Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.296.556
Zaaknummer rechtbank : C/09/601767 / KG ZA 20-1034
Vindplaats : ECLI:NL:RBDHA:2021:2527
Arrest van 1 maart 2022 in het incident op grond van de artikelen 223, 235, 351 en 611d Rv
in de zaak van
1.[appellant 1],
wonend te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 1],
2. World Traveller Holding B.V.,
3. World Traveller Merchandise B.V.,
4. Bouncing Productions B.V.,
5. Playing Global B.V.,
hierna te noemen: Playing Global,
6. Dutchmaster Merch B.V.,
7. WT Investment B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eisers in het incident,
appellanten in de hoofdzaak,
Playing Global en eisers in het incident onder 2. tot en met 4., 6. en 7. hierna te noemen: de [appellant 1]-vennootschappen, gezamenlijk met [appellant 1]: [appellanten],
advocaat: mr. M.T.M. Koedooder te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
wonend te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde 1],
2. Pronti B.V.,
gevestigd te Den Haag,
hierna: Pronti,
3. [geïntimeerde 3],
wonend te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde 3],
4. Kalmani B.V.,
gevestigd te Den Haag,
hierna: Kalmani,
5. [geïntimeerde 5],
wonend te [woonplaats],
hierna: [geïntimeerde 5],
6. [geïntimeerde 5] Agency B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: [Agency],
hierna: [Agency],
verweerders in het incident,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], [geïntimeerde 1], Pronti, [geïntimeerde 3] en Kalmani gezamenlijk: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3],
advocaat: mr. T.J. Bousie te Amsterdam.
1.De zaak in het incident in het kort
1.1.
Dit is een incident in het hoger beroep van een kort geding waarin de voorzieningenrechter, met uitvoerbaar bij voorraadverklaring, ten aanzien van [appellanten] een aantal veroordelingen heeft uitgesproken en heeft bepaald dat [appellanten] dwangsommen verbeurt tot een bepaald maximum indien hij die veroordelingen niet nakomt. [geïntimeerden] neemt het standpunt in dat [appellanten] dat maximum heeft verbeurd en heeft voor de incassering van dat bedrag executoriaal beslag laten leggen op de woning, twee parkeerplaatsen en de inboedel van [appellant 1]. [appellanten] heeft onder meer gevraagd dat het hof de tenuitvoerlegging schorst van (onderdelen van) het bestreden vonnis. Op grond van de afweging van de belangen van partijen bij schorsing respectievelijk uitvoerbaarheid komt het hof tot het oordeel dat uitsluitend de verdere tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordelingen moet worden geschorst.
2.Het procesverloop
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- het dossier van de kortgedingprocedure tussen partijen met het hierboven vermelde zaaknummer bij de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag;
- het in die procedure gewezen vonnis van die voorzieningenrechter van 17 maart 2021 (hierna: het bestreden vonnis);
- de dagvaarding in hoger beroep van [appellant 1] c.s;
- de conclusie in het incident van [appellanten], met producties,
- de conclusie van antwoord in het incident van [geïntimeerden], met producties.
2.2.
Het bestreden vonnis is mede gewezen tegen World Traveller B.V. (hierna: World Traveller). Zoals [geïntimeerden] heeft opgemerkt, is die vennootschap geen partij in dit incident. [geïntimeerden] heeft daaraan geen consequenties verbonden en het hof ziet ook geen aanleiding consequenties te verbinden aan de afwezigheid van World Traveller B.V. in dit incident. Daar waar het hof bij de hierna onder 3 en 5 beschreven feiten verwijst naar de [appellant 1]-vennootschappen of naar partijen, begrijpt het hof daaronder mede World Traveller.
3.De feiten voor het geschil voor de voorzieningenrechter
3.1.
Het hof gaat bij de beoordeling van het incident uit van de volgende feiten.
3.2.
De [appellant 1]-vennootschappen zijn verbonden met [appellant 1], Pronti is verbonden met [geïntimeerde 1], Kalmani is verbonden met [geïntimeerde 3] en [Agency] is verbonden met [geïntimeerde 5].
3.3.
[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 3] en [appellant 1] hebben (met respectieve betrokkenheid van Pronti, Kalmani en de [appellant 1]-vennootschappen) vanaf 2008 met elkaar samengewerkt in het kader van de DJ-act Dash Berlin, waarbij [appellant 1] de DJ was. [geïntimeerde 5] verzorgde (via [Agency]) de boekingen van de optredens van de act en was verantwoordelijk voor de financiële en fiscale aangelegenheden daarvan. Als DJ van de act trad [appellant 1] geregeld op in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de Verenigde Staten). [Agency] liet bepaalde boekhoudkundige werkzaamheden verrichten door de heer [boekhouder] (hierna: [boekhouder]) en de fiscale werkzaamheden met betrekking tot de act met betrekking tot de Verenigde Staten verrichten door CWA Management (hierna: CWA)
3.4.
Deze werkzaamheden van CWA omvatten mede het namens [appellant 1] indienen van zijn persoonlijke aangiftes aan de Amerikaanse belastingdienst (hierna: IRS). Buitenlandse staatsburgers zoals [appellant 1], die in de Verenigde Staten inkomsten behalen, moeten uit hoofde van de Amerikaanse belastingregels bij de IRS (tijdig) een formulier 1040 (‘U.S. Individual Income Tax Return’, hierna: Amerikaanse belastingaangifte) indienen. Wanneer het aantal dagen dat zij in de Verenigde Staten hebben verbleven beneden een bepaalde grens blijft (in 2017 lag de grens bij 183 dagen), worden zij aangemerkt als ‘non-resident’ en belast over alleen de inkomsten die zij in de Verenigde Staten hebben behaald. Boven die grens worden zij in beginsel aangemerkt als ‘resident’ en belast over hun wereldinkomen. Om dat te voorkomen moeten zij in dat geval gelijktijdig met de Amerikaanse belastingaangifte een tweetal andere formulieren indienen, namelijk de formulieren 1040NR (‘U.S. Nonresident Alien Income Tax Return’) en 8833 (‘Treaty Based Return Position Disclosure’). Wanneer zij dat doen heft de IRS (in beginsel) alleen belasting over het in de Verenigde Staten behaalde inkomen. Na het indienen van de benodigde formulieren moet het bedrag aan te betalen inkomstenbelasting dat uit de in die formulieren gemaakte berekening voortvloeit, (tijdig) worden voldaan.
