ECLI:NL:GHDHA:2022:327

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.276.259/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/556445 / HA ZA 18-782

arrest van 15 maart 2022

in de zaak van

de Vereniging van eigenaars [adressen] te [plaatsnaam],

gevestigd in [vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de VvE,

advocaat: mr. J.A. Vermeulen-Jonkers te Arnhem,

tegen

Consolidated Nederland B.V.,

gevestigd in Gorinchem,

verweerster in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Consolidated,

advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te Den Bosch.

1.De zaak in het kort

1.1

Deze zaak gaat over het volgende. De VvE heeft in 2007 opdracht gegeven aan Consolidated voor het uitvoeren van een dakrenovatie. De dakrenovatie heeft plaatsgevonden in 2007-2008. In 2017 heeft de VvE aan Conslidated gemeld dat de isolatie van de dakbedekking los laat en dus niet windbestendig is. Consolidated heeft de bereidheid uitgesproken om dit probleem op te lossen door ballast (grind en tegels) op de dakbedekking aan te brengen. De VvE wil dat het herstel wordt uitgevoerd door de dakbedekking opnieuw mechanisch (met slagpluggen) aan het dak te bevestigen.

1.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat de VvE niet van Consolidated mocht verlangen dat de dakbedekking weer mechanisch aan het dak zou worden bevestigd. Door het aldus aangeboden herstel te weigeren is zij naar het oordeel van de rechtbank in schuldeisersverzuim geraakt en kan zij geen aanspraak maken op vergoeding van de schade en evenmin op herstel. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.

2.Procesverloop

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het dossier van de procedure bij de rechtbank Den Haag;
het tussen partijen gewezen vonnis van 4 september 2019;
de dagvaarding in hoger beroep van 2 december 2019 van de VvE;
de memorie van grieven van de VvE, met bijlagen;
de memorie van antwoord van Consolidated, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte eiswijziging, met bijlagen;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van de VvE;
een akte van de VvE, met één bijlage;
een akte uitlating productie van Consolidated.

2.2

Ten slotte is een datum voor dit arrest bepaald.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.

3.2

De VvE is belast met het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken van het flatgebouw [adressen] te [plaatsnaam] (hierna ook: het flatgebouw).

3.3

Op 19 juli 2007 heeft Consolidated aan de VvE een offerte uitgebracht voor het vernieuwen van de dakbedekking (en de isolatie) op het dak van het flatgebouw. In de technische omschrijving bij de offerte is opgenomen dat de dakbedekking mechanisch zal worden bevestigd aan de betonnen ondergrond. In de offerte is verder vermeld dat de aanneemsom voor de dakbedekking € 162.775,- (exclusief btw) bedraagt en dat de algemene verkoop-, leverings- en uitvoeringsvoorwaarden van Consolidated (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing zijn op de offerte en de werkzaamheden. Door Consolidated is een garantie op de werkzaamheden afgegeven tot 12 september 2023.

3.4

De VvE heeft opdracht gegeven aan Consolidated voor het uitvoeren van de werkzaamheden aan het dak overeenkomstig de offerte.

3.5

In 2008 is Consolidated begonnen met het uitvoeren van de werkzaamheden. Zij heeft daarbij twee lagen dakbedekking met een extra isolatielaag aangebracht. Eén laag is aangebracht op de losliggende isolatielaag en mechanisch bevestigd aan de ondergrond door middel van kunststof slagpluggen met een stalen drukverdeelplaat (hierna: de bevestigers). Vervolgens is het geheel afgewerkt met een tweede laag. Medio 2008 heeft Consolidated de werkzaamheden opgeleverd en een garantiecertificaat overhandigd aan de VvE.

3.6

Op 28 maart 2017 heeft de VvE aan Consolidated gemeld dat de isolatie los laat van de dakbedekking op het dak van het flatgebouw.

3.7

Op 5 april 2017 heeft Consolidated het dak geïnspecteerd en geconstateerd dat

diverse bevestigers van de dakbedekking op het hoge, meest westelijke deel van het dak uit de betonnen ondergrond omhoog getrokken waren. Consolidated heeft de VvE op 12 april 2017 hierover geïnformeerd. Daarbij heeft zij aangegeven dat uit onderzoek is gebleken dat de bevestigers op juiste wijze zijn berekend en uitgevoerd en dat het omhoog trekken is veroorzaakt door een extreem hoge windbelasting. Zij heeft de VvE geadviseerd om de stormschade te melden bij de opstalverzekeraar van het flatgebouw.

3.8

Op 13 oktober 2017 heeft de opstalverzekeraar, in aanwezigheid van Consolidated, een schade-expertise van de daken laten uitvoeren door DGI Dak & Gevel Ingenieurs B.V.

