ECLI:NL:GHDHA:2022:2998

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.273.703/01

Zaaknummer hof Amsterdam : 200.172.843/01

Zaaknummer rechtbank : C/13/546809 / HA ZA 13-805

Arrest van 10 mei 2022

inzake

1.
Edrie Rekreatie B.V.,

gevestigd te Eersel,

2.
A.P.R. Management en Beleggingen B.V.,gevestigd te Eersel,

appellanten,

hierna te noemen: Edrie respectievelijk APR en gezamenlijk: Edrie c.s.,

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen:

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: ABN AMRO,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw.

De zaak in het kort

1. Edrie heeft in 2007 met ABN AMRO twee langlopende overeenkomsten van geldlening met een variabele rente en een renteswapovereenkomst gesloten. In 2012 heeft Edrie de leningen vervroegd afgelost in verband met de verkoop van haar onderneming aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan bij Edrie in rekening gebracht. Edrie heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. Zij maakt aanspraak op (onder meer) (terug)betaling door ABN AMRO van de negatieve marktwaarde van de renteswap, de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan en de bankmarge die zij aan ABN AMRO heeft betaald.

Verwijzingsarrest; procesverloop na verwijzing

2. Bij arrest van 4 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1499) heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen eindarrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 november 2017 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing (hierna: het verwijzingsarrest).

3. Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit de volgende stukken:
- het exploot tot oproeping na verwijzing van 22 januari 2020 waarbij Edrie c.s. ABN

AMRO hebben opgeroepen te verschijnen voor dit hof ter verdere behandeling en

beslissing van de zaak;

- de memorie van antwoord na verwijzing, tevens houdende vordering tot terugbetaling,

van ABN AMRO;
- de akte van Edrie c.s.;
- de antwoordakte in de procedure na verwijzing van ABN AMRO.

Feiten

4. De Hoge Raad is in het verwijzingsarrest van de volgende feiten uitgegaan.

( i) Edrie exploiteerde een recreatiestrand – het E3-strand – in de gemeente Eersel. APR was (tot de verkoop van de aandelen in 2012) enig aandeelhoudster van Edrie. [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) was (tot de verkoop van de aandelen in 2012) enig bestuurder van Edrie. ABN AMRO heeft vanaf de jaren ’90 kredieten aan Edrie verstrekt.

(ii) Edrie heeft ABN AMRO gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop te financieren van het recreatiestrand, dat op dat moment werd gepacht. Op 19 juni 2007 is tussen Edrie en ABN AMRO een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Naast het reeds gesloten krediet, bestaande in een rekening-courantkrediet en twee 10-jarige leningen, zijn leningen van € 650.000,-- en € 425.000,-- verstrekt, beide met een variabele rente, gebaseerd op het eenmaands Euribortarief (Euro
interbank offered rate) plus een opslag van 1,35% per jaar. De looptijd van deze twee nieuwe leningen was tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017.

(iii) In de kredietovereenkomst is onder andere bepaald:

‘OTC-derivaten (nieuw)- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.

- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.

- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.’

(iv) ABN AMRO heeft Edrie uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps. Dat gesprek heeft op 19 juni 2007 plaatsgevonden, na de ondertekening van de kredietovereenkomst (zie hiervoor onder (ii)). Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN AMRO, en van de kant van Edrie [bestuurder] en [accountant], de accountant van Edrie c.s. De voorlichting werd gegeven in de vorm van een Powerpoint-presentatie met een mondelinge toelichting. In de presentatie is onder andere vermeld:

‘Beschrijving van het productEen Rente Swap (Interest Rate Swap, IRS) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.Op deze wijze kan een rentetarief op basis van variabele rente synthetisch worden gefixeerd.(…)Belangrijke kenmerken(…)De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

RisicoEen Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.
(…)’

(v) Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN AMRO en Edrie telefonisch gesproken over het sluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag – die op 27 juni 2007 namens Edrie is ondertekend en geretourneerd aan ABN AMRO – heeft ABN AMRO, voor zover van belang, het volgende aan Edrie bericht:

‘Betreft Bevestiging renteswap
(…)
1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N. V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).
2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:
(…)
3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:
• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;
• dat Cliënt zelfstandig – of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs – deze Transactie heeft geanalyseerd;
• dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur;
• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;
• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.
4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan:
(…)
Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.

Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.’

(vi) In art. 1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (hierna: ABD) is, voor zover hier van belang, bepaald:

‘Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (…) en soortgelijke transacties.’

(vii) In art. 8.2 ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.

(viii) Art. 9.1 ABD bepaalt, voor zover hier van belang:

‘In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:
1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;
2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties;
3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties;
4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.

Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.’

(ix) In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’ van juni 2006 is onder meer vermeld:

‘Kosten van voortijdige beëindigingindien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verst[r]eken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. koers van die onderliggende waarde.Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.’

(x) Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met de verkoop van de onderneming van Edrie aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900,--) bij Edrie in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN AMRO de ten gunste van haar en ten laste van Edrie gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrijgegeven.

(xi) Bij brief van 13 november 2012 aan ABN AMRO heeft de advocaat van Edrie de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

Procedure bij rechtbank en hof Amsterdam

5. In dit geding vordert Edrie (na eiswijziging in hoger beroep)
primaireen verklaring voor recht dat Edrie aan ABN AMRO de bedragen die het vaste rentepercentage te boven gaan en de negatieve marktwaarde ad € 168.900,-- onverschuldigd heeft betaald en voorts betaling door ABN AMRO van € 168.900,-- in hoofdsom ter zake van de negatieve marktwaarde van de renteswap, € 63.720,54 ten aanzien van de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan, en € 46.242,-- als de ‘verborgen marge’ die Edrie aan ABN AMRO heeft betaald. Edrie legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij bij het aangaan van de renteswap heeft gedwaald, althans dat ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht haar niet of niet voldoende heeft voorgelicht over de werking en risico’s van de renteswap en zodoende jegens Edrie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

6. De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 18 maart 2015 de vorderingen afgewezen. Het hof Amsterdam heeft bij eindarrest van 28 november 2017 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de (primaire) vorderingen van Edrie alsnog toegewezen.

7. Tegen dit eindarrest en tegen het tussenarrest van hof Amsterdam van 4 oktober 2016 heeft ABN AMRO cassatieberoep ingesteld. Edrie c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad in het principale cassatieberoep het eindarrest van hof Amsterdam van 28 november 2017 vernietigd en het geding verwezen naar hof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van Edrie in de proceskosten. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep heeft de Hoge Raad APR niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van Edrie verworpen, met veroordeling van Edrie c.s. in de proceskosten.

Beoordeling na verwijzing

Kernoverwegingen van het verwijzingsarrest samengevat

8. In het verwijzingsarrest onderscheidt de Hoge Raad verschillende verplichtingen van degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, te weten:

( i) de algemene
mededelingsplichtom redelijkerwijs te voorkomen dat de wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW);
(ii) de
uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplichtdie een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben en die ertoe strekt deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht;
(iii) de
uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting tot advisering, waarvan de kern is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint.
Over de verhouding tussen deze verplichtingen overweegt de Hoge Raad, kort gezegd, als volgt. Wat betreft de mededelingsplicht bedoeld onder (i) is
uitgangspuntdat daaraan ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s daarvan, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Het is mogelijk dat het door de bank, ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht, verrichte onderzoek [de verplichting bedoeld onder (ii); hof] of de – in voorkomend geval – door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen [de verplichting bedoeld onder (iii); hof], informatie oplevert die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschilt van wat de bank in het algemeen mag verwachten. In een dergelijk geval bestaat aanleiding om in zoverre van het hiervoor genoemde uitgangspunt af te wijken (rov. 4.2.1-4.2.4 van het verwijzingsarrest).

