ECLI:NL:GHDHA:2022:329

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.278.126/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/548301 HA ZA 18-384

Arrest van 22 februari 2022

inzake

1.
[appellant],

wonende te [woonplaats],

2.
Stichting Administratiekantoor Aandelen [appellant],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant], STAK en gezamenlijk: [appellanten],

advocaat: mr. J.J. Linker te Rotterdam,

tegen:

MER Beheer B.V.,

gevestigd te Huis ter Heide, gemeente Zeist,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna te noemen: MER,

advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam.

Waar de zaak over gaat

1. Deze zaak gaat over de uitleg van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Centraal staat de vraag of voldaan is aan de voorwaarde waaronder MER op grond van die overeenkomst aanspraak heeft op een gedeelte van de verkoopopbrengst van de aandelen die [appellanten] houden in een vennootschap. Daarnaast speelt of MER is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit die overeenkomst.

Procesverloop in hoger beroep

2. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 januari 2020 en de daarin genoemde processtukken;
- het exploot van 14 april 2020 waarbij [appellanten] tegen dit vonnis in hoger beroep zijn gekomen;
- de memorie van grieven, tevens eiswijziging, met producties;

- de memorie van antwoord, akte houdende eiswijzing in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel.

3. Op 23 november 2021 is de zaak ter zitting behandeld. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties overgelegd. De advocaten hebben de standpunten van partijen mondeling toegelicht aan de hand van pleitnotities. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Aan het slot van de zitting is de zaak naar de rol verwezen voor arrest.
Feiten

4. De rechtbank is in het bestreden vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Partijen zijn het erover eens dat de rechtbank in rov. 2.8 ten onrechte ervan is uitgegaan dat de MER-overeenkomst is gesloten op 13 november 2014; deze datum is weliswaar in de overeenkomst vermeld maar de ondertekening vond plaats op 17 november 2014. Het hof zal dit feit dienovereenkomstig vaststellen. Over de voor het overige door de rechtbank vastgestelde feiten bestaat in hoger beroep geen discussie. Ook het hof gaat daarom van deze feiten uit. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.

VADA Dordrecht B.V. (hierna: VADA) is op 16 maart 1984 opgericht en drijft een onderneming die zich bezig houdt met recycling van metalen. STAK was houdster van alle aandelen in VADA. [appellant] was enig bestuurder van STAK en houder van alle certificaten van aandelen in VADA.

4.2.

[appellant] was tot 13 februari 2015 enig bestuurder van VADA.

4.3.

Op 10 oktober 2011 heeft ABN AMRO N.V. (hierna: ABN AMRO) met VADA

een kredietovereenkomst gesloten (hierna: de kredietovereenkomst).

4.4.

Over de jaren 2009 tot en met 2012 boekte VADA positieve bedrijfsresultaten en

was sprake van een positief eigen vermogen. Over de jaren 2011 en 2012 heeft VADA€ 14,3 miljoen dividend aan STAK uitgekeerd. Over 2013 realiseerde VADA ten opzichte van 2012 een veel lagere omzet en een negatief bedrijfsresultaat van € 15.698.927.

Voorts was sprake van een lening aan [appellant] van € 3.721.415. Ultimo 2013 bedroeg het negatieve eigen vermogen € 1.799.812.

4.5.

Op 29 oktober 2013 is de kredietrelatie met VADA ondergebracht bij de afdeling

Bijzonder Beheer van ABN AMRO.

4.6.

Bij e-mail van 7 november 2014 heeft ([medewerker ABN] van) ABN AMRO

aan [appellant] bericht:
‘Hierbij stel ik je van het volgende op hoogte. Afgelopen week heeft [betrokkene] richting ons zijn grote zorg geuit op jouw bemoeienis met het management van Vada, wat een negatief effect heeft op de interne organisatie en de commercie.

Zoals je weet hebben wij in het verleden afspraken gemaakt over de voorwaarden waaronder ABN AMRO bereid is de kredietverlening te continueren en – met het oog op een spoedige herstructurering van Vada – tijdelijk enige overstand toe te staan. De afspraken bestaan er met name uit dat jij:

1. niet actief betrokken bent bij het management van Vada; dat wil zeggen je niet bemoeit met het (operationele, financiële en commerciële) management van Vada; en

2. meewerkt aan een verkoop van Vada aan een derde om het eigen vermogen substantieel te versterken, waartoe al enige tijd geleden een verkoopproces is ingeleid.

Helaas moet ik constateren dat jij je op beide punten opnieuw niet aan onze afspraak houdt. Ik kan dan ook niet anders dan per ommegaande stoppen met het toestaan van een overstand. Dat betekent onder meer dat er geen verdere betalingen ten laste van de rekeningen van Vada kunnen worden uitgevoerd voor zover het huidige kredietlimiet is overschreden. Pas op het moment dat jij je weer aan onze afspraken houdt en dus (i) wij van [betrokkene] bevestig[d] krijgen dat je geen bemoeienis meer toont met het dagelijkse management, en (ii) jij positief hebt gereageerd op mijn email van 26 oktober jl (dus waarbij jij onvoorwaardelijk één van beide opties

accepteert), zijn wij bereid opnieuw naar de situatie te kijken.’

4.7.

In verband met de penibele financiële situatie van VADA en de dreigende beëindiging van de kredietverlening door ABN AMRO is [appellant] in oktober 2014 in contact getreden met MER. MER is een investerings- en adviesbureau dat participeert (veelal met een lange-termijnstrategie) in middelgrote ondernemingen. De bestuurders en aandeelhouders van MER zijn [bestuurder MER 1] en [bestuurder MER 2] (hierna: [bestuurder MER 1] en [bestuurder MER 2]). Met hen heeft [appellant] gesproken over de inzet van MER om, onder meer, te bewerkstelligen dat ABN AMRO het krediet aan VADA zou continueren. Bij deze gesprekken werd [appellant] bijgestaan door zijn toenmalige advocaat mr. Hagendoorn.

4.8.

Bij e-mail van 11 november 2014 heeft [appellant] aan ([medewerker ABN] van) ABN AMRO bericht:

‘Naar aanleiding van de ontmoeting die je gisteren hebt gehad met MER en het telefoongesprek van vandaag met [bestuurder MER 2] kan ik je het volgende bevestigen:

1. MER gaat per direct de directie voeren over Vada Dordrecht BV. Ik trek me terug en zal MER waar nodig adviseren.

Ik wil benadrukken dat het essentieel is dat de kredietlijn weer open gaat, zodat de crediteuren weer betaald kunnen worden. Op dit moment gaat het bedrijf nog steeds verplichtingen aan waar ik bestuurlijk verantwoordelijk voor ben. Ik heb veel vertrouwen in MER en werk mee om voor iedereen tot een goede oplossing te komen.’

4.9.

In het kader van de besprekingen tussen [appellant] en MER heeft MER begin november 2014 aan [appellant] een notitie met in een aantal
bullet pointsmogelijke uitgangspunten van de onderlinge afspraken gestuurd, met de volgende (getypte) tekst (productie 1 bij inleidende dagvaarding):
‘Onderlinge afspraken (niet voor bank)

• Akkoord bank op plan van aanpak

• Indien bank eist dat er een financieel gat ingevuld dient te worden moet dit gezamenlijk worden opgelost waarbij een mogelijke financier een aandelenbelang kan verkrijgen

• Indien positieve insteek bank, waardoor tijd verkregen wordt, er toch een verkoop wordt gerealiseerd zal MER een fixed vergoeding krijgen van 100K.

• MER wordt mede aandeelhouder

• Vanuit aandeelhouderschap wordt de herstructurering afgerond

• MER zal actief de directie voeren

• Managementcontract 150 K per jaar voor twee personen

• Voorwaardelijk overdracht van 40% van de aandelen

• Voorwaarden:

• Indien in 2015 de resultaten tegenvallen en een gedwongen verkoop niet kan worden afgewend zal MER de aandelen terug leveren aan [appellant]. Met dien

verstande dat MER 20% van de totale toekomstige opbrengst van

aandeelhouder verkrijgt.

• MER zal gedurende deze periode haar managementtaken onverminderd continueren.’

4.10.

Op 12 november 2014 heeft [appellant] hierop als volgt gereageerd:
‘(…)
Even een paar puntjes op de i m.b.t. de bevestiging van de onderlinge afspraken (jullie bericht met de 11 bullets):

- als de bank mij 12 maanden doorfinanciert op voor mij acceptabele voorwaarden (bijv. Ebitda-garanties) gelden de laatste acht bullets van jullie bevestiging (incl. de 40%-aandelen die jullie dan van mij overgedragen krijgen); één detail: in de een-na-laatste bullet staat dat jullie 20% krijgen van de opbrengst; dat is op zich akkoord, maar als sprake is van een gedwongen verkoop, kan ik uiteraard alleen 20% aan jullie betalen van het bedrag dat ik daadwerkelijk ontvangen heb;

- financiert de bank niet 12 maanden door, maar geeft de bank wel ‘tijd’ en wordt een voor mij acceptabele verkoop gerealiseerd, geldt alleen de derde bullet m.b.t. de 100k provisie die jullie dan krijgen. Ik wil daar ook nog verder in gaan: jullie krijgen in dat geval een bedrag ter grootte van 10% van [opbrengst van mijn aandelen -/- mijn rekeningcourant schuld aan VADA], uiteraard met een minimum van voornoemde 100k.’

4.11.

Op 17 november 2014 is een overeenkomst tot stand gekomen en ondertekend tussen VADA, STAK en [appellant] enerzijds en MER anderzijds (hierna: de MER-overeenkomst).
De MER-overeenkomst bepaalt:

‘1. Indien de ABN AMRO Bank de [appellant] Groep 12 maanden door financiert op voor [appellant] acceptabele voorwaarden gelden de laatste acht bullets van jullie aangehechte bevestiging, met dien verstande:

a. Dat MER niet 40%-aandeelhouder wordt, maar vruchtgebruiker van 40% van de aandelen (ik wil zoals besproken namelijk geen enkel risico van gedwongen verwatering), dat partijen daartoe een overeenkomst sluiten waarin wordt vastgelegd hoe de Stak omgaat met o.a. dividend (boven een solvabiliteit van 30% en met medewerking van de bank kan dividend uitgekeerd worden in onderling overleg en rekening houdend met redelijke investeringen, waarbij jullie 40% krijgen van een eventueel dividend als waren jullie aandeelhouder) en dat ik met uitsluiting van anderen bepaal of en tegen welke voorwaarden de door de StAK gehouden aandelen worden verkocht aan een derde, onder vrijgave van het vruchtgebruik en uiteraard onder betaling aan jullie van jullie deel (40% bij verkoop na 12 maanden of 20% bij verkoop binnen 12 maanden) van de verkoopprijs;

b. Dat ‘actief de directie voeren’ uitsluitend ziet op de operationele directie; juridische en strategische besluitvorming is altijd onderworpen aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders;

indien en zodra MER het bestuur van de [appellant] Groep gaat voeren, wordt het mandaat van MER nader vastgelegd)

c. Dat de StAK verplicht is binnen 3 jaar de aandelen te verkopen, waarna jullie je deel van de verkoopprijs ontvangen en de onderhavige regeling (inclusief vruchtgebruik, management, et cetera) eindigt; is verkoop op redelijke voorwaarden niet mogelijk, zoeken partijen gezamenlijk naar een oplossing;

d. Dat ABN AMRO zich niet verzet tegen de afspraken (met name de directievoering door MER);

jullie stellen voor dit in een later stadium aan de bank voor te leggen, waar ik mee instem;

2. Indien binnen 12 maanden sprake is van een verkoop aan een derde partij ontvangt MER in plaats van het bovenstaande 20% van de volgende bedragen van [appellant] privé.

a. 20% van het bedrag dat [appellant] niet terug hoeft te betalen van zijn R.C. (groot euro 3,75 mio) en

b. 20% van het bedrag dat de StAK of [appellant] ontvangen van de koper van de (certificaten van) aandelen en 20% van het bedrag dat de StAK of [appellant] ontvangt uit een earn out betaling.

c. 20% van andere bedragen in de breedste zin van het woord die de StAK of [appellant] ontvangt uit een transactie met een derde.

d. [appellant] zal zich sterk maken bij familie om een zelfde afspraak overeen te komen met de familie over de terugbetaling van de uitstaande achtergestelde lening.

(…)

MER ontvangt de bedragen direct bij overdracht aandelen. Indien [appellant] of de StAK per overdracht MER niet kan voldoen verkrijgt MER ter zekerheid het eerste recht van hypotheek (verlangt de bank een eerste recht, dan verkrijgt MER een tweede recht) op de bouwgrond gelegen aan de Eemnersweg 22a te Blaricum of een tweede

hypotheek (verlangt de bank een tweede recht, dan verkrijgt MER een derde recht) op de Eemnersweg 22a en Eemnersweg 34A te Blaricum.

Het totaal bedrag wordt door [appellant] persoonlijk aan MER betaald.’

De in de MER-overeenkomst onder 1 genoemde ‘aangehechte bevestiging’ is de hiervoor onder 3.9 geciteerde notitie.

4.12.

