige zaak aan te houden totdat de faillissementsrechter over de vorderingen van [appellant] heeft geoordeeld.
Grief 5 klaagt over de verwerping door de kantonrechter van het beroep op verjaring van de vordering van Nieuwendijk.
Grief 6 betoogt dat de kantonrechter de huurvordering van de curator had moeten afwijzen vanwege onduidelijkheid en/of foute berekeningen. Verder doet [appellant] in het kader van deze grief opnieuw een beroep op verrekening met de gestelde salarisvordering. Volgens [appellant] heeft Nieuwendijk geen vordering op [appellant], die de curator aan het beroep van [appellant] op verrekening met zijn achterstallige salaris kan tegenwerpen. Als al sprake zou zijn van een huurachterstand, kan deze de ontbinding van de huurovereenkomst woonruimte niet rechtvaardigen.

5.4.

De curator heeft de grieven van [appellant] c.s. in het (principaal) appel bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten in hoger beroep. Tegen Residence heeft de curator voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, voor het geval het hof in het principaal appel van Residence de veroordeling tot ontruiming van de kantoorruimte, met aanpassing van de datum, niet zal bekrachtigen of toewijzen. De curator heeft vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Met
grief 1 betoogt de curator dat de huurovereenkomst kantoorruimte ontbonden moet worden omdat Residence geen huur betaalt.
Grief 2 komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de algemene bepalingen niet van toepassing zijn.
Grief 3 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de indexering van de huurprijs buiten beschouwing gelaten moet worden.
Grief 4 bestrijdt de berekening van de huurachterstand door de kantonrechter.

5.5.

Residence heeft verweer gevoerd in incidenteel appel en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

6. Beoordeling door het hof

6.1

Het verzoek tot aanhouding

6.1.1

Het verzoek tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen, aangezien het hof een beslissing kan nemen over de vorderingen van [appellant] c.s. en de curator zonder een onderzoek te laten plaatsvinden naar gestelde strafrechtelijke gedragingen van de curator of naar jaarrekeningen van Nieuwendijk. De memorie van grieven van [appellant] is niet “verzwegen” maar maakt deel uit van het procesdossier, zoals blijkt uit de hiervoor onder 1. gegeven beschrijving van het verloop van de procedure.

6.2

Het principaal appel van Residence

6.2.1

Het hof stelt vast dat de producties bij de inleidende dagvaarding in het overgelegde procesdossier incompleet noch onduidelijk zijn. Als aan Residence bij de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg onvolledige of onjuist gekopieerde producties zijn uitgereikt, dan leidt dat niet tot nietigheid van de dagvaarding of niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vorderingen. Het hof neemt in dit opzicht het oordeel van de kantonrechter over. Residence heeft bovendien niet de stelling van de curator weersproken, dat na kennisneming van de klachten van [appellant] c.s. over de incomplete en/of onduidelijke producties, de dagvaarding in eerste aanleg met volledige producties (opnieuw) aan de advocaat van [appellant] c.s. is gestuurd (conclusie van repliek, onder 3). Aan de hand daarvan - en ieder geval in hoger beroep - heeft Residence zich behoorlijk kunnen verweren tegen de vorderingen van de curator. Grief 1 van Residence faalt.

6.2.2

Met grief 2 wijst Residence er terecht op dat de beschikking van de kantonrechter van 14 november 2018, waarop de kantonrechter zich in het bestreden vonnis heeft gebaseerd, door het hof is vernietigd in zijn beschikking van 28 januari 2020. De kantonrechter heeft ten onrechte op basis van de beschikking van 14 november 2018 aangenomen dat de huurovereenkomst kantoorruimte op 31 mei 2018 is geëindigd, en Residence op die basis tot ontruiming veroordeeld. De curator heeft echter subsidiair ontbinding van de huurovereenkomst kantoorruimte gevorderd, en ook aan die vordering een vordering tot ontruiming verbonden. Die vordering tot ontbinding zal alsnog moeten worden beoordeeld. De vraag of die vordering kan worden toegewezen zal het hof bezien nadat het de overige grieven van Residence en [appellant] tegen het vonnis heeft behandeld.