(hierna: DGI).

3.9

Op 27 oktober 2017 heeft Consolidated per e-mail aan de VvE voorgesteld om op

kosten van Consolidated het dak te ballasten met tegels en grind. In haar e-mailbericht heeft Consolidated toegelicht dat op deze manier de weerstand tegen windbelasting van de dakbedekkingsconstructie weer volledig zal worden geborgd en bovendien de resterende levensduur van de huidige dakbedekking zal worden verlengd.

3.1

In reactie hierop heeft de VvE Consolidated op 31 oktober 2017 laten weten dat zij niet kan instemmen met het voorstel. Als reden heeft de VvE genoemd dat zij nooit heeft gekozen voor een geballast dakbedekkingssysteem. De VvE heeft Consolidated verzocht om in het voorjaar van 2018 de dakbedekking opnieuw te leggen en op de juiste manier mechanisch te bevestigen en om per direct als noodmaatregel ballast op het dak aan te

brengen om te voorkomen dat dakbedekking zal afwaaien.

3.11

Op 9 november 2017 heeft DGI haar bevindingen gerapporteerd. Samengevat weergegeven komen die erop neer dat de dakbedekking feitelijk los ligt. De gebruikte betonslagpluggen zijn handmatig los te trekken. DGI schrijft direct noodzakelijk tijdelijk herstel voor en definitief herstel.

3.12

Op 12 december 2017 hebben partijen gesproken over de problemen aan het dak. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Consolidated de VvE op 15 december 2017 onder meer bericht dat de dakbedekking niet voldoet en dat herstel kan plaatsvinden door middel van een mechanische bevestiging en door middel van “ballasten”, dus het aanbrengen van ballast op de dakbedekking. Consolidated heeft daarbij haar voorkeur uitgesproken voor herstel door middel van ballasten. De VvE heeft bij brief van 21 december 2017 haar bezwaren tegen herstel door middel van ballasten uitgesproken.

3.13

Op 22 december 2017 heeft Consolidated een uitwerking van haar voorstel toegezonden aan de VvE. In haar e-mailbericht heeft Consolidated tevens gereageerd op de door de VvE geuite bezwaren tegen het ballasten en gewezen op voordelen hiervan. Tevens heeft zij berekeningen van de kosten van het ballasten (€ 25.776,97) en van een nieuwe mechanisch bevestigde dakbedekking (€ 96.862,88) bij haar e-mailbericht gevoegd.

3.14

Op 2 januari 2018 heeft de VvE Consolidated bij voorbaat aansprakelijk gesteld voor eventuele schade die als gevolg van een te verwachten storm zal kunnen ontstaan.

3.15

In reactie hierop heeft Consolidated de VvE op 3 januari 2018 laten weten dat zij nog steeds bereid is om het dak per direct te ballasten, maar dat nog geen stappen kunnen worden gezet omdat de VvE nog niet heeft gereageerd op de uitwerking van haar voorstel

hiervoor.

3.16

De VvE heeft Consolidated diezelfde dag bericht dat zij nog zal reageren op het voorstel van Consolidated om het dak te ballasten maar dat zij al wel vaststelt dat daarin volledig voorbij wordt gegaan aan de eis van de VvE om de dakbedekking te bevestigen op de wijze zoals partijen die in de aannemingsovereenkomst zijn overeengekomen. Zij heeft Consolidated verzocht om in afwachting van haar reactie op het voorstel van Consolidated op korte termijn maatregelen te nemen om het dak tijdelijk te ballasten.

3.17

Op 5 januari 2018 heeft Consolidated de VvE bericht dat zij niet bereid is om het dak tijdelijk te ballasten, maar wel om het dak op korte termijn kosteloos te voorzien van een definitieve ballastlaag en dat zij het besluit van de VvE op dit punt afwacht.

3.18

Bij brief van 17 januari 2018 heeft de VvE Consolidated aansprakelijk gesteld voor alle door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de gebreken aan het dak en Consolidated gesommeerd om het dakbedekkingssysteem op deugdelijke wijze mechanisch te bevestigen en om uiterlijk 19 januari 2018 noodmaatregelen te treffen. In haar brief heeft de VvE toegelicht dat haar voornaamste bezwaar tegen het voorstel van Consolidated om de daken te ballasten is gelegen in de omstandigheid dat de VvE bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst bewust heeft gekozen voor een mechanische bevestiging.

3.19

Op 24 januari 2018 heeft DGI de VvE geadviseerd om tijdelijke herstelmaatregelen te laten uitvoeren. Ook heeft zij aangegeven dat de VvE terecht Consolidated niet toestaat om het dak permanent te ballasten omdat dit afwijkt van de aannemingsovereenkomst.