Op 9 januari 2015 hebben STAK en Value8 N.V. (hierna: Value8) een

overeenkomst gesloten waarbij STAK 30% van de aandelen in VADA aan Value8 verkoopt voor een bedrag van € 1,00 en aan Value8 een optie verleent om nog eens 21% van de aandelen in VADA te verwerven tegen een nader overeen te komen koopprijs, met een voorwaardelijk (terug)kooprecht voor STAK van 15% van de aandelen voor € 1,00. De aandelen zijn niet geleverd. [appellanten] hebben over het sluiten van deze overeenkomst geen overleg gevoerd met MER.

4.13.

Bij brief van 13 januari 2015 aan VADA heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van vier weken. In de brief staat onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende. De bank is al geruime tijd met VADA en [appellant] in gesprek om het hoofd te bieden aan de (in toenemende mate) zorgwekkende financiële situatie van VADA. De slechte financiële situatie, die mede veroorzaakt wordt door buitensporige privéonttrekkingen door [appellant], maakt dat VADA al geruime tijd niet meer kan voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens de bank. Er is een debetpositie op de rekeningen bij de bank van € 60.847.936,15 en er is een ongeoorloofde debetstand van € 1.723.536. Er is geen goede grond ervan uit te mogen gaan dat er nog een succesvolle herstructurering van VADA zal plaatsvinden. De bank heeft bij herhaling aangegeven dat versterking van het vermogen van de onderneming en versterking van het huidige management (met terzijdestelling van [appellant]) noodzakelijke voorwaarden zijn voor haar bereidheid tot voortzetting van de kredietverlening aan VADA. Zeer onlangs heeft [appellant] zonder enig vooroverleg met de bank 30% van zijn aandelen in VADA verkocht en overgedragen aan een externe partij, Value8. De bank heeft er geen vertrouwen meer in dat [appellant] in staat is de onderneming door deze periode van zwaar weer te loodsen. Het openstaande bedrag uit de kredietovereenkomst van € 60.847.936,15 in hoofdsom, dient uiterlijk op 10 februari 2015 aan de bank te zijn voldaan.

4.14.

Op 2 februari 2015 heeft ABN AMRO een nadere overeenkomst met VADA

gesloten. De kern daarvan is dat ABN AMRO de opzegging van de kredietovereenkomst onder voorwaarden met vier maanden opschort, met een mogelijkheid tot verlenging. Het doel van de opschorting is om VADA in de gelegenheid te stellen de schuldenpositie bij ABN AMRO af te bouwen door middel van een herstructurering waaronder begrepen herfinanciering, inbreng van kapitaal en verkoop (van delen) van de onderneming van VADA.

4.15.

MER is op 13 februari 2015 toegetreden tot het bestuur van VADA.

4.16.

Op 13 februari 2015 heeft STAK een pandrecht gevestigd ten gunste van ABN

AMRO op alle aandelen die STAK houdt in VADA. Het pandrecht strekt tot zekerheid van de nakoming van (onder meer) de kredietovereenkomst.

4.17.

Bij e-mail van 20 mei 2015 heeft [bestuurder MER 1] aan mr. Hagendoorn bericht:

‘Zoals besproken tijdens de meeting van 7 mei jongstleden zou jij nog de bevestiging sturen dat de datum (de genoemde 12 maanden na ondertekening) zoals deze overeengekomen is in [de] overeenkomst tussen MER en [appellant] doorschuift wanneer [appellant] meer tijd wordt gegeven om een herfinancieringstraject verder te onderzoeken boven het traject van de gedwongen verkoop aan een strategische partij. Wanneer kunnen wij deze bevestiging ontvangen?

Gisteren hebben wij mondeling vernomen dat de bank in principe instemt met de allonge en dat [appellant] extra tijd verkrijgt om tot herfinanciering over te gaan. Zodra we de schriftelijke bevestiging binnen hebben zetten we die direct aan je door. Indien [appellant] in staat is om de herfinanciering succesvol af te ronden en hiermee

verkoop aan een strategische partij wordt voorkomen verkrijgt MER het percentage wat onder 1 is overeengekomen. In het geval [appellant] met de extra tijd toch niet in staat is om de herfinanciering succesvol af te ronden, en de eerder overeengekomen termijn van 12 maanden wordt overschreden, waardoor een verkoop aan een strategische partij noodzakelijk is dan verkrijgt MER het percentage wat onder punt 2 is bepaald. Voor de duidelijkheid; alle afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst tussen [appellant] en MER blijven onverminderd van toepassing, alleen het punt van de 12 maanden wordt opgeschoven tot uiterlijk 1 feb 2016 om te voorzien in extra tijd om de herfinanciering te regelen.

Zoals eerder telefonisch besproken is het ook noodzakelijk om de onderlinge afspraken vast [te] leggen in een vruchtgebruik overeenkomst. Wanneer kunnen wij deze overeenkomst in concept ontvangen?

Zullen we naar aanleiding van bovenstaande vanmiddag/morgen even bellen. Wij zijn goed bereikbaar.’

4.18.

Bij e-mail van 26 mei 2015 aan [bestuurder MER 1] en [bestuurder MER 2] heeft mr. Hagendoorn als volgt gereageerd:

‘[appellant] is akkoord dat die 20% van kracht blijft zolang geen sprake is van een herfinanciering. Het gaat [appellant] hier om een nieuwe financiering (of dat nu bij de huidige bank is of een andere), dus niet het ‘voortmodderen’ met de huidige financiering. In feite schuift inderdaad de termijn door voor zolang als na 14 november 2015 een herfinanciering niet rond is; wordt in de tussentijd verkocht, geldt dus het 20%-percentage. Dit strookt met de overeenkomst van 13 november 2014 omdat daarvan de bedoeling was dat een nieuwe financiering zou worden

bereikt op voor [appellant] acceptabele voorwaarden.

NB: met jullie eindtermijn van 1 februari 2016 is [appellant] niet akkoord.

Van de bank ontvangen we vrijdag een reactie op de allonge; laten we deze proberen vandaag in een call met jullie en [appellant] te bespreken. Kunnen we het ook over het bovenstaande en over het formaliseren van het vruchtgebruik hebben.’

4.19.

Bij e-mail van 1 juni 2015 12:32 heeft mr. Hagendoorn aan [bestuurder MER 1] en [bestuurder MER 2]

bericht:

‘N.a.v. mijn telefonisch contact met MER (en de wens van [bestuurder MER 2] om toch een ‘deadline’ op te nemen) het volgende:

• Het percentage van 20% blijft van kracht zolang geen sprake is van een herfinanciering. Het gaat hier om een nieuwe kredietovereenkomst (of dat nu hij de huidige bank is of een andere). In feite schuift de termijn door voor zolang als na 14 november 2015 een herfinanciering niet rond is; wordt in de tussentijd verkocht geldt dus het 20%-percentage.

• De door MER voorgestelde ‘deadline’ van 1 februari 2016 vervalt. [appellant] kan in plaats daarvan instemmen met een eindtermijn van 31 december 2016: als dan nog geen sprake is van een nieuwe kredietovereenkomst, maar VADA gaat voort op basis van de bestaande kredietovereenkomst, wordt dit geacht een herfinanciering te zijn.

Zowel MER als [appellant] aldus akkoord?’

4.20.

Bij e-mail van 1 juni 2015 13:01 heeft [bestuurder MER 2] aan mr. Hagendoorn geantwoord:

‘In gro[te] lijnen zijn wij akkoord met je voorstel. Echter indien er geen nieuwe kredietovereenkomst is en niet de ABN AMRO bank dwingt een verkoop af, maar [appellant] neemt zelf de beslissing om voor 31-12-2016 volledig te verkopen aan een strategische partij dan geldt het percentage voor MER van 40% i.p.v. 20%. Hiermee is alles duidelijk en trekken we gezamenlijk volledig aan de zelfde kar om de herfinanciering te realiseren en te borgen.’

4.21.

Bij e-mail van 1 juni 2015 14:42 aan [bestuurder MER 2] en [bestuurder MER 1] heeft mr. Hagendoorn als volgt gereageerd:

‘Dank voor je mail.

Jouw nuance is helder. [appellant] kan daarmee instemmen, mits deze nuance geldt vanaf 1 februari 2016: dus bij een (vrijwillige of onvrijwillige) verkoop voor 1 februari 2016 geldt 20%, daarna het hogere percentage. Dan wordt m.i. recht gedaan aan het ‘mee opschuiven met de bank’.’

4.22.

Bij e-mail van 2 juni 2015 14:20 heeft mr. Hagendoorn aan [bestuurder MER 2] en [bestuurder MER 1]

bericht:
‘Graag nog even jullie bevestiging op het onderstaande, dan kan ik dit weer afsluiten.’

4.23.

Bij e-mail van 2 juni 2015 16:27 heeft [bestuurder MER 2] aan mr. Hagendoorn bericht:

‘Sorry dat ik nog niet eerder heb gereageerd.

Ter verduidelijking. Het is vanaf het eerste moment de bedoeling geweest om te “vechten” voor de zelfstandigheid van [appellant]. Alles wat er wordt gedaan staat in het licht om dit voor elkaar te krijgen. Om recht te doen aan ‘het mee opschuiven met de bank’ is deze discussie gestart.

In dat licht begrijp ik de nuance van vrijwillige verkoop niet. De doelstelling die we gezamenlijk geformuleerd hebben is om deze zelfstandigheid te realiseren. Immers de waarde die nu door de bekende marktpartijen wordt betaald reflecteert niet de waarde van [appellant]. Derhalve wanneer [appellant] vrijwillig besluit, zonder dat hij daartoe wordt gedwongen door ABN AMRO, zijn aandelen na 13 november 2015 te verkopen dan geldt het percentage van 40%. Zolang er nog onduidelijkheid is over de herfinanciering en ABN AMRO heeft de mogelijkheid om tot uiterlijk 31-12-2016 een verkoop af te dwingen geldt het percentage van 20%.

Hiermee blijven de overeengekomen afspraken overeind en verschuift alleen de datum naar achteren zoals beoogt en besproken in de meeting van 7 mei jongstleden.’

4.24.

Bij e-mail van 22 juni 2015 13:34 heeft mr. Hagendoorn aan [bestuurder MER 2] bericht:

‘Na jouw onderstaande mail van 2 juni jl. hebben jij en ik nog telefonisch contact gehad en heb ik op jouw verzoek de achterliggende gedachte van [appellant] toegelicht, je deelde toen mee de gedachte van [appellant] ‘nu beter te begrijpen’ en met Maarten te gaan overleggen.

Zijn jullie inderdaad akkoord met de inhoud van mijn mail van 1 juni jl.?’

4.25.

Bij e-mail van 23 juni 2015 16:01 heeft [bestuurder MER 2] aan mr. Hagendoorn geantwoord:

‘Zoals zojuist besproken zijn wij akkoord met onderstaande.’

4.26.

VADA heeft over 2015 een netto resultaat na belastingen gerealiseerd van negatief € 5.415.726. Het eigen vermogen per 31 december 2015 was € 16.608.173 negatief.

4.27.

Begin 2016 hebben VADA en ABN AMRO twee opties besproken met het oog op aflossing van de schuld van VADA, te weten Plan A (verkoop van de onderneming van VADA) en Plan B (desinvesteringen met als doel afbouw van de schuld van VADA en de mogelijkheid tot herfinanciering door ABN AMRO).

4.28.

Bij brief van 8 juni 2016 aan ABN AMRO hebben [appellant] en Value8 de bank geïnformeerd over hun visie op plan B. De brief vermeldt onder meer:

‘(…) Strikt genomen is MER bij deze discussie geen partij (als aandeelhouder) maar wel belanghebbende (als vruchtgebruiker). Zolang geen door beide partijen bevestigd akkoord bestaat over de mogelijke omzetting van vruchtgebruik naar aandeelhouderschap, dient het vruchtgebruik als gegeven te worden gezien.’

4.29.

Bij brief van 4 juli 2016 heeft ABN AMRO aan VADA bericht:

‘ABN AMRO heeft niet langer het vertrouwen dat VADA zich voldoende zal inzetten om een herstructurering conform ‘Optie A’ tot een goed einde te brengen. Een eventuele Herstructurering (zoals neergelegd in de Wijzigingsovereenkomst en vervolgens nader uitgewerkt in diverse besprekingen, emails en de concept Wijzigingsovereenkomst ‘Optie A’) is hiermee van de baan.
Dit betekent dat de opschorting van de opzegging van 13 januari 2015 is komen te vervallen. Daarmee is thans ook sprake van een Opeisingsgrond zoals bedoeld in de akte verpanding van aandelen, die ons in staat stelt het stemrecht op de aandelen uit te gaan oefenen. ABN AMRO beraadt zich of zij het stemrecht wenst te gaan uitoefenen.’

4.30.