6.2.3

Bij grieven 3 tot en met 6 heeft Residence geen belang, aangezien deze grieven opkomen tegen de verwerping van verweren van [appellant]. [appellant] heeft soortgelijke grieven aangevoerd, die hierna zullen worden besproken.

6.2.4

Grieven 7, 8 en 9 van Residence zal het hof gezamenlijk bespreken. Deze grieven stellen aan de orde het recht van Residence om de huurvordering van de curator te verrekenen met tegenvorderingen uit hoofde van de beëindigingsovereenkomsten. Residence vordert in een procedure tegen Nieuwendijk betaling van het bedrag van € 1.600.000,- dat Nieuwendijk op grond van de beëindigingsovereenkomsten verschuldigd is. Deze procedure is aanhangig bij de rechtbank Den Haag en geschorst na het faillissement van Nieuwendijk.

6.2.5

De Ondernemingskamer heeft in een beschikking van 2 februari 2017 in een procedure tussen de voormalige echtgenote van [appellant] en, onder meer, [appellant] naast een aantal andere beslissingen (waaronder het ontslag van [appellant] als bestuurder van Nieuwendijk wegens wanbeleid), de besluiten van Nieuwendijk tot het aangaan van de beëindigingsovereenkomsten vernietigd. Deze vernietiging berust op de overweging dat in de omstandigheden uiteengezet in deze beschikking geen objectieve rechtvaardiging is gebleken voor de hoogte van de in de beëindigingsovereenkomsten opgenomen schadeloosstellingen. Door deze beschikking is het oordeel van de waarderingsdeskundige, aangehaald in het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 30 maart 2016, waar Residence zich op beroept, achterhaald. Zoals de Ondernemingskamer overweegt, berust de waardering door deze deskundige van de vorderingen op Nieuwendijk van Residence en C.V. De Passage op een abstracte berekening van deze vorderingen, die geen rekening houdt met de onderliggende feiten en belangenverstrengeling (vgl. 5.15 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 2 februari 2017).

6.2.6

Residence stelt dat de beschikking van de Ondernemingskamer niet bindend is voor Residence, omdat Residence geen partij was bij deze procedure. De beschikking van de Ondernemingskamer heeft echter betrekking op besluiten van Nieuwendijk tot het aangaan van overeenkomsten met Residence en C.V. De Passage, en daarmee op rechtshandelingen gericht tot een wederpartij in de zin van artikel 2:16, tweede lid BW. De vernietiging van dergelijke rechtshandelingen kan aan die wederpartij worden tegengeworpen, als deze het gebrek dat aan het besluit kleefde kende of behoorde te kennen. Uit de beschikking van de Ondernemingskamer en de eerdere tussenbeschikking van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2014 volgt dat het twijfelachtig is dat Residence zich op voortzetting van de huur dan wel huurbescherming had kunnen beroepen, en dat C.V. De Passage de huur al zelf had opgezegd toen de schadeloosstelling werd toegekend, terwijl de beëindigingsovereenkomsten voor Nieuwendijk duidelijk nadelig waren (vgl. 3.11 van de beschikking van 1 oktober 2014 en 5.15 van de beschikking van 2 februari 2017). Gelet op deze omstandigheden en de belangenverstrengeling van [appellant], die direct of indirect via familie bij zowel Nieuwendijk als bij Residence en C.V. De Passage betrokken was, moet het wanbeleid waarvan de beëindigingsovereenkomsten blijk geven voor Residence en C.V. De Passage kenbaar zijn geweest. De nietigheid van de besluiten van Nieuwendijk tot het aangaan van deze overeenkomsten kan dus aan Residence worden tegengeworpen (als wederpartij van Nieuwendijk bij de eigen beëindigingsovereenkomst en als rechtsopvolger van C.V. De Passage bij de beëindigingsovereenkomst met C.V. De Passage). Dat betekent dat Residence de huurvordering van Nieuwendijk niet kan verrekenen met tegenvorderingen uit hoofde van de beëindigingsovereenkomsten. Dat wordt niet anders als Residence zich op de verruimde verrekeningsmogelijkheid van artikel 53 Faillissementswet kan beroepen. Het is dus ook niet nodig de uitkomst af te wachten van de procedure die Residence bij de rechtbank Den Haag aanhangig heeft gemaakt. Grieven 7, 8 en 9 van Residence falen.