3.2

Op 25 januari 2018 heeft de VvE Consolidated de gelegenheid gegeven om uiterlijk 2 februari 2018 noodmaatregelen aan het dak uit te voeren.

3.21

Op 9 februari 2018 heeft Consolidated haar aanbod om het dak te ballasten herhaald.

3.22

Bij brief van 15 maart 2018 heeft de VvE dit aanbod afgewezen. Ook heeft zij medegedeeld aan Consolidated dat zij opdracht heeft gegeven aan een derde om noodmaatregelen te treffen en dat Consolidated is uitgenodigd om hierbij aanwezig te zijn.

3.23

In reactie hierop heeft Consolidated de VvE op 23 maart 2018 bericht dat het treffen van noodmaatregelen onnodig is en tot onnodige kosten zal leiden, nu zij meerdere malen heeft aangeboden om het dak direct permanent te belasten.

3.24

Op 10 april 2018 heeft de VvE Consolidated medegedeeld dat twee dagen later zal worden aangevangen met noodherstel van de dakbedekking.

3.25

DGI heeft in een notitie van 4 juni 2019 uiteen gezet waarom de VvE niet akkoord zou moeten gaan met het ballasten van het dak. Op 7 april 2020 heeft zij haar reactie gegeven op de conclusie van antwoord van Consolidated. Ook in de brief van 7 april 2020 zet DGI uiteen waarom de VvE niet akkoord zou moeten gaan met het ballasten van het dak.

3.26

In een brief van KIWA BDA Dakadvies (hierna: KIWA) van 11 mei 2020 is onder meer opgenomen dat KIWA zich kan verenigen met de herstelmethodiek zoals aanbevolen door DGI, te weten de mechanische bevestiging van de dakbedekking. Daaraan is echter toegevoegd dat de door Consolidated beoogde herstelmethodiek, het ballasten, ook voldoet aan de Vakrichtlijn “Gesloten dakbedekkingssytemen, versie 2018.” Daarvoor moet echter wel worden aangetoond dat het dak voldoende capaciteit (sterkte en stijfheid) heeft voor deze aanvullende permanente belasting.

3.27

In een e-mail van KIWA van 26 mei 2020 aan de advocaat van de VvE heeft KIWA desgevraagd neergelegd: “Om te komen tot een duurzame dakbedekkingsconstructie (minimaal 20 jaar) wordt het noodzakelijk geacht om eerst een nieuwe toplaag van dakbedekking aan te brengen alvorens het dak te voorzien van een ballastlaag (hypothetisch gezien).”

3.28

In opdracht van Consolidated is door het bedrijf Tegmento op 7 september 2020 een constructieberekening uitgevoerd (de feitelijke constructieberekening is uitgevoerd door het ingenieursbureau [naam 1]), waarvan de conclusie luidt dat een “extra belasting van 60 mm grind geen problemen zal opleveren.” Tegmento heeft hiervoor aan Consolidated een factuur gestuurd voor een bedrag van € 1.815,- (incl. btw).

3.29

DGI heeft op 29 december 2020 gereageerd op de memorie van antwoord van Consolidated.

4.Vorderingen en beslissing van de rechtbank

4.1

De VvE heeft Consolidated gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, Consolidated wordt veroordeeld tot betaling van (vervangende) schadevergoeding voor de kosten van het uitgevoerde noodherstel van € 29.550,- excl. btw. De VvE vorderde voorts dat Consolidated wordt veroordeeld tot betaling van € 96.862,88 voor de resterende kosten van structureel herstel en subsidiair dat Consolidated wordt veroordeeld tot het uitvoeren van de werkzaamheden conform het rapport van DGI, in ieder geval zodanig dat de werkzaamheden conform de eisen van goed en deugdelijk werk worden verricht teneinde de gebreken aan het dak weg te nemen, waarbij de mechanische bevestiging van het dak gehandhaafd blijft. Tot slot vorderde de VvE dat Consolidated zou worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.2

Consolidated vorderde in reconventie te bepalen dat zij op grond van artikel 6:60 BW is bevrijd van haar mogelijke verplichting tot het uitvoeren van (herstel)werkzaamheden aan de dakbedekking, althans de overeenkomst partieel te ontbinden en wel ten aanzien van het deel dat betrekking heeft op de mogelijke verplichting van Consolidated tot het uitvoeren van werkzaamheden, bestaande uit het opnieuw fixeren van de dakbedekking. Zij vorderde voorts dat de VvE zou worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen van de VvE afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank bepaald dat Consolidated op grond van artikel 6:60 BW is bevrijd van haar verplichtingen tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Zowel in conventie als in reconventie is de VvE veroordeeld in de kosten van het geding.