Bij brief van 8 juli 2016 aan VADA heeft ABN AMRO medegedeeld dat zij vanaf die dag het stemrecht op de aandelen uitoefent. Met de brief bevestigt ABN AMRO voorts een aantal tijdens een bespreking naar aanleiding van het verval van de opschorting van de kredietopzegging gemaakte afspraken. De brief vermeldt onder meer:

‘Tijdens de bespreking zijn de volgende punten aan de orde gekomen:

1. Aanstellingen NTAB en Ressenaar van Raad

2. Verkoopplan

3. Verkoop Metallis

4. Betalingsverkeer en betalingsruimte

5. ‘ Plan B’

6. Benoeming derde bestuurder en oproeping AvA

7. Vertegenwoordiging VADA conform statutaire regeling

Partijen spraken het volgende af:

1. Het bestuur van VADA zal toegang en inzage verlenen aan NTAB en Ressenaar van Raad, op voorwaarde dat ABN AMRO op voorhand duidelijkheid verschaft over (i) de omvang van de opdracht aan NTAB en Ressenaar van Raad en (ii) de kostenstructuur. Ten aanzien van de benodigde tijd heeft ABN AMRO toegelicht dat dit afhankelijk is van de medewerking van VADA en de hoeveelheid informatie die beoordeeld moet worden.

2. VADA levert uiterlijk dinsdag 12 juli aan

( i) verkoopplan van Maasdael met opmerkingen VADA,

(ii) opmerkingen op de concept ‘duty of care’verklaring,
(iii) concept opdrachtbevestiging aan Maasdael en

(iv) verkoopplan voor Dagenham. (...)

4. De opzegging van het krediet blijft gehandhaafd. ABN AMRO is echter bereid op basis van de nu beschikbare informatie en binnen de parameters van de vandaag overhandigde liquiditeitsprognose VADA te blijven financieren binnen de kaders van de opgezegde kredietovereenkomst, behoudens indien nadere financiële informatie op tafel komt die afwijkt van de verschafte liquiditeitsprognose, uit onderzoek van NTAB of Ressenaar van Raad blijkt dat de verschafte informatie onjuist is of een van de vandaag gemaakte afspraken door VADA of de aandeelhouder niet wordt nagekomen.

5. De aandeelhouder en Value8 sturen uiterlijk vrijdag 8 juli een uitgewerkt ‘Plan B’ toe. ABN AMRO zal hier binnen drie werkdagen inhoudelijk en gemotiveerd op reageren.

6. Het bestuur van VADA zal op vrijdag 8 juli een aandeelhoudersvergadering oproepen conform art. 20 lid 2 van de statuten, te houden op maandag 25 juli te Dordrecht. Op de agenda zal staan benoeming van een derde bestuurder. Tevens werd afgesproken:

a. ABN AMRO stelt uiterlijk zeven dagen voorafgaande aan de AvA de naam en het CV van de kandidaat en informatie over zijn honorarium beschikbaar.

b. ABN AMRO is niet voornemens de huidige governance structuur te wijzigen. De nieuwe bestuurder zal als derde bestuurder zonder bijzondere bevoegdheden en conform de bepalingen in de statuten onderdeel uitmaken van het bestuur van VADA.

c. Het staat VADA en de aandeelhouder vrij ook uiterlijk zeven dagen voorafgaande aan de AvA een kandidaat aan te dragen als derde bestuurder.

7. VADA zal meer conform de statuten handelen, waarbij als uitgangspunt geldt dat VADA alleen rechtsgeldig vertegenwoordigd kan worden door twee bestuurders gezamenlijk. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van de contracten met de Turkse afnemer.’

4.31.

[appellanten] en Value8 hebben een alternatief plan B (‘Plan B2’) gedateerd

8 juli 2016 opgesteld en aan ABN AMRO voorgelegd. In dat plan verkrijgt Value8 een 40% aandeelhoudersbelang en behoudt [appellant] een 60% aandeelhoudersbelang. [appellant] wordt CEO en COO. Onder het kopje ‘Bestaande afspraken Aandeelhouders’ vermeldt Plan B2 over de aanspraken van MER onder meer:

‘RvD en MER hebben afspraken gemaakt over een vruchtgebruik regeling op aandelen van 20% die stijgt naar 40% bij langere betrokkenheid.’

4.32.

ABN AMRO heeft bij e-mail van 24 juli 2016 aan Value8 Plan B2 gemotiveerd afgewezen.

4.33.

In de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 juli 2016, waarin ABN

AMRO het stemrecht op de aan haar verpande aandelen heeft uitgeoefend, is Van Raad Consultants B.V. (hierna: VRC) tot bestuurder van VADA benoemd. Het bestuur bestond sindsdien uit [appellant], MER en VRC.

4.34.

In het verslag van een bestuursvergadering van VADA van 2 augustus 2016 staat als missie van het bestuur:

‘Gegeven de financiële positie en opstelling huisbankier stelt het bestuur zich ten doel om tot verkoop over te gaan van de onderneming als geheel of in delen, afhankelijk van meerwaarde. Ondertussen zal het bestuur zich inspannen om tot een rendabele exploitatie te komen, door verhoging van EBITDA via kostenbeheersing en hogere transactieresultaten. [appellant] merkt op het niet eens te zijn met het besluit van de bank tot verkoop over te gaan maar kan het niet tegenhouden.’

4.35.

[appellanten] hebben bij verzoekschrift van 21 juni 2017 tegen VADA, MER,

VRC en ABN AMRO een procedure bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakt. Bij beschikking van 11 september 2017 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van [appellanten] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten (ECLI:NL:GHAMS:2017:3886).

4.36.

Bij brief van 29 januari 2018 heeft ABN AMRO VADA als volgt geïnformeerd:

‘
Betreft: Kredietrelatie VADA Dordrecht B.V. - laatste termijn afronding verkoopproces of alternatieve wijze aflossing, aankondiging executie

Wij refereren aan onze brief van 10 januari jl., waarin wij hebben geconstateerd dat het door Maasdael geleide verkoopproces de eindfase nadert. Op 23 januari 2018 zou een BAVA plaatsvinden waarin de goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering van het bestuursbesluit tot verkoop van de onderneming was geagendeerd. Een advies van Maasdael van 20 december 2017 om deze besluitvorming in de eerste week van januari 2018 te organiseren, is door het bestuur terzijde geschoven.

Wij hebben maandag 22 januari 2018 tot onze teleurstelling moeten vernemen dat het bestuur niet tot een verkoopbesluit is gekomen, ondanks dat geen onmiddellijk uitvoerbaar en concreet alternatief voor herfinanciering beschikbaar was. Het bestuur heeft hiermee de voorkeur gegeven een onzeker traject van een herfinanciering nader te onderzoeken boven dc zekerheid van een verkoop waaruit ABN AMRO en alle overige crediteuren volledig kunnen worden afgelost.

Dit is bovendien niet de eerste keer dat het bestuur een besluit over een verkoop in het Maasdael-traject aan Liberty of Stevens uitstelt, althans de laatste fase van onderhandelingen op basis van exclusiviteit voor zich uit schuift. Wij ontvingen op 15 november 2017 een eerste oproep voor een BAVA waarin de goedkeuring van een bestuursbesluit tot verkoop stond geagendeerd. Dit bestuursbesluit is vervolgens uitgesteld van eind november naar halverwege december en vervolgens naar 22 januari 2018. Wij begrijpen dat het bestuur een hernieuwd uitstel voor ogen staat tot 19 februari a.s., terwijl het Maasdael-traject zich ondertussen al geruime tijd in een stadium bevindt waarin op basis van exclusiviteit de laatste punten van een transactie uitonderhandeld kunnen worden.

Wij hebben van Maasdael begrepen dat Liberty heeft aangegeven niet akkoord te gaan met een nieuw uitstel van een bestuursbesluit tot verkoop tot 19 februari a.s. Liberty is kennelijk bereid tot 2 februari a.s. de tijd te nemen de asset purchase agreement verder uit te onderhandelen, waarna op 9 februari a.s. de documentatie moet worden getekend. Indien deze tijdslijnen niet worden gehaald, zal Liberty zich uit het verkoopproces terugtrekken.

ABN AMRO dringt erop aan dat het bestuur deze reactie van Liberty ter harte neemt en de laatste onderhandelingen met Liberty afrondt. Een uitstel tot 19 februari a.s. om een herfinanciering te bewerkstelligen is niet langer opportuun. VADA en de STAK hebben inmiddels ruim anderhalf jaar de tijd gehad om alternatieven te onderzoeken, zonder dat dit tot enig concreet resultaat heeft geleid. ABN AMRO heeft de zoektocht naar alternatieven toegestaan zolang het Maasdael-traject – dat al bijzonder lang loopt en waarin Maasdael meerdere keren tot spoediger besluitvorming heeft gemaand – niet onnodig zou worden vertraagd of verstoord. De rek is er nu uit en het bestuur dient, in het belang van de vennootschap en alle betrokkenen bij VADA, het zekere boven het onzekere te stellen.

Wij zijn bereid de uitkomsten van de laatste onderhandelingen met Liberty af te wachten conform de door Liberty gestelde tijdslijnen, op voorwaarde dat het bestuur daartoe de noodzakelijke stappen onderneemt. Wij wensen echter uiterlijk op 9 februari a.s. integraal te zijn afgelost danwel bewijs te hebben ontvangen van een ons conveniërende, volledig uitonderhandelde en rechtsgeldig ondertekende en onvoorwaardelijke transactie waaruit wij integraal zullen worden afgelost. Eventuele noodzakelijke besluitvorming dient tevens voordien te hebben plaatsgevonden. Indien noodzakelijk is ABN AMRO in hoedanigheid van stemgerechtigd pandhouder bereid in te stemmen met een verkorte oproepingstermijn voor een BAVA, zodat een transactie niet op dergelijke formaliteiten zal stranden.

Indien wij op 9 februari a.s. niet integraal zijn afgelost en/of geen conveniërend bewijs hebben ontvangen dat een integrale aflossing zal plaatsvinden, zullen wij de executie van onze zekerheden ter hand nemen. In voorbereiding daarop zullen wij het NTAB alvast opdracht geven een afspraak te maken voor een inventarisatie van de aan ons verpande activa. Zij zullen hiertoe op korte termijn contact met u opnemen. De kosten hiervan zullen bij VADA in rekening worden gebracht conform de algemene voorwaarden.

Wij behouden ons tevens het recht voor op kortere termijn een executie te starten, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven.’

4.37.

Op verzoek van VADA en [appellant] heeft ABN AMRO de bij de brief van

29 januari 2018 gestelde termijn verlengd tot 20 februari 2018. Bij overeenkomst van 19 februari 2018 (hierna: SPA) heeft [appellant] de aandelen in VADA verkocht aan HKS Scrap Metals B.V. (hierna: HKS). Dit heeft uiteindelijk geleid tot levering van de aandelen in VADA aan HKS. De schuld aan ABN AMRO is inmiddels volledig afgelost.

4.38.

Bij brief van 5 maart 2018 van de advocaat van [appellanten] aan de advocaat van MER hebben [appellanten] de buitengerechtelijke ontbinding van de MER-overeenkomst ingeroepen.

4.39.

Bij dagvaarding van 4 april 2018 heeft MER bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een vordering ex artikel 843a Rv tegen [appellanten] aanhangig gemaakt. In die procedure heeft MER onder meer overlegging van de SPA gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 26 april 2018 is die vordering afgewezen.

4.40.

Op 17 april 2018 heeft MER ten laste van [appellanten] conservatoire beslagen doen leggen, waaronder conservatoir derdenbeslag onder HKS.

4.41.

Ter zake van het onder HKS gelegde derdenbeslag heeft HKS een verklaring

afgelegd met de volgende inhoud:

‘Uit hoofde van een
share sale and purchase agreementvan 19 februari 2018 tussen HKS en de heer [appellant] (hierna: SPA) zal HKS - mits tijdig en volledig aan alle voorwaarden en verplichtingen die voortvloeien uit de SPA is voldaan – de volgende bedragen verschuldigd zijn aan de heer [appellant]:

1. De koopprijs (
Purchase Price) zoals vast te stellen conform de SPA en bijlagen daarbij, zijnde kort gezegd:

€ 15.000.000,-
minuseen pro memorie bedrag als zogenaamd
Leakage Amountdat tevens moet worden vastgesteld conform de SPA. Het werkelijke beloop van de uiteindelijk verschuldigde koopprijs is zodoende thans nog onzeker.

2. Een potentieel bonusbedrag vast te stellen conform de SPA en bijlagen daarbij. Ingevolge de SPA zal de verplichting tot betaling van het bonusbedrag in ieder geval niet eerder opeisbaar zijn dan 31 december 2022.

Het bonusbedrag zal worden vastgesteld conform de berekeningswijze zoals uiteengezet in de SPA en bijlagen daarbij. Het werkelijke beloop van het bonusbedrag, en of het bonusbedrag überhaupt verschuldigd zal zijn, is zodoende thans nog onzeker.’

4.42.

Opdat na de beslaglegging toch levering van de aandelen aan HKS en betaling door HKS konden plaatsvinden zijn [appellanten], HKS, MER en mr. P.H.N. Quist, notaris, op of omstreeks 27 april 2018 een escrow overeenkomst aangegaan. Op grond van die overeenkomst zal de notaris – kort weergegeven – de koopprijs tot en met uiterlijk 3 mei 2020 in escrow houden, overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst. Indien aan de notaris een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraak wordt overgelegd die is gewezen tussen [appellant] en MER zal de notaris ingevolge de artikelen 3.2 aanhef en onder c in samenhang met 3.3 aanhef en onder d van de overeenkomst tot betaling overgaan overeenkomstig die rechterlijke uitspraak. Indien de datum van 3 mei 2020 verstrijkt zonder dat de notaris een ingevolge de escrow overeenkomst geldende andersluidende instructie heeft ontvangen, zal de notaris de koopprijs uitbetalen aan [appellant].