9. Hieruit volgt, aldus de Hoge Raad, dat het hof Amsterdam had moeten beoordelen of ABN AMRO, mede in het licht van hetgeen haar bekend was over de kennis en ervaring van Edrie, de informatie heeft gegeven waarvan zij in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat Edrie de renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken (rov. 4.2.5). Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof Amsterdam, door in rov. 2.14 van het eindarrest te overwegen dat, mede gezien de adviesrelatie tussen partijen, op ABN AMRO de verplichting rustte Edrie in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van de derivatentransactie, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de bedoelde overweging, gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen 2.15 en 2.17 van bedoeld eindarrest, blijkt dat het hof de op ABN AMRO rustende
mededelingsplichtin het kader van art. 6:228 BW onvoldoende heeft onderscheiden van de op haar rustende
zorgplicht, en van de
verplichtingendie uit de tussen partijen bestaande
adviesrelatiekonden ontstaan, en daardoor aan de mededelingsplicht van ABN AMRO in het kader van art. 6:228 BW zwaardere eisen heeft gesteld dan uit het in rov. 4.2.1-4.2.4 van het verwijzingsarrest [hiervoor onder 9 samengevat; hof] overwogene volgen. De klacht dat het hof Amsterdam bij de beoordeling van de omvang van de mededelingsplicht geen acht had mogen slaan op de uit de adviesrelatie met Edrie en haar zorgplicht voorvloeiende onderzoeksplicht, achtte de Hoge Raad echter ongegrond. Tot de omstandigheden van het geval, waarvan de omvang en inhoud van de
mededelingsplichtafhankelijk zijn, kan ook de informatie behoren die de bank verkrijgt door nakoming van haar
zorgplichtof van haar
verplichtingen uit een adviesrelatie, aldus de Hoge Raad.

10. Het hof Amsterdam heeft volgens de Hoge Raad nagelaten (kenbaar) te onderzoeken en vast te stellen waartoe het onderzoek zou hebben geleid dat ABN AMRO volgens het hof had behoren te verrichten. Zolang niet is komen vast te staan waartoe dat onderzoek zou hebben geleid, kan immers niet worden vastgesteld of er een feitelijke grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen. Als uit onderzoek van ABN AMRO zou zijn gebleken dat een renteswap voor Edrie geschikt of passend was, betekent dat nog niet dat er met betrekking tot de renteswap geen mededelingsplicht uit hoofde van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW meer zou bestaan. Die omstandigheid brengt immers niet mee dat Edrie bij het aangaan van de renteswapovereenkomst een juiste voorstelling van zaken had ten aanzien van de relevante kenmerken en risico’s daarvan.

Openstaande geschilpunten in de procedure na verwijzing

11. Het verwijzingsarrest geeft geen heldere instructie ten aanzien van wat er na de verwijzing nog dient te gebeuren. Mogelijk mede daardoor verschillen partijen van mening over de consequenties van het verwijzingsarrest. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat – tegen de achtergrond van rov. 4.2.5 van het verwijzingsarrest – moet worden onderzocht en vastgesteld waartoe een onderzoek zou hebben geleid dat ABN AMRO volgens het hof Amsterdam had behoren te verrichten. Voor zover dat onderzoek niet heeft plaatsgevonden gaat het daarbij om een inschatting van de vermoedelijke uitkomst daarvan. Aan de hand van die uitkomst moet dan worden beoordeeld of er een feitelijke grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen. Bij een bevestigende beantwoording moet vervolgens nog de omvang van de mededelingsplicht in dit geval worden vastgesteld.

11. Het hof wenst dit met partijen te bespreken en zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Ook (eventueel) andere in hoger beroep nog aan de orde zijnde grondslagen van de vordering kunnen dan worden besproken. Daarnaast zal ter comparitie om proceseconomische redenen worden stilgestaan bij een ander onderwerp. Voor het geval dat de uitkomst van een eventueel onderzoek als hiervoor bedoeld zou leiden tot het oordeel dat ABN AMRO in de gegeven omstandigheden haar mededelingsplicht uit hoofde van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW zou hebben geschonden en Edrie als gevolg daarvan zou hebben gedwaald, komt aan de orde welke gevolgen haar beroep op vernietigbaarheid van de renteswapovereenkomst in dit geval heeft. Wat betreft de gevolgen van een succesvol beroep op de in art. 6:228 BW vermelde vernietigingsgrond geldt – volgens vaste rechtspraak – dat niet is vereist dat degene die zich daarop beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Wel is vereist dat hij zonder de dwaling de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het is daarbij aan degene die zich op dwaling beroept, te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat hij zonder de dwaling de overeenkomst, of een of meer door hem aan te wijzen onderdelen daarvan, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