5.Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis

5.1

De VvE heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Zij vordert in hoger beroep dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, dat de vorderingen van de VvE alsnog worden toegewezen, dat de vorderingen in reconventie van Consolidated alsnog worden afgewezen en dat Consolidated wordt veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

5.2

De bezwaren van de VvE houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het als uitgangspunt aan de aannemer is om te bepalen hoe het herstel wordt uitgevoerd. De VvE voert aan dat partijen zijn overeengekomen dat de dakbedekking mechanisch zou worden bevestigd, zodat het herstel ook op die manier moet plaatsvinden. De VvE voert voorts aan dat de door Consolidated aangeboden wijze van herstel niet gelijk staat aan de overeengekomen herstelmethode. De VvE wijst in dat verband op de bezwaren die door DGI zijn aangevoerd tegen het door Consolidated aangeboden herstel door middel van het ballasten van de dakbedekking. Ook heeft de rechtbank volgens de VvE ten onrechte overwogen dat Consolidated de door de VvE aangevoerde bezwaren deugdelijk heeft weerlegd. De VvE behoefde daarom niet akkoord te gaan met de door Consolidated aangeboden wijze van herstel en is niet in schuldeisersverzuim geraakt.

5.3

Consolidated heeft in hoger beroep haar vordering aangevuld en gevorderd dat de VvE wordt veroordeeld tot betaling van € 1.815,-. Dit zijn de kosten die Consolidated heeft moeten maken voor de constructieberekening omdat de VvE hoger beroep heeft ingesteld. De VvE heeft zich tegen deze vordering verweerd.

6.Beoordeling door het hof

Inleiding, inhoud van de overeenkomst en verplichtingen van partijen

6.1

Bij beoordeling van de bezwaren van de VvE in hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen is in 2007 een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen op grond van de offerte van Consolidated van 19 juli 2007. In de offerte zelf zijn de werkzaamheden omschreven als “dakbedekking, renovatie geheel compleet.” In de technische omschrijving is op verschillende plaatsen opgenomen dat het nieuwe dakbedekkingspakket mechanisch aan de betonnen ondergrond zal worden bevestigd.

6.2

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank (achter 4.6) dat de gebreken die aan het licht zijn gekomen, gebreken zijn waarvoor Consolidated aansprakelijk is. Ook in hoger beroep heeft Consolidated haar (in eerste aanleg ingenomen verweer) dat de oorzaak van de gebreken niet is gelegen in door haar gemaakte uitvoeringsfouten, niet uitgewerkt. In haar e-mail van 15 december 2017 heeft Consolidated bovendien erkend dat “het liggende dak niet voldoet.” Het hof zal daarvan uitgaan en aannemen dat er op Consolidated een verplichting rustte om herstelwerkzaamheden uit te voeren en, als zij daarin is tekort geschoten, tot het betalen van vervangende schadevergoeding, zoals de VvE primair vordert.

6.3

Uit het bepaalde in artikel 7:759 lid 2 BW volgt dat de VvE van Consolidated kan verlangen dat deze gebreken in het werk wegneemt. Uit het bepaalde in lid 1 van hetzelfde artikel volgt dat Consolidated door de VvE in de gelegenheid moet worden gesteld de gebreken zelf te herstellen. Uit artikel 7:759 BW volgt verder dat indien de aannemer niet voldoet aan de wens van de opdrachtgever om de gebreken te herstellen, de opdrachtgever de gebreken voor eigen rekening zal kunnen laten wegnemen en de kosten daarvan als schade op de aannemer zal kunnen verhalen.

6.4

Als uitgangspunt heeft te gelden dat het, behoudens bijzondere omstandigheden, aan de aannemer is om te bepalen op welke wijze gebreken worden hersteld, mits wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Indien op voorhand vaststaat dat een door de aannemer gekozen methode ondeugdelijk is, behoeft de opdrachtgever daarmee geen genoegen te nemen. Een uitzondering op het uitgangspunt dat de aannemer de gekozen wijze van herstel kiest moet ook worden aanvaard indien partijen een bepaalde wijze voor de uitvoering van de opdracht zijn overeengekomen. Het herstel zal in ieder geval kwalitatief gelijkwaardig moeten zijn aan de overeengekomen uitvoering van de opdracht en binnen de opdracht moeten passen.