6.2.7

Wat Residence beoogt met grief 10 is onduidelijk. De kantonrechter heeft de huurachterstand van Residence berekend op basis van de overeengekomen huur van € 900,- per maand, in plaats van de door de curator gevorderde huur van € 1.650,- per maand. Residence geeft niet aan wat er onjuist is aan de berekening van de kantonrechter. Uit het arrest van dit hof van 24 juli 2018 en de brief van [appellant] aan dit hof en de rechtbank Den Haag van 7 mei 2019 valt dat niet af te leiden. Ook grief 10 van Residence faalt.

6.2.8

Voor bewijslevering ziet het hof geen aanleiding, omdat Residence niets te bewijzen heeft aangeboden dat, indien bewezen, tot een ander oordeel zou kunnen leiden.

6.3

Het appel van [appellant]

6.3.1

Grief 1 van [appellant] deelt het lot van grief 1 van Residence.

6.3.2

De strekking van grief 2 van [appellant] is onduidelijk. De huurovereenkomst woonruimte en de huurovereenkomst kantoorruimte zijn twee gescheiden overeenkomsten, met verschillende looptijden en onderworpen aan een verschillend wettelijk regime voor opzegging. Dat het pand te Almere slechts één ingang heeft, en de woonruimte via de kantoorruimte moet worden betreden, doet daar in beginsel niet aan af. Maar ook als van een gemengde huurovereenkomst sprake zou zijn, die ofwel aan het huurregime voor bedrijfsruimte, ofwel aan het regime voor woonruimte onderworpen zou zijn, dan sluit dat ontbinding van de overeenkomst wegens een (meer dan geringe) huurachterstand niet uit. Daarom valt niet in te zien welk belang [appellant] bij deze grief heeft.

6.3.3

Aan grief 3 ligt ten grondslag dat [appellant] jegens Nieuwendijk aanspraak kan maken op salaris, en deze aanspraak kan verrekenen met de te betalen huur voor de woonruimte in het pand te Almere van € 500,- per maand. De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 2 februari 2017 de bezoldigingsbesluiten van Nieuwendijk, voor zover die zien op de bezoldiging van [appellant] als bestuurder, vernietigd voor de periode vanaf 13 maart 2013, met dien verstande dat de vernietiging niet verder strekt dan een door [tijdelijk bestuurder Nieuwendijk] als tijdelijk bestuurder van Nieuwendijk in redelijkheid vast te stellen bedrag aan bezoldiging. [tijdelijk bestuurder Nieuwendijk] heeft [appellant] voor de periode vanaf 13 maart 2013 geen salaris toegekend (vgl. de e-mail van [tijdelijk bestuurder Nieuwendijk] aan de curator van 28 november 2018, overgelegd door de curator als productie 67 in eerste aanleg). Met ingang van 1 oktober 2014 is [appellant] door de Ondernemingskamer geschorst als bestuurder van Nieuwendijk. Op grond van de beschikking van de Ondernemingskamer van die datum is Nieuwendijk voor de duur van de schorsing geen salaris verschuldigd. De schorsing heeft geduurd tot 2 februari 2017, op welke datum [appellant] door de Ondernemingskamer is ontslagen. [appellant] kan dus in ieder geval geen aanspraak kan maken op salaris jegens Nieuwendijk, en dus ook geen huur met een aanspraak op salaris verrekenen, vanaf 13 maart 2013.