4.43.

[appellanten] hebben in kort geding (voorwaardelijke) opheffing van de door MER ten laste van hen gelegde conservatoire derdenbeslagen gevorderd. Bij vonnis van 13 juli 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de beslagen opgeheven onder de voorwaarde dat als zekerheid het bedrag van € 5.940.000 op de escrow-rekening wordt aangehouden en dat het meerdere boven dat bedrag op eerste verzoek van [appellant] aan de notaris zal worden vrijgegeven aan [appellant]. Op basis daarvan is het meerdere vrijgegeven aan [appellant].

4.44.

Op 23 juli 2018 heeft STAK aan Value8 € 1.875.000 betaald.

Procedure bij de rechtbank

5. In eerste aanleg heeft MER, na eiswijziging, gevorderd – zakelijk weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in de hoofdzaakprimair

1. te verklaren voor recht dat de MER-overeenkomst niet is ontbonden;

2. STAK en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MER van € 6.000.000 met de wettelijke handelsrente, te vermeerderen met 40% van:

( i) de in de SPA overeengekomen resultaatsafhankelijke nabetaling op de koopprijs voor de aandelen in VADA wanneer deze opeisbaar is; en

(ii) eventuele andere nabetalingen van HKS en/of VADA aan [appellant] of een aan [appellant] gelieerde entiteit of persoon, met de wettelijke handelsrente, waaronder mogelijk de waarde van de mogelijk op/of rond 16 februari 2018 overeengekomen putoptie voor de Dagenham werf (de Putoptie), wanneer deze uitgeoefend wordt;

subsidiair3. STAK en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MER van 40% van de geldstromen die van HKS naar STAK en/of [appellant] (zullen) lopen (waaronder de koopprijs, de Nabetaling en mogelijk de waarde van de Putoptie), met de wettelijke handelsrente;
in het incident ex artikel 843a Rv4. [appellanten] te bevelen aan MER afschrift te verschaffen van de SPA tussen HKS en [appellant] met eventuele bijlagen en sideletters en documentatie van de mogelijk overeengekomen putoptie voor de Dagenham-werf, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

5. [appellanten] te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.

6. [appellanten] hebben in reconventie gevorderd – zakelijk weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a. de ten laste van hen gelegde conservatoire derdenbeslagen onder HKS en Euro-Scrap Alliance B.V. op te heffen en te bepalen dat alle gelden op de rekening van de notaris aan [appellant] zullen worden vrijgegeven;
b. MER te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat;
c. MER te veroordelen tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 25.000;
d. MER te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.

7. Bij eindvonnis van 15 januari 2020 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie in de hoofdzaak en in het incident (grotendeels) toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Beoordeling in hoger beroepVorderingen en eiswijzigingen

8. [appellanten] vorderen in hoger beroep in conventie dat het hof de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 27 februari 2019 (in het incident) en 15 januari 2020 (in de hoofdzaak) vernietigt en, opnieuw rechtdoende, primair de vorderingen van MER in conventie alsnog afwijst, dan wel subsidiair de vordering van MER ‘tot verdere nabetalingen’ afwijst, althans voor recht verklaart dat aanspraken van [appellant] op grond van de arbeidsovereenkomst met HKS niet onder ‘verdere nabetalingen’ vallen. Tevens hebben [appellanten] in hoger beroep hun eis in reconventie gewijzigd en vorderen dat het hof:
a)
primair

- voor recht verklaart dat de voorwaarden, waaronder MER aanspraak zou kunnen maken op vruchtgebruik van enig percentage van de aandelen die [appellant] hield in VADA, niet waren en zijn vervuld; en dat MER dus geen aanspraak had en heeft op enig deel van de

opbrengst van de verkoop van de aandelen die [appellant] hield in VADA;

b)
subsidiair

- het beroep door [appellant] op ontbinding van de MER-overeenkomst in rechte aanvaardt, althans de MER-overeenkomst ontbindt;
- MER veroordeelt tot betaling aan [appellant] binnen twee dagen na het in dezen te wijzen arrest van alle door MER van VADA ontvangen management-fees en reis- en onkosten, te

vermeerderen met de wettelijke rente over het totaalbedrag van die fees vanaf 3 november 2020 (althans: een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen datum), tot aan de dag

van algehele betaling door MER;

c)
meer subsidiair

- het beroep van [appellant] op partiële ontbinding van de MER-overeenkomst (in die zin dat de ontbinding betrekking heeft op het deel van de MER-overeenkomst dat ziet op verbintenissen van [appellant]) in rechte aanvaardt, althans de MER-overeenkomst

partieel ontbindt;

- MER veroordeelt tot betaling aan [appellant] binnen twee dagen na het in dezen te wijzen arrest van alle door MER van VADA ontvangen management-fees en reis- en onkosten, te

vermeerderen met de wettelijke rente over het totaalbedrag van die fees vanaf 3 november 2020 (althans: een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen datum), tot aan de dag

van algehele betaling door MER;

d)
nog meer subsidiair

- voor recht verklaart dat MER slechts recht heeft op 40% van de netto-opbrengst van de verkoop van de aandelen die [appellant] hield in VADA, zodat MER het te veel ontvangen bedrag dient terug te betalen en MER veroordeelt om binnen twee dagen na het in dezen te wijzen arrest een bedrag van EUR 2.433.980,60 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 april 2018, althans: 1 mei 2018, althans 20 januari 2020 (althans: een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen datum) tot aan de dag van algehele (terug)betaling door MER;
voorts

de vorderingen zoals geformuleerd in het processtuk van [appellant] d.d. 20 juni 2018 (conclusie van antwoord) onder nummer 25.1 onderdeel b, c en d alsnog toewijst;

a. a)
primair

het beslag dat MER heeft gelegd onder HKS op vorderingen van [appellant] op HKS ter zake van ‘nabetalingen’ en kwijtscheldingen aan [appellant] (door MER in het beslagrekest van 25 februari 2020 aangeduid als ‘Tweede Deel Koopprijs’), opheft;

b)
subsidiair

dat beslag opheft voor zover het betrekking heeft op betalingsverplichtingen van HKS uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en HKS (waaronder de bonus), zodat HKS weer vrijelijk betalingen mag verrichten aan [appellant] op grond van genoemde arbeidsovereenkomst;

c)
primair en subsidiair

MER verbiedt ter zake opnieuw ten laste van [appellant] onder HKS beslag te doen leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 en daarnaast van € 10.000 voor elke dag (een dagdeel daaronder begrepen) waarop MER nalaat een dergelijk nieuw

beslag op te heffen;
MER veroordeelt tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] op grond van het eindvonnis aan MER heeft betaald dan wel MER in het kader van de tenuitvoerlegging van dat vonnis op hem heeft verhaald, met wettelijke rente;
MER veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, met wettelijke rente en nakosten.

9. MER heeft tegen deze eiswijziging niet op de daartoe aangewezen grond bezwaar gemaakt en deze komt naar het (ambtshalve) oordeel van het hof ook niet in strijd is met de goede procesorde, zodat het hof uitgaat van de vordering, zoals gewijzigd.

10. MER heeft bij memorie van antwoord, akte houdende eiswijziging in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel de grieven van [appellanten] bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Tevens heeft MER haar eis in conventie in hoger beroep gewijzigd en vordert thans, onder handhaving van haar primaire vordering,
subsidiair:
- te verklaren voor recht dat STAK en [appellant] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de MER-overeenkomst tegenover MER;
- te verklaren voor recht dat STAK en [appellant] hoofdelijk een bedrag verschuldigd zijn aan MER van € 6.000.000 aan vervangende schadevergoeding, met wettelijke handelsrente;
- STAK en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MER van € 6.000.000 aan vervangende schadevergoeding, met wettelijke handelsrente;
- STAK en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan MER van vervangende schadevergoeding van 40% van
(i) de in de SPA overeengekomen resultaatsafhankelijke betaling op de koopprijs voor de aandelen in VADA, wanneer deze opeisbaar is, en
(ii) eventuele andere nabetalingen van HKS en/of VADA aan [appellant] of een aan Van
Dalen gelieerde entiteit of persoon, zo te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, waaronder mogelijk de waarde van de mogelijk op of rond 16 februari 2018 overeengekomen putoptie voor de Dagenhamwerf, wanneer deze uitgeoefend wordt;
- veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties, met wettelijke rente en nakosten.

11. [appellanten] hebben tegen deze eiswijziging niet op de daartoe aangewezen grond bezwaar gemaakt en deze komt naar het (ambtshalve) oordeel van het hof ook niet in strijd is met de goede procesorde, zodat het hof uitgaat van de vordering, zoals gewijzigd.

De grieven in het principaal appel

12. De grieven in het principaal appel zijn gericht tegen het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen tussenvonnis van 27 februari 2019 en het eindvonnis van 15 januari 2020.

12. Grief 1, waarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte in rov. 2.8 van het bestreden eindvonnis heeft vastgesteld dat de MER-overeenkomst op 13 november 2014 is tot stand gekomen, is gegrond, zoals hiervoor onder 4 overwogen. Dit is voor de beoordeling van de zaak niet van belang en kan dus niet tot vernietiging van dat vonnis leiden.

12. Grief 2 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.4 van het bestreden eindvonnis het verweer van [appellant] niet goed heeft samengevat en twee niet vermelde verweren niet bij haar beoordeling heeft betrokken: (i) de aanspraak van MER op vestiging van een vruchtgebruik op de aandelen is onverenigbaar met de verpanding van de aandelen aan ABN AMRO en (ii) nu de aandelen niet vóór 14 november 2017 zijn verkocht en partijen geen redelijke oplossing hebben gevonden, heeft MER haar recht daarop verspeeld.

12. Grief 3 is gericht tegen rov. 2.23 van het bestreden tussenvonnis en rov. 4.6 tot en met 4.10 van het bestreden eindvonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat uit de stellingen en producties van [appellanten] niet kan worden afgeleid dat sprake is van een tekortkoming van MER die ontbinding van de MER-overeenkomst kan rechtvaardigen. In de toelichting op de grief stellen [appellanten] dat de rechtbank heeft miskend dat MER de partij is die de vorderingen heeft ingesteld, zodat zij dient te bewijzen dat zij haar aanspraak onder de MER-overeenkomst op het vruchtgebruik geldend kan maken. Voor zover dat anders zou zijn, stellen [appellanten] dat op MER een resultaatsverbintenis rustte, te weten dat zij ervoor diende te zorgen dat VADA uit haar slechte financiële situatie zou komen en dat de bank in elk geval tot eind 2016 zou doorfinancieren op voorwaarden die van [appellant] acceptabel waren en waarbij de zelfstandigheid van VADA voorop zou staan. Dat is MER niet gelukt, zodat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van het vruchtgebruik niet was voldaan, aldus [appellanten] Zij hebben in dit verband drie gronden aangevoerd die volgens hen ontbinding van de MER-overeenkomst rechtvaardigen:
1. MER heeft in de periode van 10 november 2014 tot 13 januari 2015 nagenoeg niets gedaan om te bewerkstellingen dat ABN AMRO de financiering zou willen continueren.
2. MER heeft niet voldaan aan haar verplichting uit de MER-overeenkomst om actief de directie te voeren binnen VADA. Zij heeft in strijd met het uitgangspunt in haar presentatie gekozen voor een verkooptraject van activa in plaats van een alternatief financieringstraject en heeft geen rekening gehouden met de belangen van [appellant], die naast VADA, mede contractspartij was.
3. MER heeft heimelijke verkoopgesprekken gevoerd met derden, wat zich slecht verdraagt met haar opdracht ervoor te zorgen dat ABN AMRO op voor [appellant] acceptabele voorwaarden een nieuwe financieringsovereenkomst zou aangaan, althans de bestaande financiering zou continueren. De overgelegde verklaringen van Peter Maronnier (Zorab) en B. Sleeman laten het ontluisterende beeld zien van MER die op slinkse wijze probeerde achter de rug van [appellant] om VADA over te nemen.
Deze tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de MER-overeenkomst, aldus [appellanten] Zij hebben hun eis in die zin gewijzigd dat zij (subsidiair) vorderen voor recht te verklaren dat de MER-overeenkomst is ontbonden, althans dat het hof deze alsnog (zo nodig partieel) ontbindt. MER dient de door haar (op grond van het eindvonnis dan wel als managementvergoeding) ontvangen bedragen aan [appellant] teug te betalen. De waarde van de prestatie van MER was voor [appellant] nihil, zodat aan MER geen waardevergoeding toekomt, aldus [appellanten]