6.5

De VvE heeft aangevoerd dat zij bij het geven van de opdracht expliciet heeft gekozen voor mechanische bevestiging van het dakbedekkingspakket. Consolidated heeft dit weersproken. Het hof kan uit de stellingen van de VvE niet afleiden dat destijds inderdaad een bewuste keuze is gemaakt voor het mechanisch bevestigen van het dakbedekkingspakket. Noch uit de offerte, noch uit de stellingen van de VvE is af te leiden dat er destijds verschillende opties zijn onderzocht en dat na afweging van de verschillende voor- en nadelen is gekozen voor het mechanisch bevestigen van het dakbedekkingspakket. Veeleer lijkt het erop dat Consolidated deze manier van bevestigen destijds om haar moverende redenen heeft geoffreerd en dat de VvE met die offerte akkoord is gegaan. Daarop duidt ook de verklaring van de bestuurder van de VvE tijdens de zitting van de rechtbank, die inhoudt dat het bestuur destijds niet het verschil wist tussen het mechanisch bevestigen van de dakbedekking en het ballasten van de dakbedekking. Dat laat echter onverlet dat Consolidated die mechanische wijze van bevestiging heeft geoffreerd en dat de VvE daarmee heeft ingestemd. De VvE mocht er op grond van de offerte destijds dan ook op vertrouwen dat het dakbedekkingspakket mechanisch zou worden bevestigd.

6.6

Het feit dat de VvE er bij de uitvoering van de overeenkomst op mocht vertrouwen dat de dakbedekking mechanisch zou worden bevestigd, beperkt het uitgangspunt dat Consolidated de wijze van herstel mag kiezen. De vordering tot herstel is immers een nakomingsvordering en de vordering tot vervangende schadevergoeding is slechts toewijsbaar als de aannemer in die nakoming tekortschiet. Nu de VvE er in 2007 op mocht vertrouwen dat de dakbedekking mechanisch zou worden bevestigd, kan zij er in beginsel aanspraak op maken dat het herstel op dezelfde wijze plaatsvindt. Ook dat uitgangspunt is echter niet absoluut omdat partijen gebonden zijn aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.^[1]Dat betekent dat de VvE rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van Consolidated. Als moet worden aangenomen dat de door Consolidated voorgestelde wijze van herstel door middel van ballast kwalitatief gelijkwaardig is aan de mechanische bevestiging, deze wijze van herstel voor Consolidated belangrijke (financiële of andere) voordelen heeft en voor de VvE geen (substantiële) nadelen, moet worden aangenomen dat de VvE gehouden was de door Consolidated voorgestelde wijze van herstel te accepteren.

6.7

Het hof voegt aan het voorgaande toe dat het gebrek en de tekortkoming van Consolidated uitsluitend gelegen zijn in de gebrekkige windbestendigheid van de aangebrachte dakbedekking. Dat de dakbedekking (of het dakbedekkingspakket) als zodanig ondeugdelijk is, heeft de VvE niet aan haar vordering ten grondslag gelegd. Consolidated heeft dan ook terecht naar voren gebracht dat haar herstelverplichting er uitsluitend toe strekt de dakbedekking windbestendig te maken. Zij hoeft niet de dakbedekking als zodanig te vernieuwen (tenzij dat noodzakelijk is voor het windbestendig maken) en evenmin hoeft zij een situatie af te leveren die vanaf het moment van oplevering weer een even lange levensduur heeft als het in 2007/2008 opgeleverde dak.

Rapporten van DGI en KIWA bruikbaar?

6.8

Consolidated heeft aangevoerd dat de rapporten van DGI en KIWA niet bruikbaar zijn omdat de advocaat van de VvE op voorhand heeft aangegeven wat de inhoud van de rapporten zou moeten zijn. Het hof volgt Consolidated niet in die conclusie. Weliswaar roept de e-mail van de advocaat van de VvE van 23 maart 2020 vragen op over haar handelwijze ten aanzien van de totstandkoming van een onafhankelijke rapportage en heeft zij kennelijk de inhoud van de rapporten willen voorschrijven (“conclusie moet overduidelijk zijn dat de door Consolidated aangeboden herstelmethode niet adequaat en toereikend is”), maar het hof kan uit de rapporten niet afleiden dat de door de VvE ingeschakelde deskundigen hun oren hebben laten hangen naar de wensen van de advocaat van de VvE. Daarvoor vindt het hof doorslaggevend dat in ieder geval niet alle door de advocaat opgesomde wenselijke conclusies in de rapporten zijn neergelegd en dat de conclusies van de rapporten mede zijn gebaseerd op de in de branche kennelijk breed gehanteerde richtlijnen.