11. Over de gevolgen van de vernietiging van een renteswapovereenkomst heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046; prejudiciële beslissing):

3.6.4 Vernietiging van een renteswapovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de door partijen op grond van die overeenkomst verrichte prestaties over en weer ongedaan moeten worden gemaakt (art. 3:53 lid 1 BW in verbinding met art. 6:203 lid 1 BW). Welke prestaties op grond van de overeenkomst zijn verricht, moet worden vastgesteld door uitleg van die overeenkomst. Die uitleg kan in een concreet geval meebrengen dat als prestaties uitsluitend worden aangemerkt de betalingen van de vaste rente door de cliënt enerzijds en van de variabele rente door de bank anderzijds (hierna ook: de geldstroomuitleg). Uit de uitleg kan ook volgen dat als prestatie van de bank mede is aan te merken dat zij het risico van een verandering van de rente geheel of gedeeltelijk van de cliënt overneemt (hierna ook: de risico-uitleg). Afhankelijk van de uitleg waartoe wordt gekomen, gelden bij de ongedaanmaking verschillende uitgangspunten. In het navolgende zal eerst de ongedaanmaking bij de geldstroomuitleg worden behandeld. De gevolgen van vernietiging bij de risico-uitleg komen hierna in 3.6.9 aan de orde.

3.6.5 Als de renteswapovereenkomst in een bepaald geval aldus wordt uitgelegd dat de prestatie van de bank uitsluitend bestaat in het betalen van de variabele rente (de geldstroomuitleg), dienen na vernietiging in beginsel de over en weer verrichte betalingen ongedaan te worden gemaakt. De cliënt wordt daardoor in de positie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij geen rentederivaat zou zijn overeengekomen. (…)

3.6.6 Algehele ongedaanmaking van de over en weer verrichte betalingen zal in zaken waarin sprake is van dwaling bij rentederivaten tot onevenwichtige resultaten kunnen leiden. Dat houdt verband met het volgende. In de meeste gevallen waarin een renteswap ter vermijding van het risico van een stijging van de variabele rente werd afgesloten, heeft dat risico zich niet verwezenlijkt. Integendeel, deze rente is de afgelopen jaren, met een korte onderbreking, sterk gedaald (zie hiervoor in 3.1.4). Algehele ongedaanmaking van de betalingen onder de renteswap levert de cliënt daardoor in veel gevallen het voordeel op dat hij zich achteraf kan onttrekken aan de voor hem, gegeven de renteswap, ongunstige marktontwikkelingen. Dat resultaat is gerechtvaardigd indien en voor zover de cliënt onder invloed van dwaling voor het afdekken van het renterisico als zodanig heeft gekozen. Als echter aannemelijk is dat de cliënt destijds ook geheel of gedeeltelijk voor het afdekken van het renterisico zou hebben gekozen als hij niet in dwaling zou hebben verkeerd, levert het een niet gerechtvaardigd resultaat op dat hij zich, in de wetenschap van de renteontwikkeling die zich inmiddels heeft voorgedaan, achteraf door een beroep op dwaling zou kunnen onttrekken aan de aan zijn keuze inherente gevolgen. Daarbij is van belang dat de cliënt de afgelopen jaren wel beschermd is geweest tegen het risico van een stijging van de variabele rente, en dat het hier gaat om een overeenkomst waarvan juist een wezenlijk kenmerk is dat de risico’s van toekomstige ontwikkelingen worden verdeeld.

3.6.7 Uit het hiervoor in 3.6.6 overwogene volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende typen gevallen van dwaling.

Dwaling over de afdekking van het risico van rentestijging als zodanig

De dwaling van de cliënt kan (mede) betrekking hebben op de afdekking van het renterisico als zodanig, of op de omvang waarin het renterisico moest worden of werd afgedekt. In een dergelijk geval zou de cliënt bij afwezigheid van de dwaling niet, of niet in dezelfde omvang, voor het afdekken van het renterisico hebben gekozen. Dan is het gerechtvaardigd dat de cliënt door ongedaanmaking van de over en weer verrichte betalingen in de positie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij het renterisico niet, respectievelijk niet geheel, zou hebben afgedekt.