12. Grief 4 is gericht tegen rov. 4.11 tot en met 4.24 van het bestreden eindvonnis. In de toelichting op de grief klagen [appellanten] dat de rechtbank de MER-overeenkomst verkeerd heeft uitgelegd. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank geen of onvoldoende aandacht besteed aan de redenen waarom [appellant] de MER-overeenkomst is aangegaan; deze zijn mede van belang voor de uitleg daarvan. De achtergrond van de MER-overeenkomst was niet (uitsluitend) een bestuurswissel, maar de wens van [appellant] dat VADA uit de greep van Bijzonder Beheer zou raken, zelfstandigheid zou heroveren en op normale wijze zou worden gefinancierd. ABN AMRO heeft bij brief van 4 juli 2016 de opschorting van de opzegging van de financiering laten vervallen om [appellant] te dwingen tot verkoop van de aandelen over te gaan. [appellanten] stellen dat, hoewel ABN AMRO VADA feitelijk bleef doorfinancieren totdat de aandelen in VADA waren overgedragen aan HKS, de financiering voor, op en na 4 juli 2016 niet plaatsvond op voor [appellant] acceptabele voorwaarden (en ook niet op basis van de bestaande kredietovereenkomst). Het oordeel van de rechtbank dat niet van belang is dat de financiering plaatsvond op voorwaarden die in negatieve zin afweken van wat in het verleden gebruikelijk was, is volgens [appellanten] dan ook onbegrijpelijk. Aan de voorwaarden voor verkrijging door MER van het vruchtgebruik op de aandelen VADA was dus niet voldaan. Ook onder de nieuwe afspraken die volgen uit de mailwisseling in mei/juni 2015 is overeind gebleven dat het recht op het vruchtgebruik slechts zou ontstaan als binnen de overeengekomen periode van twaalf maanden de financiering zou worden gecontinueerd op voor [appellant] acceptabele voorwaarden. De verlenging van de termijn van twaalf maanden was (met name) in het belang van MER; in plaats van vijf maanden had zij daardoor nog anderhalf jaar om te bewerkstelligen dat financiering op door [appellant] acceptabele voorwaarden zou worden gerealiseerd. Zou dat niet lukken, dan zou MER geen vruchtgebruik krijgen, aldus [appellanten] Zij hebben verder gesteld dat in de e-mail van mr. Hagendoorn van 1 juni 2015 tot uitdrukking wordt gebracht dat [appellant] wenst dat ABN AMRO ten minste tot 31 december 2016 blijft financieren op voor hem acceptabele voorwaarden waarbij geldt dat indien niet uiterlijk die datum een nieuwe kredietovereenkomst is aangegaan maar wordt doorgefinancierd op de bestaande voorwaarden, dit wordt geacht een herfinanciering te zijn. Omdat sinds 4 juli 2016 geen sprake meer was van financiering op basis van de bestaande kredietovereenkomst, is de voorwaarde waaronder MER recht heeft op vruchtgebruik op 40% van de aandelen VADA dus niet vervuld, aldus [appellanten] Daaraan doet volgens hen niet af dat in de in rov. 4.23 genoemde stukken wordt gesteld dat het vruchtgebruik een gegeven moet worden beschouwd: daarmee is bedoeld het
voorwaardelijkrecht van vruchtgebruik. Het vruchtgebruik is ook nooit – bij notariële akte – gevestigd, zodat het bij een voorwaardelijk recht is gebleven, aldus [appellanten]

12. Grief 5 is gericht tegen rov. 4.3, 4.25, 4.26 en 4.27 van het bestreden eindvonnis. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank de grondslag van de eiswijziging van MER onjuist uitgelegd. Zij hebben aangevoerd – samengevat – dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat (van de vestiging) van een vruchtgebruik op de aandelen in VADA nooit sprake is geweest en dat onduidelijk is op welke grond de rechtbank de vordering van MER tot betaling van 40% van de verkoopprijs voor de aandelen VADA toewijsbaar heeft geacht. Verder wordt in de grief geklaagd dat de rechtbank bij de vaststelling van de aanspraak van MER niet de door [appellant] gemaakte kosten voor door hem ingeschakelde adviseurs en advocaten van de verkoopprijs heeft afgetrokken op de grond dat dit niet concreet is afgesproken.

12. Grief 6 is gericht tegen rov. 2.31 en 2.32 van het bestreden tussenvonnis en rov. 4.28 tot en met 4.30 van het bestreden eindvonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de verkoop aan Value8 van (uiteindelijk) 15% van de aandelen in VADA niet aan MER kan worden tegengeworpen. Volgens [appellanten] heeft mr. Hagendoorn MER op de hoogte gesteld van de verkoop van de aandelen aan Value8 en heeft MER hiertegen niet geprotesteerd. Hoe dan ook is in de MER-overeenkomst bepaald dat [appellant] met uitsluiting van anderen bepaalt of en tegen welke voorwaarden hij aandelen in VADA aan een derde verkoopt. Er is geen aanleiding om te oordelen dat MER erop mocht vertrouwen dat het daarbij zou gaan om een verkoop onder zakelijke voorwaarden. Naar [appellanten] stellen, stond de verkoop van 15% van de aandelen aan Value8 voor € 1 [appellant] dus vrij. Anders dan MER ontving Value8 bovendien (behalve aandelen in VADA) geen vaste fee voor haar advieswerkzaamheden. In zoverre was de transactie met Value8 ook niet onzakelijk, aldus [appellanten]

12. Grief 7 is gericht tegen rov. 4.36 van het bestreden eindvonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat de verkoopprijs ook eventuele nabetalingen omvat. [appellanten] hebben in hoger beroep de SPA overgelegd waaruit blijkt dat [appellant] mogelijk recht verkrijgt op een bonus. Volgens [appellanten] staat deze bonus los van de verkoopprijs van de aandelen: deze is persoonlijk en verstrekt aan [appellant] in zijn hoedanigheid van werknemer van HKS, waar hij in dienst is tot 1 januari 2023.

12. Grief 8 bestrijdt de verwerping door de rechtbank (in rov. 4.39) van het standpunt van [appellanten] dat de totale beloning voor MER, gelet op de omvang daarvan en afgezet tegen haar inspanningen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

12. Grief 9 is een algemene slotgrief. [appellanten] hebben ook een bewijsaanbod gedaan.
De grieven in het incidenteel appel

12. In incidenteel appel heeft MER verschillende bezwaren aangevoerd tegen het bestreden tussenvonnis en het bestreden eindvonnis. Haar bezwaren kunnen als volgt worden samengevat.

12. Volgens MER heeft de rechtbank in rov. 2.19 van het bestreden tussenvonnis ten onrechte overwogen dat niet zeer eenvoudig bepaalbaar is welke rechten MER aan de MER-overeenkomst kan ontlenen. De afspraken in die overeenkomst zijn voldoende duidelijk. Bovendien lijkt de rechtbank hierop terug te komen in rov. 4.11 van het bestreden eindvonnis, aldus MER.

12. MER kan zich niet vinden in de overweging in het bestreden eindvonnis (rov. 4.13) dat [appellant] de voorwaarden verbonden aan de financiering door ABN AMRO noodgedwongen heeft geaccepteerd omdat er voor [appellanten] geen alternatief was, anders dan uitwinning van zekerheden door ABN AMRO. Volgens MER waren er wel degelijk goede alternatieven. Verder had [appellant] ervoor kunnen kiezen VADA te verkopen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, weken de voorwaarden waaronder ABN AMRO VADA na het sluiten van de MER-overeenkomst doorfinancierde, niet in negatieve zin af van die van vóór het sluiten van de MER-overeenkomst, aldus MER.

12. MER bestrijdt de overweging in het bestreden eindvonnis (rov. 4.14) dat de visie van [appellanten] dat ABN AMRO wilde worden afgelost en dat ABN AMRO in feite een informele uitwinningsprocedure voerde, juist is. Naar MER stelt, heeft ABN AMRO VADA altijd doorgefinancierd en is nooit overgegaan tot het uitwinnen van zekerheden, ook niet informeel.

12. MER heeft ook bezwaar tegen de overweging in het bestreden eindvonnis (rov. 4.26 en, in gelijke zin, rov. 4.36) dat partijen een resultaatsafhankelijke beloning van MER voor ogen stond die in economische zin zoveel mogelijk gelijk zou zijn met de economische rechten van een aandeelhouder en dat MER dit niet heeft weersproken. Voor zover de rechtbank hiermee bedoelt dat MER slechts aanspraak had op enige vergoeding indien zijzelf een bepaald resultaat tot stand bracht, kan MER zich niet in deze overweging vinden. De aanspraak van MER op een vergoeding ontstond zodra de in de MER-overeenkomst genoemde gebeurtenissen zich voordeden, aldus MER.

12. Zowel in het bestreden tussenvonnis (rov. 2.31) als in het bestreden eindvonnis (rov. 4.28-4.29) overweegt de rechtbank dat Value8 aanspraak heeft op 15% van de aandelen in VADA. MER betwist die aanspraak en in ieder geval dit percentage. [appellanten] hebben nooit openheid van zaken gegeven. Value8 heeft zelf verklaard dat zij een economisch belang in VADA bezit van 10%, aldus MER.

12. De rechtbank heeft in rov. 4.33 van het bestreden eindvonnis overwogen dat voor een hoofdelijke veroordeling van [appellant] en STAK geen grond bestaat. MER bestrijdt dit en stelt dat STAK partij is bij de MER-overeenkomst en verplichtingen tegenover MER op zich heeft genomen. Het feit dat ervoor is gekozen de aandelen te decertificeren, maakt volgens haar niet dat STAK bevrijd is van haar verplichtingen tegenover MER.

12. MER kan zich ook niet vinden in het oordeel van de rechtbank in het bestreden eindvonnis (rov. 4.35) dat de gevorderde wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is. Volgens haar is wel degelijk sprake van, kort gezegd, een handelsovereenkomst.

12. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis (rov. 4.36) ook overwogen dat het in de MER-overeenkomst onder 2 genoemde rekenvoorbeeld betrekking heeft op een andere situatie dan de onder 1 bedoelde verkoop aan een andere partij. Naar MER stelt, was het de bedoeling van partijen dat MER volledig zou meedelen met de plussen en minnen van een verkoop aan een derde, reden waarom er geen onderscheid is gemaakt tussen de onder 1 en 2 bedoelde verkoopprijs. Een andere uitleg is ook niet logisch: als de hoogte van de vordering niet wordt gebaseerd op het rekenvoorbeeld, zou de aanspraak van MER bij vruchtgebruik hoger zijn dan bij verkoop. Er is geen reden waarom in één overeenkomst twee verschillende begrippen van ‘verkoopprijs’ zouden moeten worden gehanteerd, aldus MER.

12. MER maakt verder bezwaar tegen de overweging in het bestreden eindvonnis (rov. 4.38) dat juist is dat MER in deze situatie zeer ruim wordt beloond en dat de MER-overeenkomst in dit geval bijzonder gunstig voor MER uitpakt. Volgens MER moet haar beloning worden afgezet tegen – kort gezegd – de inspanningen van MER en de risico’s die zij heeft genomen (onder andere in het Verenigd Koninkrijk) en de ontwikkeling die VADA en [appellant] hebben doorgemaakt sinds het aangaan van de MER-overeenkomst: van de facto failliet naar een heel goed bedrijfsresultaat (voor VADA) met een positieve verkoopopbrengst (voor [appellant] en MER) die nog verder kan oplopen.

12. In het bestreden tussenvonnis (rov. 2.15) heeft de rechtbank overwogen dat zij zich, in het kader van dit incident en voor zover relevant, aansluit bij de beoordeling die ten grondslag ligt aan de beslissing in het opheffingskortgeding. Daarin heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat (aannemelijk is dat) MER aanspraak heeft op 40% economisch belang in VADA. MER kan zich niet vinden in het vonnis in het opheffingskortgeding voor zover dit strijd en/of niet in lijn is met haar stellingen in de bodemprocedure.
Uitleg MER-overeenkomst

12. De grieven 2 tot en met 9 in het principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De uitleg van de MER-overeenkomst staat daarin voorop.

12. Zowel voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarde waaronder MER op grond van de MER-overeenkomst aanspraak heeft op een gedeelte van de verkoopopbrengst van de aandelen in VADA, als voor de beoordeling of MER is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit die overeenkomst, moet de MER-overeenkomst, zoals herzien na de e-mailwisseling in mei/juni 2015, worden uitgelegd. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
Doorfinancieren op voor [appellant] acceptabele voorwaarden

12. Uit de brief van [appellant] aan MER van 12 november 2014 (zie 4.10 hiervoor), bezien in samenhang met de MER-overeenkomst, volgt dat het belangrijkste doel van die overeenkomst was te bewerkstelligen dat ABN AMRO VADA gedurende twaalf maanden zou doorfinancieren op voor [appellant] acceptabele voorwaarden. In het akkoord van [appellant] met (onder meer) de
bullets‘MER wordt mede aandeelhouder’ en ‘Vanuit aandeelhouderschap wordt de herstructurering afgerond’ ligt besloten (dat partijen voor ogen stond) dat, om dit doel te bereiken, een herstructurering van VADA moest plaatsvinden en dat MER – aanvankelijk als (beoogd) aandeelhouder, later als (beoogd) vruchtgebruiker – hiermee (mede) was belast. In het geval dat het doel – doorfinancieren door ABN AMRO – gerealiseerd zou worden, verbond [appellant] zich aan MER aanspraak te geven op het vruchtgebruik dan wel de verkoopopbrengst van 40% van de aandelen in VADA of, bij verkoop van die aandelen binnen twaalf maanden, van 20% van de aandelen in VADA. Hieruit heeft MER redelijkerwijs moeten begrijpen dat op haar de verbintenis rustte om, via een herstructureringsplan, het ertoe te leiden dat ABN AMRO, die bij e-mail van 7 november 2014 feitelijk de kredietverlening aan VADA had stopgezet, VADA zou doorfinancieren op voor [appellant] acceptabele voorwaarden voor een periode van (in ieder geval) twaalf maanden.