Ballasten tegenover mechanische bevestiging

6.9

De VvE heeft als meest vergaand bezwaar tegen het ballasten aangevoerd dat het aanbod van Consolidated niet vergezeld ging van een berekening waaruit volgde dat het dak van het flatgebouw bestand zou zijn tegen het ballasten. Het hof verwerpt dat betoog. Al in de e-mail van 27 oktober 2017 heeft Consolidated naar voren gebracht dat de ballastlaag zal worden berekend aan de hand van de “huidige bouwregelgeving”. Dat impliceert dat voorafgaand aan het ballasten zal worden berekend of de constructie van het flatgebouw daarvoor geschikt was. In de e-mail van 22 december 2017 heeft Consolidated opnieuw aangegeven dat de draagkracht door een deskundige zal worden onderzocht indien de VvE akkoord gaat met het voorstel tot herstel van Consolidated. De VvE kon niet van Consolidated verlangen dat zij, zonder instemming van de VvE met de gekozen methode van herstel, al kosten zou gaan maken die wellicht voor niets zouden zijn. Dit zou anders kunnen zijn als het énige bezwaar van de VvE destijds was dat zij vreesde dat het dak niet bestand zou zijn tegen het ballasten, maar dat is niet zo. De VvE wilde meer in het algemeen niet akkoord gaan met deze wijze van herstel.

6.1

In de memorie van grieven heeft de VvE de volgende bezwaren tegen het ballasten van de dakbedekking naar voren gebracht:

Risico op scheurvorming in het plafond en wandafwerking op de bovenste verdieping;

Risico op lekkage door tekortkomingen in de bestaande dakbedekking (er is al sprake van blazen in de dakbedekking en van omhoog gedrukte dakbedekking door en ter plaatse van bevestiger);

De markering veilige zone is niet meer beschikbaar en de dakveiligheidsvoorzieningen zijn minder goed bruikbaar;

Er is een optimaal dakafschot vereist en een schone omgeving;

Er zijn geen voldoende hoge dakranden;

Vogels gaan met grind aan de haal;

De kosten voor toekomstig dakonderhoud zijn bij de toepassing van grind hoger dan bij een mechanisch bevestigd dakbedekkingspakket.

Het ballasten van het dak is alleen uitvoerbaar wanneer er eerst een nieuwe laag dakbedekking wordt aangebracht.

6.11

Het achter a) genoemde risico acht het hof onvoldoende onderbouwd door de VvE. Uit de inmiddels in opdracht van Consolidated gemaakte berekening blijkt dat de constructie sterk genoeg is, terwijl onweersproken door Consolidated is gesteld dat bij dit type flat in heel Nederland geballaste daken zijn uitgevoerd zonder dat dit tot problemen heeft geleid. Het hof gaat voorbij aan de door DGI in haar brief van 29 december 2020 opgeworpen bezwaren tegen de constructieberekening omdat daaruit niet kan volgen dat de constructie
nietgeschikt zou zijn voor het ballasten van de dakbedekking. In het bijzonder ontbreekt tegenover de berekening waarop Consolidated zich baseert, een eigen berekening van de VvE die tot een andere conclusie leidt.

6.12

Het achter b) genoemde risico acht het hof evenmin voldoende zwaarwegend. Het hof acht onvoldoende onderbouwd door de VvE dat een op zichzelf deugdelijke dakbedekking niet geschikt zou zijn om te ballasten. Haar wens om eerst een nieuwe dakbedekking (door Consolidated) te laten aanbrengen is begrijpelijk, maar Consolidated kan daartoe niet gehouden worden omdat zij niet verplicht is een nieuw dak op te leveren zoals zij in 2008 heeft gedaan. Het door de VvE genoemde toekomstige risico voor lekkages is verder onvoldoende concreet om daar nu rekening mee te houden. Consolidated heeft gemotiveerd weersproken dat de al aanwezige bevestigers de dakbedekking kunnen beschadigen wanneer er ballast op wordt gelegd en de VvE heeft daar tegenover onvoldoende aangevoerd om tot een andere conclusie te kunnen komen.

6.13

Ten aanzien van het achter c) genoemde bezwaar heeft te gelden dat Consolidated voorzieningen heeft aangeboden om dit probleem te ondervangen. Dat die aangeboden voorzieningen niet deugdelijk zijn, kan uit de stellingen van de VvE niet worden afgeleid. In de brief van DGI van 29 december 2020 voert DGI immers aan dat het voorstel van Consolidated “in de onderhavige situatie een oplossing kan zijn.”