Dwaling over andere aspecten van het rentederivaat

Het is ook mogelijk dat de dwaling van de cliënt geen betrekking heeft op de afdekking van het renterisico als zodanig, maar uitsluitend op andere aspecten van het rentederivaat, zoals het risico dat bij tussentijdse beëindiging een betalingsverplichting kan ontstaan. In een dergelijk geval heeft de cliënt ervoor gekozen het risico van een stijgende rente af te dekken door voor een vaste rente te kiezen. Dan is het in beginsel niet gerechtvaardigd als hij zich door vernietiging gevolgd door algehele ongedaanmaking, met wetenschap van de renteontwikkeling, achteraf zou kunnen bevrijden van de verplichtingen die inherent zijn aan die keuze. In dergelijke gevallen dient te worden onderzocht voor welke wijze van afdekking van het renterisico de cliënt zou hebben gekozen indien van dwaling geen sprake zou zijn geweest. De cliënt dient vervolgens in de positie te worden gebracht alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. De wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen dienen daarnaar te worden ingericht.

3.6.8 Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om de gevolgen van een beroep op dwaling op de hiervoor beschreven wijze te beperken. In dit verband kan worden gewezen op de volgende aanknopingspunten. Volgens art. 6:228 lid 2 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Art. 6:230 BW biedt bij dwaling de mogelijkheid om op verlangen van een van partijen, in plaats van vernietiging, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen op een manier die het nadeel van de dwalende afdoende opheft. Buiten de regeling van de dwaling zijn te noemen art. 3:54 lid 2 BW, dat voor misbruik van omstandigheden eenzelfde regeling kent als art. 6:230 lid 2 BW, art. 6:278 BW, waarin de gevolgen van de ongedaanmaking van een overeenkomst worden beperkt indien aan de keuze van een partij om de overeenkomst te ontbinden of op andere wijze ongedaan te maken, mede ten grondslag ligt dat de verhouding in de waarde van de prestaties inmiddels in haar voordeel is veranderd, en art. 3:53 lid 2 BW, dat bepaalt dat de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Daarnaast kan worden gewezen op de mogelijkheid dat een beroep op algehele vernietiging wegens dwaling moet afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW indien dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.6.9 Als de overeenkomst aldus wordt uitgelegd dat de prestatie van de bank niet bestaat in het verrichten van betalingen, maar in het overnemen van het renterisico (de risico-uitleg; zie hiervoor in 3.6.4) sluit de aard van deze prestatie uit dat zij voor het verleden ongedaan wordt gemaakt. Art. 6:210 lid 2 BW bepaalt voor zodanig geval dat, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van de ontvangst daarvan in de plaats treedt voor de ongedaanmaking, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. Indien de dwaling van de cliënt geen betrekking heeft op de afdekking van het renterisico als zodanig, maar uitsluitend op andere aspecten van het rentederivaat, zoals het risico dat bij tussentijdse beëindiging een betalingsverplichting kan ontstaan, zal bij de vaststelling van de waarde van de prestatie van de bank mede een rol kunnen spelen in welke positie de cliënt zou hebben verkeerd als hij voor een andere wijze van afdekking van het renterisico zou hebben gekozen. Op grond van art. 6:210 lid 2 BW, en zo nodig van art. 3:53 lid 2 BW, kunnen bij de risico-uitleg aldus dezelfde resultaten worden bereikt als bij de geldstroomuitleg.

3.6.10 Het is mogelijk dat een aan het product verbonden risico waarover de cliënt heeft gedwaald, zich niet heeft verwezenlijkt of zal verwezenlijken, zoals bijvoorbeeld het risico van een betalingsverplichting bij tussentijdse beëindiging in het geval dat de renteswap niet tussentijds beëindigd is. Deze omstandigheid sluit op zichzelf een beroep op dwaling wegens onbekendheid met dit risico niet uit. De cliënt heeft dit risico immers wel gelopen. Indien een beroep op dwaling in een dergelijk geval slaagt, kunnen de gevolgen daarvan op de hiervoor beschreven wijze worden beperkt, door na te gaan wat de cliënt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zou hebben gedaan als hij over het betrokken risico niet in dwaling zou hebben verkeerd.