6.3.4

Voor het overige heeft [appellant] zijn beroep op verrekening met een salarisvordering onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator. Onder verwijzing naar de conclusie van antwoord in eerste aanleg stelt [appellant] dat hij over de jaren 2008 tot en met 2013 een salarisvordering heeft op Nieuwendijk van € 148.038,33. De curator heeft deze vordering in de conclusie van repliek in eerste aanleg gemotiveerd weersproken. Op dit verweer is [appellant] in zijn als conclusie van dupliek aangemerkte brief van 19 mei 2019 en in hoger beroep in het geheel niet ingegaan. Verder doet [appellant] een beroep op een vordering van € 408.240,- ter zake van salaris voor zijn toenmalige functie van directeur/grootaandeelhouder van Nieuwendijk die hij in het faillissement van Nieuwendijk heeft ingediend. Uit productie 3 die [appellant] bij memorie van grieven heeft overgelegd blijkt slechts het bedrag van die vordering. Enige onderbouwing voor die vordering heeft [appellant] niet gegeven. Ook de indicatieve waardering van Nieuwendijk door Baker Tilly Berk van 23 december 2013 (productie 4 bij memorie van grieven) kan niet dienen als onderbouwing van een salarisvordering. [appellant] wijst erop dat in die waardering een loonbelastingschuld van Nieuwendijk van € 82.584,- wordt vermeld. Uit het feit dat Nieuwendijk een loonbelastingschuld aan de fiscus heeft, volgt echter niet dat Nieuwendijk nog salaris aan [appellant] verschuldigd is. De schikking met zijn ex-echtgenote (productie 5 van [appellant] bij memorie van grieven) kan [appellant] niet aan de curator tegenwerpen. Bovendien bevat deze schikking niet meer dan een voorlopige afspraak over salarisbetalingen aan [appellant] met ingang van 1 februari 2014 vanuit het beslag op de koopsom van het pand te Amsterdam van Nieuwendijk. Uit de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2014 en 2 februari 2017 volgt dat [appellant] vanaf 13 maart 2013 jegens Nieuwendijk geen aanspraak kan maken op salaris. De relevantie van productie 6 van [appellant] bij memorie van grieven ontgaat het hof.

6.3.5

[appellant] doet in het kader van grief 3 ook een beroep op verrekening met een vordering tot betaling van de koopprijs van het pand te Almere. In grief 4 gaat hij daar nader op in. Volgens de akte van levering van 28 maart 2012 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] op grond van een koopovereenkomst gesloten op 21 april 2010 het pand te Almere geleverd aan Nieuwendijk voor een koopprijs van € 480.000,-. Volgens artikel III.2 van de akte is de koopprijs voldaan deels door storting op de rekening van de notaris en deels door verrekening. In artikel III.3 verleent [appellant] aan Nieuwendijk kwijting voor de betaling van de koopprijs. De stelling van [appellant] dat de koopprijs onbetaald is gebleven, is dus onjuist. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de notaris niet de omvang van de deelbetaling vermeldt die via hem is gelopen. Dat is ook niet nodig. Het volstaat dat in de akte is vermeld dat de koopprijs is betaald en daarvoor kwijting is verleend.

6.3.6

Aangezien [appellant] de vorderingen die hij met de huur voor de woonruimte wil verrekenen, onvoldoende heeft onderbouwd, kan buiten beschouwing blijven of [appellant] zich op de verruimde verrekeningsmogelijkheid van artikel 53 Faillissementswet kan beroepen.

6.3.7

De slotsom is dat grieven 3 en 4 van [appellant] falen.