6.14

Het achter d) genoemde bezwaar betreft het afschot en de vervuiling. Consolidated betwist dat een geballast dak een ander afschot moet hebben dan een dak waarop de bedekking mechanisch is aangebracht. Zij heeft voorts aangevoerd dat de situatie op het dak ruimschoots voldoet aan de normen in de Vakrichtlijn. Ook heeft zij aangevoerd dat op 33 meter hoogte geen vrees voor vervuiling behoeft te bestaan. Tegenover die betwisting acht het hof het bezwaar onvoldoende onderbouwd. In elk geval kan niet worden geconcludeerd dat een herstel met ballast niet voldoet althans zodanige nadelen heeft voor de VvE dat zij deze wijze van herstel daarom mocht weigeren. DGI weerspreekt in haar brief van 29 december 2020 immers niet dat het afschot (ruimschoots) valt binnen de marges van de Vakrichtlijn. Het hof acht het verder niet aannemelijk dat op een hoogte van 33 meter vervuiling zal plaatsvinden door bladeren of andere materialen die door de lucht komen aanwaaien, terwijl evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat eventuele alg-aangroei daadwerkelijk leidt tot een verminderde prestatie van het dak.

6.15

Het bezwaar achter e) heeft betrekking op de vereiste dakranden. Consolidated heeft in haar plan voorzien in het aanbrengen van extra dakranden, zodat dit bezwaar niet op gaat.

6.16

Het bezwaar achter f) gaat over vogels die er met grind vandoor gaan. De VvE heeft tegenover de betwisting door Consolidated niet aannemelijk gemaakt dat dit een probleem is dat ook bij hoge daken zo vaak voor komt dat daarmee rekening moet worden gehouden. Evenmin heeft zij weersproken dat dit in de branche geen aspect is waarmee gebruikelijk rekening wordt gehouden.

6.17

Het bezwaar achter g) gaat over de kosten van toekomstig dakonderhoud. Consolidated heeft weersproken dat de kosten bij een geballast dak hoger zijn dan bij een dak met een mechanische bevestiging. Zij voert in dat verband aan dat door het ballasten het dak langer mee gaat en dat niet in 2027, maar in 2032 levensverlengend onderhoud moet plaatsvinden. Ook als dat zo is (de VvE heeft die langere levensduur als zodanig niet weersproken), laat dat echter onverlet dat het standpunt van de VvE kennelijk juist is dat de herstelkosten dan € 15,- per m2 hoger zullen zijn bij een geballast dak dan bij een mechanisch gemonteerd dak. Gelet op de in de offerte van Consolidated opgenomen oppervlakten van 900 en 1315 m2 op de beide dakdelen waarop het geschil betrekking heeft, gaat het in absolute zin om een fors verschil. Wanneer echter de langere levensduur in aanmerking wordt genomen, zijn de kosten per jaar vrijwel gelijk. De aanneemsom was immers voor alle werkzaamheden € 162.775,-. Uitgaande van een dakoppervlak van 2215 m2 zijn de kosten van een mechanisch bevestigd dak na 20 jaar (2215 x 25=) € 55.375 en in totaal dus (162.775,- + 55.375,- =) € 218.150,-. Over een periode van 20 jaar zijn de jaarlijkse kosten dan € 10.907,50. Bij een geballast zijn de kosten (2215 x 40=) € 88.600,- en in totaal dus (162.775,- + 88.600,- =) € 251.375,-. Over een periode van 25 jaar zijn de jaarlijkse kosten dan € 10.055,-. Dit kostenaspect kan dus geen valide reden zijn om de aangeboden oplossing te weigeren. Dit geldt te meer nu Consolidated heeft aangevoerd dat de ballast te zijner tijd opnieuw gebruikt kan worden en dit dan een kostenbesparing oplevert. Ook DGI gaat in haar brief van 29 december 2020 uit van het hergebruik van de ballast.

6.18

De vraag of voor een toekomstige verduurzaming een geballast dak beter of juist minder goed is dan een mechanisch bevestigd dak, kan het hof onbesproken laten. Dit is een dermate onzekere toekomstige omstandigheid dat daarmee nu geen rekening kan worden gehouden. De VvE heeft ook niet geconcretiseerd welke maatregelen voor verduurzaming zij op het oog heeft en hoe die relevantie hebben voor de keuze van het dakherstel.

6.19

Het hof volgt de VvE niet in haar betoog dat een nieuwe laag dakbedekking moet worden aangebracht voordat geballast kan worden. KIWA heeft dat geadviseerd om een levensduur van 20 jaar te bewerkstelligen. Consolidated wijst er terecht op dat zij niet gehouden is herstel uit te voeren dat nogmaals de oorspronkelijke levensduur van de dakbedekking kan garanderen. Het gaat immers om herstel van de jaren geleden uitgevoerde dakbedekking, niet om het opnieuw aanbrengen van een dakbedekking.