3.6.11 Als er naast dwaling ook sprake is geweest van schending van een bijzondere zorgplicht van de bank, dient de daardoor veroorzaakte schade, voor zover die niet reeds is weggenomen door de ongedaanmaking van de prestaties als gevolg van de vernietiging wegens dwaling, volgens de daarvoor geldende regels te worden vergoed, indien deze vergoeding is gevorderd.

De prejudiciële vraag over de in die zaak gestelde dwaling ten aanzien van de in het renteswaptarief begrepen marge beantwoordde de Hoge Raad als volgt:

3.7.5 (…) Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat de partij de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor de wederpartij kenbaar was. Aan deze vereisten zal in het algemeen – behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden – niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd.

14. Gelet op de onder 13 weergegeven overwegingen van het arrest van HR 28 juni 2019 moet, in het geval dat na nader onderzoek door het hof zou worden geoordeeld dat Edrie zich terecht op dwaling heeft beroepen, in het kader van de vaststelling van de gevolgen van de vernietiging van de renteswapovereenkomst tussen Edrie en ABN AMRO, ook worden vastgesteld waarop het beroep op dwaling van Edrie betrekking had. ABN AMRO heeft in haar memorie van antwoord na verwijzing onder 63 e.v. haar visie hierop gegeven en ook op de gevolgen van een mogelijke vernietiging van de renteswapovereenkomst in het licht van het arrest van HR 28 juni 2019. Edrie heeft hierop niet meer gereageerd. Het hof heeft behoefte aan een reactie van Edrie op dit punt. Ook voor dit doel zal het hof een comparitie van partijen gelasten.
Uniform Herstelkader

14. Verder is nog van belang het op 19 december 2016 door de Derivatencommissie vastgestelde Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: UHR). ABN AMRO heeft naar aanleiding van het tussenarrest van hof Amsterdam van 4 oktober 2016 bij antwoordakte na tussenarrest laten weten dat zij Edrie c.s. een voorstel uit hoofde van het UHR zal doen. Bij tweede tussenarrest van 21 maart 2017 heeft het hof Amsterdam de zaak aangehouden om partijen de gelegenheid te geven om te proberen op basis van het UHR tot een minnelijke regeling te komen. Partijen hebben het hof op 12 juli 2017 bericht dat zij daarin niet zijn geslaagd. ABN AMRO heeft in haar procesinleiding in de cassatieprocedure van 27 februari 2018 (onder 21) gesteld dat zij verwacht in 2018 al haar klanten met een rentederivaat een aanbod te hebben gedaan op grond van het UHR. In hun schriftelijke toelichting van 28 september 2018 hebben Edrie c.s. zich op het standpunt gesteld dat aan het UHR geen relevantie toekomt bij de beantwoording van de vraag of ABN AMRO haar mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW heeft geschonden en dat zij bovendien niet gehouden is om een voorstel van ABN AMRO uit hoofde van het UHR te accepteren. Het hof overweegt dat, wat daarvan zij, een (aanbod tot) compensatie in ieder geval een rol kan spelen in het kader van (het vaststellen van) ongedaanmaking(sverbintenissen) door partijen. Partijen wordt daarom verzocht ter comparitie het hof erover te informeren (i) of Edrie in het kader van het UHR een coulancevergoeding van ABN AMRO heeft ontvangen, (ii) of ABN AMRO Edrie op grond van het UHR een aanbod tot compensatie heeft gedaan en, zo ja, tot welk bedrag, en in dat laatste geval (iii) of Edrie dit aanbod heeft geaccepteerd.
Beproeving van een schikking

14. De comparitie zal ook worden benut om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken.

De beslissing

Het hof:

beveelt partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan – vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen (zie hiervoor onder 12, 14, 15 en 16) en het beproeven van een minnelijke regeling (zie hiervoor onder 17) te verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op
bepaalt dat, indien één der partijen
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg, in hoger beroep, in cassatie en na verwijzing, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel opgevraagde stukken binnen veertien dagen na heden in kopie zullen zenden aan de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij;
bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 10 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.