12. Medio 2015 hebben partijen de MER-overeenkomst herzien in die zin dat zij nadere afspraken hebben gemaakt over een verlenging van de termijn van twaalf maanden gedurende welke ABN AMRO VADA diende door te financieren op voor [appellant] acceptabele voorwaarden en de datum waarop MER recht krijgt op 40%, in plaats van 20%, van de verkoopopbrengst van de aandelen in VADA. In de correspondentie hierover wordt – voor het eerst – melding gemaakt van een
nieuwefinanciering (in plaats van doorfinancieren). In zijn e-mail van 26 mei 2015 heeft mr. Hagendoorn MER bericht dat 20% van kracht blijft zolang geen sprake is van een herfinanciering en dat het [appellant] daarbij gaat om een ‘nieuwe financiering’, ofwel bij ABN AMRO, ofwel bij een andere bank, waaraan hij toevoegt: ‘dus niet het ‘voortmodderen’ met de huidige financiering’. Dat het de bedoeling van [appellant] was dat er een nieuwe kredietovereenkomst zou worden gesloten heeft mr. Hagendoorn bevestigd in zijn e-mail van 1 juni 2015 van 12.32 uur; dat MER dat ook zo heeft begrepen volgt uit haar reactie bij e-mail van 1 juni 2015 van 13.01 uur waarin ook zij spreekt van een ‘nieuwe kredietovereenkomst’. [appellant] mocht er dan ook redelijkerwijs op vertrouwen dat MER instemde met deze (nieuwe) eis. Wat daarvan zij, mr. Hagendoorn heeft in zijn laatstgenoemde e-mail deze eis in die zin bijgesteld dat als op 31 december 2015 geen sprake zou zijn van een nieuwe kredietovereenkomst, maar VADA door zou gaan op basis van de
bestaandekredietovereenkomst, dit geacht wordt een herfinanciering te zijn. In die e-mail van 1 juni 2015 van 14.42 uur heeft mr. Hagendoorn voorgesteld dat bij een (vrijwillige of onvrijwillige) verkoop van de aandelen in VADA vóór 1 februari 2016 20% geldt. Bij e-mail van 23 juni 2015 is MER (uiteindelijk) met dit voorstel akkoord gegaan. Daarom kan in het midden blijven of op grond van de MER-overeenkomst voldoende was dat ABN AMRO de bestaande financiering(sovereenkomst) zou continueren of dat er een nieuwe financieringsovereenkomst tussen ABN AMRO en VADA tot stand diende te komen. Tussen partijen is niet in geschil is dat ABN AMRO VADA feitelijk is blijven doorfinancieren totdat de aandelen in VADA waren overgedragen aan HKS.

12. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat MER geen recht toekomt op het vruchtgebruik van een deel van de aandelen in VADA, dan wel een percentage van de verkoopopbrengst daarvan, omdat de financiering zowel voor, op als na 4 juli 2016 niet heeft plaatsgevonden op voor [appellant] acceptabele voorwaarden en deze ook niet na 31 december 2016 is gecontinueerd op basis van de
bestaandekredietovereenkomst. Het hof oordeelt hierover als volgt.

12. Welke voorwaarden voor [appellant] acceptabel zouden zijn, is niet omschreven, noch in de MER-overeenkomst zelf, noch in de correspondentie daarover. [appellant] heeft in zijn brief van 12 november 2014 slechts als voorbeeld ‘Ebitda-garanties’ genoemd, waarop hij overigens niet meer is teruggekomen. Dat [appellant] wenste dat VADA ‘uit de greep van Bijzonder Beheer zou raken’ (en dat VADA niet langer 2% boeterente zou hoeven betalen), zoals [appellanten] stellen, moge zo zijn. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [appellant] aan MER op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt dat dit als voorwaarde gold voor het verkrijgen door MER van het vruchtgebruik van een percentage van de aandelen in VADA. MER heeft onder die omstandigheden dan ook niet redelijkerwijs hoeven begrijpen dat van ‘voor [appellant] acceptabele voorwaarden’ alleen dan sprake kon zijn als het krediet van VADA niet meer bij de afdeling Bijzonder Beheer in behandeling was (en aan VADA dus ook geen renteopslag van 2% meer in rekening werd gebracht).
Dit geldt temeer nu op het moment dat de MER-overeenkomst werd gesloten, de wens van [appellant] dat VADA ‘uit de greep van Bijzonder Beheer zou raken’, en wel binnen twaalf maanden, niet van enige realiteitszin getuigde, gezien de financiële situatie van VADA toentertijd en de omstandigheden waaronder die was ontstaan. MER heeft in dit verband (onweersproken) aangevoerd dat VADA er in 2013/2014 zeer slecht voor stond, dat zij enorme operationele verliezen leed en dat haar eigen vermogen volledig was uitgehold, mede als gevolg van onverantwoorde privé-onttrekkingen van [appellant], dat VADA mede als gevolg hiervan niet meer aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst kon voldoen en in 2013 door ABN AMRO onder Bijzonder Beheer is gebracht (memorie van antwoord onder 15 en 16). [appellant] mocht er onder de gegeven omstandigheden dan ook niet van uitgaan dat MER de zinsnede ‘voor [appellant] acceptabele voorwaarden’ ook zo had opgevat.

12. Kort voor de totstandkoming van de MER-overeenkomst – op 7 november 2014 – was ABN AMRO gestopt met het toestaan van een overstand. Zoals [appellant] in zijn brief van 11 november 2014 aan ABN AMRO mededeelde, was het voor VADA essentieel dat de kredietlijn weer open ging, zodat de crediteuren weer betaald konden worden. MER is toen namens VADA met ABN AMRO in onderhandeling getreden over een nieuwe kredietovereenkomst. Nadat [appellant] eerder niet akkoord was gegaan met een voorstel van ABN AMRO van 3 december 2014 en ABN AMRO op 13 januari 2015 de kredietovereenkomst had opgezegd, heeft ABN AMRO bij brief van 2 februari 2015 (inleidende dagvaarding, productie 23) VADA bericht bereid te zijn de opzegging voor vier maanden op te schorten (met de mogelijkheid van verlenging met vier maanden) ‘onder stringente voorwaarden (ook aan het adres van de meerderheidsaandeelhouder, de heer R. [appellant] (…))’. ABN AMRO heeft VADA daarbij een voorstel gedaan om de bestaande kredietovereenkomst te wijzigen onder de voorwaarden zoals neergelegd in die brief, waaronder een plan voor herstructurering van VADA. Deze gewijzigde kredietovereenkomst (hierna: de Wijzigings- en Herstructureringsovereenkomst) is door [appellant], zowel voor zichzelf als namens de verschillende werkmaatschappijen (de kredietnemers), ondertekend. Op 3 juni 2015 is [appellant] akkoord gegaan met een wijziging van deze overeenkomst (hierna: de ‘Herstructureringsovereenkomst’) op de in de brief van ABN AMRO van die datum genoemde voorwaarden door ondertekening daarvan. Bij brief van 2 september 2015 heeft ABN AMRO VADA bericht in te gaan op een verzoek van VADA om de Herstructureringsovereenkomst aan te passen zoals in die brief uiteengezet. Die brief is door [appellant] (voor zichzelf en voor iedere kredietnemer) op 7 september 2015 voor akkoord getekend. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] op enig moment tegenover MER heeft kenbaar gemaakt dat de voorwaarden waaronder ABN AMRO doorfinancierde (op grond van de (Wijzigings- en) Herstructureringsovereenkomst) voor hem niet acceptabel waren. Naar het oordeel van het hof heeft MER in het licht van het voorgaande redelijkerwijs mogen begrijpen dat toen [appellant] akkoord ging met de voorwaarden van de Wijzigings- en Herstructureringsovereenkomst, de Herstructureringsovereenkomst en de aanpassing daarvan, sprake was van financiering op ‘voor [appellant] acceptabele voorwaarden’. Met andere woorden: de door [appellant] geaccepteerde financieringsvoorwaarden moeten worden aangemerkt als ‘voor [appellant] acceptabele voorwaarden’. Voor zover [appellanten] stellen dat vóór 4 juli 2016 financiering niet heeft plaatsgevonden op voor [appellant] acceptabele voorwaarden, wordt die stelling om deze reden verworpen. De omstandigheid dat MER medio 2015 akkoord is gegaan met een verlenging van de twaalf-maandentermijn voor het doorfinancieren door ABN AMRO op ‘voor [appellant] acceptabele voorwaarden’, is daarbij niet relevant. [appellant] heeft tijdens het pleidooi zelf bevestigd dat de verlenging van deze termijn (mede) in zijn belang was om een hogere verkoopopbrengst van de aandelen te kunnen realiseren.

12. ABN AMRO heeft VADA bij brief van 4 juli 2016 medegedeeld dat de opschorting van de opzegging van de kredietovereenkomst is komen te vervallen. Desondanks was ABN AMRO bereid op basis van de op dat moment beschikbare informatie en binnen de parameters van de die dag overhandigde liquiditeitsprognose VADA te blijven financieren binnen de kaders van de opgezegde kredietovereenkomst, zoals zij VADA bij brief van 8 juli 2016 heeft bericht,. Daaruit volgt dat ABN AMRO VADA na 4 juli 2016 is blijven financieren op basis van de
bestaandekredietovereenkomst. Vast staat dat ABN AMRO VADA feitelijk heeft doorgefinancierd totdat de aandelen in VADA aan HKS zijn overgedragen.

12. Aangezien aan de voorwaarde van de herziene MER-overeenkomst – dat ABN AMRO VADA na 31 december 2016 is blijven doorfinancieren op basis van de bestaande kredietovereenkomst – is voldaan, heeft MER het recht verkregen op (de vestiging van) het vruchtgebruik van 40% van de aandelen in VADA. Volgens de MER-overeenkomst zou bij verkoop van de aandelen het vruchtgebruik eindigen en zou MER haar corresponderende deel van de verkoopprijs ontvangen. De omstandigheid dat uiteindelijk geen vruchtgebruik op de aandelen in VADA is gevestigd, staat er niet aan in de weg dat MER aanspraak kan maken op 40% van de verkoopopbrengst van die aandelen, zoals overeengekomen. Of het vruchtgebruik onverenigbaar was met het pandrecht van ABN AMRO, zoals [appellanten] nog hebben aangevoerd, kan in het midden blijven; de vestiging van het vruchtgebruik is immers achterwege gebleven.

12. Uit het voorgaande volgt dat MER uit hoofde van de MER-overeenkomst in beginsel aanspraak heeft op 40% van de verkoopopbrengst van de aandelen in VADA. Hierop stuit de (primair) door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht dat de voorwaarden waaronder MER aanspraak kan maken op enig deel van de verkoopopbrengst van de aandelen in VADA, af.
MER-overeenkomst na 14 november 2017 uitgewerkt?

12. [appellanten] voeren (subsidiair) aan dat MER haar recht op 40% van de verkoopopbrengst van de aandelen in VADA heeft verspeeld omdat de aandelen niet vóór 14 november 2017 zijn verkocht en partijen geen redelijke oplossing hebben gevonden. Zij verwijzen hiertoe naar de oorspronkelijke MER-overeenkomst waarin is bepaald dat STAK verplicht is binnen drie jaar te verkopen, waarna MER haar deel van de verkoopprijs ontvangt en de ‘onderhavige regeling’ – de MER-overeenkomst – eindigt, en dat als verkoop op redelijke voorwaarden niet mogelijk is, partijen gezamenlijk naar een oplossing zoeken.

12. Dit verweer slaagt niet. De termijn van drie jaar moet worden geacht in de MER-overeenkomst te zijn opgenomen in het belang van MER: deze markeert het tijdstip waarop haar vordering op [appellant] (tot betaling van een percentage van de verkoopprijs van de aandelen in VADA) opeisbaar zou worden. Voor het geval dat verkoop binnen die termijn op redelijke voorwaarden niet mogelijk zou blijken, voorziet de MER-overeenkomst – mede in het belang van [appellant], om te voorkomen dat hij vanwege die termijn gedwongen zou zijn de aandelen onder ongunstige voorwaarden te verkopen – in een regeling: partijen zullen samen naar een oplossing zoeken. De bedoeling daarvan kan niet zijn geweest dat als partijen het niet eens zouden worden over een oplossing, bijvoorbeeld doordat [appellant] daaraan niet zou willen meewerken, de aanspraak van MER zou komen te vervallen. In ieder geval heeft MER deze, door de advocaat van [appellant] opgestelde, bepaling in de MER-overeenkomst onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet in die zin hoeven begrijpen. Zolang er, door welke oorzaak ook, geen oplossing was gevonden, bleef de aanspraak van MER dus in stand.

Is sprake van een tekortkoming van MER?

45. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of MER is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de MER-overeenkomst en of [appellanten] de MER-overeenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden, waardoor [appellant] van zijn verbintenis tot betaling van 40% van de verkoopopbrengst is bevrijd. Anders dan [appellanten] menen, rusten de stelplicht en de bewijslast van de tekortkoming niet op MER, maar op hen. Aan de vorderingen van MER ligt ten grondslag dat zij aanspraak maakt op nakoming van de MER-overeenkomst. Dat zij in dat verband, onder andere, een negatieve verklaring voor recht vordert – dat de MER-overeenkomst niet is ontbonden – heeft geen omkering van de bewijslast tot gevolg. [appellanten] voeren als verweer dat sprake is van een tekortkoming van MER en dat zij op die grond de MER-overeenkomst terecht hebben ontbonden en zijn bevrijd van hun verplichting aan MER een percentage van de verkoopopbrengst te betalen. Dit is een bevrijdend verweer: [appellanten] beroepen zich op het rechtsgevolg van de tekortkoming van MER en moeten die tekortkoming dan ook (zonodig) bewijzen.

45. De herziene MER-overeenkomst houdt in dat in het geval dat de aandelen in VADA worden verkocht op of na 1 februari 2016 en VADA op dat moment wordt gefinancierd op voor [appellant] acceptabele voorwaarden dan wel VADA na 31 december 2016 nog op basis van de bestaande kredietovereenkomst wordt doorgefinancierd door ABN AMRO, MER recht heeft op 40% van de verkoopprijs. Het hof is, met [appellanten], van oordeel dat op MER in zoverre een resultaatsverbintenis rustte. Vast staat dat ABN AMRO op 19 februari 2018, de datum waarop de aandelen in VADA werden verkocht aan HKS, VADA feitelijk nog steeds financierde op basis van de bestaande kredietovereenkomst (zie onder 40 hiervoor). Daarmee is het beoogde resultaat bereikt. Van een tekortkoming van MER is, anders dan [appellanten] betogen, naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

45. De stelling van [appellanten] dat MER nagenoeg niets heeft gedaan om te bewerkstellingen dat ABN AMRO de financiering zou willen continueren, wordt verworpen. Zoals hiervoor overwogen, was allereerst sprake van een resultaatsverbintenis en is het beoogde resultaat bereikt: ABN AMRO is VADA blijven doorfinancieren op basis van de bestaande kredietovereenkomst. Voor zover op MER in dit opzicht al een inspanningsverbintenis zou rusten, hebben [appellanten], op wie in dat geval de stelplicht en bewijslast rusten, de stelling dat MER zich niet voldoende heeft ingespannen om ABN AMRO ertoe te bewegen VADA door te financieren onvoldoende onderbouwd, gelet op de gemotiveerde betwisting door MER. Zo heeft MER aangevoerd dat zij op 10 november 2014 een presentatie heeft gehouden bij ABN AMRO en dat zij met de bank in onderhandeling is getreden over een nieuwe kredietovereenkomst. [appellanten] hebben dit niet weersproken. Dat [appellant] ondertussen ook Value8 had ingeschakeld, is hierbij niet relevant. ABN AMRO heeft toen op 3 december 2014 een voorstel voor een nieuwe kredietovereenkomst gedaan. Nadat [appellant] hiermee niet akkoord ging en ABN AMRO vervolgens op 13 januari 2015 de kredietovereenkomst opzegde, is MER weer in onderhandeling getreden met ABN AMRO, zoals blijkt uit de door MER overgelegde e-mailcorrespondentie die eind januari 2015 tussen MER, ABN AMRO, [appellant] en mr. Hagendoorn is gevoerd (memorie van antwoord, producties 88-90). Dit heeft geleid tot de totstandkoming van de Wijzigings- en Herstructureringsovereenkomst op 2 februari 2015 tussen ABN AMRO en VADA. De herstructurering zag op het afbouwen van de schuld van VADA, waarbij verschillende opties werden genoemd: naast herfinanciering ook verkoop van (delen van) de VADA-groep. MER heeft een overzicht overgelegd van haar activiteiten in dit kader (memorie van antwoord productie 91). MER was ook betrokken bij de totstandkoming van de Term Sheet voor Optie B gedateerd 18 april 2016 (inleidende dagvaarding, productie 51) die voorzag in desinvestering met als doel afbouw van de schuld van VADA met de mogelijkheid van herfinanciering door ABN AMRO. De Term Sheet, waarin MER ook wordt vermeld, is door [appellant] namens VADA ondertekend, maar is niet tot uitvoering gekomen omdat [appellant] zich om hem moverende redenen terug trok. Het hof neemt verder in aanmerking dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 11 september 2017 heeft overwogen (rov. 3.5):
‘ABN AMRO heeft VADA (STAK en [appellant]) sinds 2014 in de gelegenheid gesteld een vorm van herfinanciering te realiseren. Dat dit niet tot een voor ABN AMRO aanvaardbaar plan heeft geleid, ligt niet aan MER (…).’
Uit het voorgaande volgt dat MER zich wel degelijk heeft ingespannen om voor VADA een herfinanciering te verkrijgen. Van ontbinding van de MER-overeenkomst op deze grond, zoals [appellanten] (subsidiair) vorderen, kan dan ook geen sprake zijn.

45. Het hof merkt – ten overvloede – nog op dat voor ontbinding van de MER-overeenkomst nodig is dat MER in verzuim is. Niet weersproken is dat de advocaat van [appellanten] – zonder voorafgaande ingebrekestelling – de ontbinding van de MER-overeenkomst heeft ingeroepen bij brief van 5 maart 2018. Nu [appellanten] MER nooit in gebreke hebben gesteld, en MER dus ook niet in verzuim is geraakt, heeft [appellant] de MER-overeenkomst ook om die reden niet rechtsgeldig kunnen ontbinden.

45. [appellanten] verwijt MER voorts dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van de MER-overeenkomst om actief de directie te voeren binnen VADA. [appellanten] hebben ter onderbouwing hiervan (in de memorie van grieven onder 6.23) de taken opgesomd waarvan volgens hen verwacht mocht worden dat een operationeel directeur deze ten minste uitvoert en gesteld dat MER deze taken niet, of nauwelijks en gebrekkig, heeft uitgevoerd en daaraan te weinig uren heeft besteed. [appellanten] hebben in hoger beroep (subsidiair) ook terugbetaling van de management fees en de reis- en onkosten van MER en (meer subsidiair) partiële ontbinding van de MER-overeenkomst gevorderd.

45. Het hof stelt voorop dat op [appellanten] de stelplicht en de bewijslast rusten dat MER zich onvoldoende van haar bestuurstaak heeft gekweten en minder managementtaken heeft uitgevoerd dan waartoe zij volgens de MER-overeenkomst was gehouden. [appellanten] hebben bij memorie van grieven onder 6.26, ter onderbouwing van de gestelde tekortkoming, verwezen naar verklaringen van verschillende werknemers van VADA. Deze verklaringen komen erop neer dat MER weinig sturing (op productieterrein) en ondersteuning bood, dat MER geen kennis had van de metaalrecyclebranche en dat haar interesse niet lag op het terrein van de schroothandel. Het hof is van oordeel dat, wat hiervan zijn, daaruit in ieder geval niet kan worden geconcludeerd dat MER is tekortgeschoten in de uitvoering van haar managementtaken. In de eerste plaats mocht [appellant] niet van MER verwachten dat zij kennis en ervaring had op het gebied van recycling van metaal. Zoals [appellanten] in de memorie van grieven (onder 7.12) zelf hebben aangevoerd, had [appellant] MER juist om andere redenen bij VADA betrokken: MER is een investerings- en adviesbureau dat participeert in middelgrote ondernemingen; haar bestuurders zijn voormalige bankiers en hadden goede contacten bij ABN AMRO. Daarbij valt niet in te zien dat expertise op het gebied van recycling van metaal relevant was voor VADA omdat ook [appellant] bestuurder van VADA was (en bleef) en die kennis en affiniteit wel had. De overgelegde schriftelijke verklaringen bieden ook geen, althans onvoldoende steun voor de stelling dat MER voor het overige is tekortgeschoten in de nakoming van haar managementtaken.

45. Het hof is verder met de rechtbank van oordeel dat op MER als bestuurder van VADA een andere verantwoordelijkheid rustte dan het louter optreden als adviseur en/of belangenbehartiger van [appellant]. Ook hier geldt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende verbintenissen die de MER-overeenkomst inhield (kort gezegd): enerzijds het ertoe te leiden dat ABN AMRO VADA zou doorfinancieren en anderzijds het voeren van de directie over VADA. Naar het oordeel van het hof diende MER bij de uitvoering van laatstgenoemde taak zich te richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en diende zij rekening te houden met de belangen van
alle‘stakeholders’. In ieder geval kan niet worden aanvaard dat MER de belangen van [appellant] voorop moest stellen; die stelling wordt dan ook verworpen. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 11 september 2017 in dit verband overwogen (rov. 3.3) dat hetgeen [appellanten] hebben gesteld, niet leidt tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Gelet hierop kan de stelling dat MER is tekortgeschoten in het uitvoeren van haar managementtaken niet worden aanvaard.

45. De stelling van [appellanten] dat MER is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door gesprekken te voeren met potentiële kopers van VADA en aldus ‘op slinkse wijze probeerde achter de rug van [appellant] om VADA over te nemen’, wordt eveneens verworpen. Op grond van de MER-overeenkomst was de STAK verplicht de aandelen in VADA binnen drie jaar na het sluiten van de MER-overeenkomst te verkopen, terwijl verkoop van (delen van) de VADA-groep ook in het kader van de Herstructureringsovereenkomst een optie was. In de MER-overeenkomst was niets geregeld over hoe het verkoopproces in zijn werk zou gaan en wie daartoe initiatieven moest ontplooien. In het licht hiervan valt niet in te zien dat MER zich diende te onthouden van het voeren van dergelijke gesprekken. Het betoog dat MER hiermee de bedoeling heeft gehad de aandelen zelf te kopen, is gelet op de betwisting door MER niet voldoende onderbouwd. Hoe MER zonder medewerking [appellant] en STAK die aandelen had kunnen verwerven, is niet duidelijk geworden. De door [appellanten] overgelegde schriftelijke verklaringen van de heren Maronnier, Sleeman en Zorab, die zien op de gestelde intentie van MER om de aandelen in VADA te verwerven, zijn daarom niet relevant. Het aanbod om hen als getuigen te horen wordt om die reden gepasseerd.

45. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat MER niet is tekortgeschoten in de nakoming van enige, voor haar uit de MER-overeenkomst voortvloeiende verplichting.

Redelijkheid en billijkheid

54. Zoals volgt uit het voorgaande, is naar het oordeel van het hof voldaan aan de voorwaarden waaronder MER op grond van de MER-overeenkomst aanspraak heeft op 40% van de verkoopprijs van de aandelen in VADA. [appellanten] hebben zich erop beroepen dat een beloning van MER ter grootte van 40% van de verkoopprijs van de aandelen in VADA, zoals overeengekomen in de MER-overeenkomst, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de omvang van deze beloning en afgezet tegen de inspanningen van MER (artikel 6:248 lid 2 BW).

54. Het hof verwerpt dit beroep. Bij de onderhandelingen over de MER-overeenkomst werd [appellant] bijgestaan door zijn advocaat, mr. Hagendoorn, die de overeenkomst ook heeft opgesteld. [appellant] heeft welbewust ingestemd met een resultaatsafhankelijke beloning. Voor [appellant] had dat voor- en nadelen. In het geval dat het resultaat niet werd bereikt, had MER geen recht op een beloning ondanks de door haar verrichte werkzaamheden. In het geval van een hoge verkoopprijs, zoals in casu – het hof merkt op dat bij het aangaan van de MER-overeenkomst het geenszins evident was dat daarvan sprake zou zijn – had MER recht op een relatief hoge beloning; maar [appellant] zou daarvan ook profiteren. Hoeveel inspanningen MER heeft geleverd om het resultaat te bereiken, is niet relevant: de beloning was immers niet afhankelijk van de inspanningen, maar van het resultaat. Onder deze omstandigheden ziet het hof niet in dat het toekennen van de overeengekomen beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Welk(e) bedrag(en) is [appellant] aan MER verschuldigd?

56. Uit het voorgaande volgt dat MER op grond van de MER-overeenkomst aanspraak heeft op 40% van de verkoopprijs van de aandelen in VADA. Vast staat dat HKS voor de (alle) aandelen in VADA € 15.000.000 heeft betaald. Partijen verschillen van mening over de volgende kwesties, die van belang zijn voor de vaststelling van het bedrag dat [appellant] aan MER verschuldigd is:
- Moet bij de vaststelling van de verkoopprijs zoals bedoeld in de MER-overeenkomst rekening worden gehouden met de verkoop door [appellant] van een percentage van de aandelen in VADA aan Value8?
- Heeft MER recht op 40% van de bonus die [appellant] nog tegoed heeft op grond van de tussen [appellant] en HKS gesloten
share sale and purchase agreement(hierna: de SPA)?
- Moet worden uitgegaan van de bruto of van de netto verkoopprijs van de aandelen in VADA, ofwel: moeten de door [appellant] gemaakte kosten voor door hem ingeschakelde adviseurs en advocaten, van de verkoopprijs worden afgetrokken?