6.2

Consolidated heeft van haar kant uiteen gezet dat de kosten voor het herstel van het dak met ballast € 25.776,97 bedroegen en met een mechanisch bevestiging € 96.862,88. De VvE heeft dit prijsverschil weersproken, maar de VvE gaat er ten onrechte vanuit dat Consolidated bij het aanbrengen van ballast ook een nieuwe laag dakbedekking moet aanbrengen. De kostenopgave van Consolidated is bovendien onderbouwd met een calculatie die door de VvE niet gemotiveerd is weersproken. Dat betekent dat er voor Consolidated een belangrijk voordeel bestond bij het herstel door middel van ballast, terwijl uit het voorgaande volgt dat de bezwaren van de VvE tegen die wijze van herstel niet voldoende zwaarwegend zijn, ook niet als deze bezwaren in onderlinge samenhang worden bezien. Onder die omstandigheden mocht de VvE niet vasthouden aan haar eis dat het herstel zou plaatsvinden met een mechanische bevestiging.

6.21

Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat Consolidated heeft aangevoerd dat het opnieuw mechanisch bevestigen van de dakbedekking mogelijk weer niet afdoende houvast zal geven. De VvE heeft dat weersproken en heeft gewezen op het feit dat het mechanisch bevestigen nog steeds een toegestane methode is. Het feit dat het mechanisch bevestigen in algemene zin een toegestane methode is, laat echter onverlet dat het mechanisch bevestigen van de dakbedekking in dit geval niet succesvol is gebleken. Het hof acht het begrijpelijk dat Consolidated, die uiteindelijk verantwoordelijk is voor het resultaat, niet opnieuw een methode wil toepassen die niet heeft gewerkt. Consolidated heeft daarbij aangevoerd dat, als de dakbedekking opnieuw mechanisch bevestigd moet worden, een ander type bevestiging moet worden gebruikt, waarvoor dieper moet worden geboord en waarbij het risico bestaat dat boorgruis de weerstand verkleint. Dat concrete bezwaar is door de VvE niet voldoende weerlegd. Evenmin heeft de VvE het concrete bezwaar weerlegd dat het dak bij een nieuwe mechanische bevestiging een “gatenkaas” wordt, waardoor de kans op een solide bevestiging verder wordt verminderd.

6.22

Bovendien zijn partijen het er over eens dat het opnieuw mechanisch bevestigen leidt tot een (extra) verlies aan isolatiewaarde, waardoor het dak de wettelijke norm niet meer haalt. De VvE verlangt kennelijk (pagina 4 akte in hoger beroep) van Consolidated dat zij ook extra isolatiemateriaal zal aanbrengen. Ook dat is kostenverhogend, terwijl de VvE niet heeft weersproken dat dit probleem niet zal optreden bij het herstel door middel van het aanbrengen van ballast.

6.23

Het hof is daarom van oordeel dat de bezwaren van de VvE tegen een herstel met ballast niet voldoende zijn onderbouwd dan wel (afzonderlijk of in onderlinge samenhang bezien) niet voldoende zwaarwegend zijn, terwijl de (technische en financiële) bezwaren die Consolidated heeft aangevoerd tegen een herstel met mechanische bevestiging wel groot zijn. De onzekere slagingskans van een mechanisch herstel in combinatie met de aanzienlijk hogere kosten van een mechanisch herstel boven een herstel door middel van ballast, brengt mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de VvE uitsluitend een herstel met een mechanische bevestiging heeft willen accepteren.

6.24

De grieven I-IV stuiten op het voorgaande af. Dat betekent ook dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de VvE het door Consolidated aangeboden herstel niet had mogen weigeren en dat zij in schuldeisersverzuim is geraakt. Grief V stuit daarop af.

Incidenteel appel

6.25

Het incidenteel appel van Consolidated strekt ertoe dat de VvE wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.815,-. Dit is de schade die Consolidated heeft geleden doordat de VvE hoger beroep heeft ingesteld, zo voert Consolidated aan. Nu Consolidated niet heeft uitgewerkt waarom het instellen van het hoger beroep onrechtmatig jegens Consolidated was, kan deze vordering niet slagen.

7.Conclusie en slot

7.1

De conclusie is dat het hoger beroep van de VvE niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal de VvE als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Consolidated heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel hoger beroep en zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

7.2

Het hof passeert het aanbod van de VvE om [naam 2] van DGI en [naam 3] van KIWA als deskundigen te horen omdat hun standpunt in voldoende mate uit hun rapport(en) blijkt. Bij het bewijsaanbod van Consolidated bestaat geen belang.

8.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 september 2019;
veroordeelt de VvE in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Consolidated tot op heden begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 4.917,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
veroordeelt Consolidated in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de VvE begroot op € 393,50;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en J. van de Klashorst en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.