6.3.8

Met grief 5 doet [appellant] een beroep op verjaring. Hij gaat echter niet in op de overweging van de kantonrechter dat de verjaring is gestuit door de brief van [tijdelijk bestuurder Nieuwendijk] van 28 september 2016 (5.24 van het vonnis). Gezien die stuiting kan van verjaring geen sprake zijn, zodat ook grief 5 geen succes heeft.

6.3.9

Volgens grief 6 van [appellant] had de kantonrechter de vordering van de curator moeten afwijzen vanwege onduidelijkheid en/of foute berekeningen. [appellant] geeft echter niet aan wat er onduidelijk en/of fout is aan de berekening van de huurachterstand, zodat het hof aan dit bezwaar van [appellant] voorbij zal gaan. Verder doet [appellant] in het kader van grief 6 opnieuw een beroep op verrekening met de gestelde salarisvordering. Dat beroep faalt om de hiervoor genoemde redenen. De huurachterstand is voldoende omvangrijk om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Grief 6 is dus ook tevergeefs aangevoerd.

6.3.10

Voor bewijslevering ziet het hof geen aanleiding, omdat [appellant] niets te bewijzen heeft aangeboden dat, indien bewezen, tot een ander oordeel zou kunnen leiden.

6.4

Het incidenteel appel van de curator tegen Residence

6.4.1

De grieven van de curator in het incidenteel appel tegen Residence zijn aangevoerd voor het geval het hof in het principaal appel van Residence de veroordeling tot ontruiming van de kantoorruimte, met aanpassing van de datum, niet zal bekrachtigen of toewijzen. Het hof zal die veroordelingbekrachtigen, met aanpassing van de datum. Het incidenteel appel kan dus buiten beschouwing blijven.

6.5

De vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst kantoorruimte

6.5.1

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen (zie onder 6.2.2), slaagt grief 2 van Residence tegen het vonnis. Vanwege de devolutieve werking van het appel dient het hof alsnog te beoordelen hetgeen de curator subsidiair aan zijn vordering tot ontruiming van de kantoorruimte van Residence ten grondslag heeft gelegd, namelijk een vordering tot ontbinding. De vordering tot ontbinding is toewijsbaar omdat Residence sinds de aanvang van de huurovereenkomst kantoorruimte op 1 juni 2013 geen huur heeft betaald. De omvang van de huurachterstand is zodanig, dat ontbinding gerechtvaardigd is. De huurovereenkomst kantoorruimte zal worden ontbonden per vandaag.

6.6

Conclusie en kostenveroordeling

6.6.1

Op grond van de voorgaande overwegingen zal het hof in het principaal appel van Residence het vonnis van de kantonrechter vernietigen, voor zover de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat de huurovereenkomst tussen Nieuwendijk en Residence is geëindigd op 31 mei 2018 en, opnieuw rechtdoende, de huurovereenkomst kantoorruimte ontbinden en een nieuwe ontruimingstermijn vaststellen. Gelet op het feit dat Residence grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten en Residence in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

6.6.2

In het appel van [appellant] zal het hof het vonnis bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

6.6.3

Anders dan de kantonrechter ziet het hof geen aanleiding om de in hoger beroep verschuldigde proceskosten te halveren, aangezien Residence en [appellant] afzonderlijke memories van grieven hebben ingediend en de curator zich daartegen heeft verweerd in afzonderlijke memories van antwoord.

7. Beslissing

Het hof:

in het principaal appel van Residence :

- vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover daarin voor recht is verklaard dat de huurovereenkomst kantoorruimte is geëindigd op 31 mei 2018 (onder 6.3 van het vonnis);

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- ontbindt de huurovereenkomst kantoorruimte;

- wijzigt de termijn van ontruiming in 6.4 van het bestreden vonnis in “uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit arrest”;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- veroordeelt Residence in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 842,- aan griffierecht en € 6.093,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft;

in het appel van [appellant] :

- bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 842,- aan griffierecht en € 4.326,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, J.E.H.M. Pinckaers en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.