56. Het hof is van oordeel dat MER het onder 1.a van de MER-overeenkomst bepaalde – ‘dat ik [[appellant]] met uitsluiting van anderen bepaal of en tegen welke voorwaarden de door de StAK gehouden aandelen worden verkocht aan een derde, onder vrijgave van het vruchtgebruik en uiteraard onder betaling aan jullie van jullie deel (…) van de verkoopprijs’ – in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aldus heeft mogen begrijpen dat ‘de door de StAK gehouden aandelen’ zag op het gehele aandelenkapitaal van VADA en dat verkoop van door de STAK gehouden aandelen aan een derde inhield dat
alleaandelen in VADA werden verkocht, met andere woorden, dat sprake was van een 100% overname van VADA. De STAK hield op dat moment immers 100% van de aandelen in VADA. Die situatie is bovendien ook niet gewijzigd door de verkoop door [appellant] van aanvankelijk 30% van de aandelen in VADA aan Value8, want deze aandelen zijn nooit aan Value8 geleverd. Bij de vaststelling van de verkoopprijs zoals bedoeld in de MER-overeenkomst moet dus worden uitgegaan van het door HSK aan STAK/[appellant] betaalde bedrag en moet het bedrag dat [appellant] aan Value8 heeft betaald (€ 1.850.000) in verband met de verkoop (voor € 1) van een gedeelte van zijn aandelen aan Value8, buiten beschouwing blijven.

56. Niet in geschil is dat [appellant] recht heeft op een bonus op grond van artikel 3.3 van de SPA. [appellanten] stellen dat deze bonus aan [appellant] persoonlijk is toegekend in zijn hoedanigheid van werknemer van VADA (en na de aandelenoverdracht: van HKS). De (voorwaardelijke) bonus is gerelateerd aan de periode waarin [appellant] als werknemer bij HKS in dienst is (tot en met eind 2022). Deze bonus is dus geen ‘nabetaling van de koopprijs’ en MER kan dan ook geen rechten geldend maken op enig gedeelte daarvan, aldus [appellanten]

56. Het hof oordeelt hierover als volgt. Artikel 3.3 van de SPA luidt:
‘The Purchaser and the Seller have agreed a bonus arrangement subject to the terms and conditions as set out in
Schedule 3.3(Bonus Arrangement) (…)’
Artikel 3.3 van de SPA maakt deel uit van paragraaf 3: ‘Consideration’ (vergoeding). In de SPA ontbreekt een bepaling of aanwijzing dat de bonus afhankelijk is van enige prestatie van [appellant]. Tijdens het pleidooi heeft MER gewezen op artikel 8.2 van Schedule 3.3. Deze bepaling luidt, voor zover relevant:
‘Payment of the amount as set out under paragraph 8.1 above [the Bonus Amount] by the Purchaser shall be considered an adjustment of the Purchase Price for Dutch

Tax purposes (…)’.
Hieruit volgt dat de bonus moet worden aangemerkt als behorend tot de verkoopprijs van de aandelen. Dat brengt mee dat MER ook aanspraak heeft op 40% van deze bonus wanneer die tot uitkering komt.

60. [appellanten] hebben, onder overlegging van facturen, gesteld dat zij in totaal € 558.980,67 aan kosten in verband met het verkoopproces hebben gemaakt. Zij voeren aan dat deze kosten op de verkoopprijs in mindering moet worden gebracht, alvorens het percentage waarop MER recht heeft te kunnen bepalen. MER betwist dat zij moet bijdragen aan de transactiekosten, omdat zij slechts een recht op vruchtgebruik van de 40% van de aandelen had, terwijl over de kosten die met de verkoop van VADA gemoeid zijn niets is bepaald in de MER-overeenkomst.

60. Wat betreft de door [appellanten] in verband met de verkoop van de aandelen in VADA gemaakte kosten is het hof, met [appellanten], van oordeel dat deze van de verkoopopbrengst moeten worden afgetrokken. Bij het aangaan van de MER-overeenkomst was het aanvankelijk de bedoeling dat MER aandeelhouder van VADA zou worden. Omdat [appellant] geen enkel risico van gedwongen ‘verwatering’ wilde lopen heeft hij voorgesteld dat MER in plaats daarvan vruchtgebruiker zou worden. Dat neemt niet weg dat de bedoeling van partijen was dat MER in de verkoopopbrengst van de aandelen in VADA zou meedelen als ware zij aandeelhouder. Zoals MER het zelf verwoordt (memorie van antwoord onder 135): ‘was het de bedoeling om MER een economisch belang in VADA te geven
(“als waren jullie aandeelhouder”)’, waartoe zij verwijst naar de MER-overeenkomst onder 1(a). Als de aandelen in het kapitaal van een vennootschap worden gehouden door twee partijen en alle aandelen worden verkocht aan een derde partij, dan ligt het – bij gebreke van een andersluidende afspraak – voor de hand dat de kosten die verband houden met de verkoop van die aandelen eerst op de koopprijs in mindering worden gebracht voordat verdeling van de verkoopopbrengst tussen aandeelhouders plaatsvindt. Elke aandeelhouder draagt dan naar rato van zijn aandelenbelang bij aan deze kosten. MER heeft dan ook redelijkerwijs moeten begrijpen dat de kosten die [appellanten] in verband met het verkoopproces zou maken in mindering gebracht dienden te worden op de verkoopopbrengst. Dit geldt temeer nu MER een professioneel investerings- en adviesbureau is dat haar bedrijf maakt van het participeren in (het aandelenkapitaal van) ondernemingen. Dit betekent dat 40% van de door [appellant] gemaakte kosten in verband met het verkoopproces voor rekening van MER komen. Grief 5 in het principaal appel is in zoverre gegrond.

60. MER voert als verweer tegen verschillende factuurbedragen aan dat de kosten niet zijn gemaakt in het kader van de verkoop aan HKS maar in verband met, kort gezegd, pogingen van [appellanten] om herfinanciering van VADA of verkoop van de aandelen in VADA aan potentiële (andere) kopers te bewerkstelligen. Wat betreft de facturen van advocatenkantoor Houthoff heeft MER betoogd dat de kosten voor juridisch advies volledig ondoorzichtig zijn en dat zij niet kan nagaan om welke werkzaamheden het zou gaan en of deze kosten redelijk zijn en zijn gemaakt in het kader van de transactie. MER vermoedt dat die kosten (grotendeels) zien op het geschil tussen [appellanten] en MER, VRC en/of ABN AMRO en de onderhavige procedure, waaraan zij uiteraard niet hoeft bij te dragen. Naar zij begrijpt is bovendien een deel van deze kosten, waaronder in ieder geval die voor de Ondernemingskamerprocedure, door VADA betaald en dus al in de koopprijs verdisconteerd.

60. Het hof verwerpt dit verweer. Zoals hiervoor overwogen, moeten de kosten die verband met de verkoop van de aandelen in mindering worden gebracht op de verkoopopbrengst. Dat geldt niet alleen voor de kosten die gemaakt zijn in verband met de verkoop van de aandelen aan HKS, maar ook voor de kosten die gemaakt zijn in verband met onderhandelingen met kandidaat-kopers. Deze kosten houden evenzeer verband met het verkooptraject dat heeft geleid tot de verkoop van de aandelen in VADA. Het hof acht de facturen voldoende onderbouwd en de kosten redelijk in verhouding tot de gerealiseerde verkoopopbrengst. Wat betreft de declaraties van Houthoff is het hof verder van oordeel dat de daarbij gevoegde specificaties duidelijk zijn en dat daaruit niet blijkt dat deze betrekking hebben op de Ondernemingskamerprocedure of enige andere gerechtelijke procedure. Dat betekent dat op de verkoopopbrengst een bedrag van € 558.980,67 voor door [appellanten] in verband met het verkoopproces gemaakte kosten in mindering moet worden gebracht. Dit leidt ertoe dat 40% van deze kosten, dit is € 223.592,27, voor rekening van MER dient te komen. Dit bedrag is ten onrechte niet in mindering gebracht op het in eerste aanleg toegewezen bedrag van (40% van € 15.000.000 =) € 6.000.000. MER zal worden veroordeeld dit bedrag terug te betalen aan [appellant].
Beslag

60. [appellanten] hebben in reconventie, onder meer, opheffing van de ten laste van hen door MER gelegde conservatoire derdenbeslagen gevorderd. Na het instellen van die vordering heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bij kortgedingvonnis van 13 juli 2018 deze beslagen opgeheven onder de voorwaarde van zekerheidstelling. Bij het bestreden eindvonnis is de reconventionele vordering afgewezen. [appellanten] hebben in hoger beroep hun eis in reconventie in die zin gewijzigd dat zij ook vorderen MER te verbieden opnieuw onder HKS derdenbeslag te doen leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

60. Het hof heeft hiervoor onder 59 geoordeeld dat MER aanspraak heeft op 40% van de bonus wanneer die tot uitkering komt. In verband met deze nabetaling heeft MER terecht aangevoerd dat zij belang erbij heeft haar verhaalsmogelijkheden veilig te stellen en onder HKS beslag te (kunnen) leggen. Deze reconventionele vordering zal om die reden worden afgewezen.
Bewijsaanbod

60. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt ook voor het overige als niet ter zake dienend gepasseerd. Om dezelfde reden wordt aan het bewijsaanbod van MER voorbij gegaan.
Zijn [appellant] en STAK hoofdelijk verbonden?

60. In het incidenteel appel heeft MER bezwaar gemaakt tegen het oordeel in het bestreden eindvonnis (rov. 4.33) dat voor een hoofdelijke veroordeling van [appellant] en STAK geen grond bestaat. MER beoogt hiermee de gedeeltelijke vernietiging van het dictum van het bestreden eindvonnis en alsnog hoofdelijke veroordeling van [appellant] en STAK tot betaling van de toegewezen bedragen.

60. Deze grief is ongegrond. STAK is weliswaar partij bij de MER-overeenkomst, maar daarin is expliciet bepaald dat het totaal bedrag door
[appellant][[appellant]] persoonlijk aan MER wordt betaald. Op STAK rust dus geen betalingsverplichting jegens MER onder de MER-overeenkomst. Voor een hoofdelijke veroordeling van [appellant] en STAK is dan geen plaats. Dit staat geheel los van de decertificering van de aandelen.

Wettelijke (handels)rente

69. In het incidenteel appel strekt ook de klacht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.35) dat geen sprake is van een handelsovereenkomst, met als consequentie dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het toegewezen bedrag is afgewezen, tot gedeeltelijke vernietiging van het dictum van het bestreden eindvonnis.

69. Deze grief faalt. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat de door MER gevorderde wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is. De MER-overeenkomst kan niet worden gekwalificeerd als een handelsovereenkomst. [appellant] is de MER-overeenkomst als privé persoon aangegaan en handelde daarbij dus niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Gedeeltelijke vernietiging; uitvoerbaarheid bij voorraad en proceskosten

69. Wegens gedeeltelijke gegrondheid van grief 5 in het principaal appel, zal het bestreden eindvonnis worden vernietigd voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van € 6.000.000. Naar het oordeel van het hof is in plaats daarvan een bedrag van € 5.776.407,73 toewijsbaar. MER zal daarom worden veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 223.592,27 aan [appellant]. Het hof zal MER eveneens veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 3 mei 2018, vanaf welke datum [appellant] ook wettelijke rente over het ten onrechte toegewezen bedrag aan MER heeft betaald.

69. MER heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, omdat [appellanten] niet hebben aangegeven wat het belang van [appellant] daarbij is, laat staan dat zijn belang zwaarder zou moeten wegen dan dat van MER bij schorsing van de tenuitvoerlegging in het geval dat een rechtsmiddel wordt ingesteld. Het hof kan MER hierin niet volgen. [appellant] is in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van € 6.000.000, welke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] € 223.592,27 te veel betaald en dient MER dit terug te betalen. Niet valt in te zien waarom in het kader van een belangenafweging de veroordeling tot terugbetaling van een ten onrechte betaald bedrag niet in aanmerking komt voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Deze veroordeling zal dus uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

69. Voor het overige zijn de grieven in het principaal appel ongegrond. De grieven in het incidenteel appel zijn eveneens ongegrond. De bestreden vonnissen zullen daarom voor het overige worden bekrachtigd.

69. Omdat het principaal gedeeltelijk gegrond is en MER in het incidenteel appel overwegend in het ongelijk is gesteld, zal het hof MER in de proceskosten van zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep veroordelen.

De beslissing

Het hof:

In het principaal hoger beroep

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 januari 2020 voor zover in conventie gewezen en [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan MER van een bedrag van € 6.000.000, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 mei 2018 tot de dag van voldoening,

en, opnieuw rechtdoende,

- veroordeelt [appellant] tot betaling aan MER van € 5.776.407,73, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 mei 2018 tot de dag van voldoening;

- veroordeelt MER tot terugbetaling aan [appellant] € 223.592,27, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 mei 2018 tot de dag van voldoening;

- bekrachtigt het vonnis, voor zover in conventie gewezen, voor het overige en voor zover in reconventie gewezen, evenals het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 februari 2019;

- veroordeelt MER in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 783,-- aan verschotten en € 17.115,-- aan salaris advocaat en op € 163,-- aan nasalaris advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

In het incidenteel hoger beroep

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt MER in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 8.557,50 aan salaris advocaat en op € 163,-- aan nasalaris advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, G.C. de Heer en R.M. Hermans en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 22 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.