3.5.
In het voorjaar van 2018 is de samenwerking tussen partijen verbroken en zijn tussen hen geschillen ontstaan. [appellanten] heeft vanaf die periode bepaalde fiscale werkzaamheden met betrekking tot de Verenigde Staten laten verrichten door Thomas St John (hierna: TSJ).
3.6.
Op 10 december 2018 heeft de heer [medewerker TSJ] van TSJ (hierna: [medewerker TSJ]) voor zover relevant het volgende geschreven aan [geïntimeerde 5]:
“
Op verzoek van de heer [appellant 1] gaan wij aan de slag met zijn US aangifte 2017.
Op verzoek van de heer [appellant 1] gaan wij aan de slag met zijn US aangifte 2017.
Hiervoor wil ik u vragen de volgende documenten met mij te delen:
[overzicht van benodigde stukken, hof].
De deadline voor het indienen is deze week, dus u zou ons enorm helpen deze informatie zo spoedig mogelijk met ons te delen.”
3.7.
Op 19 december 2018 heeft [medewerker TSJ] voor zover relevant het volgende geschreven aan [appellant 1] en zijn toenmalige advocaten:
“
Mijn collega’s bevestigen het volgende:
Mijn collega’s bevestigen het volgende:
“In 2017 however, he
[[appellant 1], hof]far exceeded the 183days and therefore considered a Resident. Since he is a dual resident and treaty tieing to NL, we are still required to file FBARs
[Foreign Bank Account Reports, hof]and modified Form 5471. (…)
[[appellant 1], hof]far exceeded the 183days and therefore considered a Resident. Since he is a dual resident and treaty tieing to NL, we are still required to file FBARs
[Foreign Bank Account Reports, hof]and modified Form 5471. (…)
We will file Form [8883, hof] along with 1040NR.
Does he have a NL or other countries business entity(ies)? If so, please provide us the Financial Statements. We need the highest balances in each foreign account and data of the highest balance along with the name and address of the institution
.”
.”
Voor 2017 ben je dus wel over de threshold van de substantial presence test, en het lijkt voor het eerst.
Om de aangifte 2017 volledig in te kunnen dienen hebben we dus nodig:
[overzicht van benodigde stukken, hof].
(…)
Hoe sneller we deze documenten op tafel hebben, hoe meer we het aantal dagen dat we te laat zijn met indienen kunnen beperken.
Vanavond spreek ik onze tax director, ik zal vragen of we de reguliere aangifte (1040 NR) alvast zouden kunnen indienen en dan de FBAR (8833) daarna.”
3.8.
Eind mei 2019 hebben partijen ter beëindiging van hun geschillen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Die vaststellingsovereenkomst voorzag er kort gezegd in dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] bepaalde merken, handelsnamen, huisstijlen, website-URLs en
social media accountsen de eigendomsrechten in de onderneming Dash Berlin (hierna gezamenlijk: de onderneming) zouden overdragen aan [appellant 1] (of een van zijn vennootschappen) en dat [appellanten] het merk Dash Berlin mocht gebruiken, in ruil, voor een bepaalde periode, van een licentievergoeding van 22% van de bruto-omzet van de optredens van [appellant 1]. [appellant 1] moest de onderneming terugleveren aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] indien hij na ingebrekestelling in gebreke zou blijven met het correct betalen van die vergoeding (hierna: de terugleververplichting). Partijen hebben ook afgesproken dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] de volledige fiscale afwikkeling met de IRS met betrekking tot de act tot mei 2018 zouden organiseren en betalen (hierna: de fiscale afwikkelverplichting).
social media accountsen de eigendomsrechten in de onderneming Dash Berlin (hierna gezamenlijk: de onderneming) zouden overdragen aan [appellant 1] (of een van zijn vennootschappen) en dat [appellanten] het merk Dash Berlin mocht gebruiken, in ruil, voor een bepaalde periode, van een licentievergoeding van 22% van de bruto-omzet van de optredens van [appellant 1]. [appellant 1] moest de onderneming terugleveren aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] indien hij na ingebrekestelling in gebreke zou blijven met het correct betalen van die vergoeding (hierna: de terugleververplichting). Partijen hebben ook afgesproken dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] de volledige fiscale afwikkeling met de IRS met betrekking tot de act tot mei 2018 zouden organiseren en betalen (hierna: de fiscale afwikkelverplichting).
3.9.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben de onderneming ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst overgedragen aan [appellant 1] (of een van zijn vennootschappen). [1]
3.10.
Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is tussen partijen een discussie ontstaan over de Amerikaanse belastingaangifte namens [appellant 1] over 2017 en de betaling van de daarmee samenhangende heffing (hierna: de Amerikaanse aangifte respectievelijk heffing 2017).
3.11.
In mei 2020 heeft [boekhouder] namens [Agency] aan Playing Global een licentievergoeding van € 81.380,66 in rekening gebracht.
3.12.
[appellant 1] heeft op 27 mei 2020 op een daarop volgende betalingsherinnering van [boekhouder] geantwoord dat hij die betaling aanhield totdat partijen een oplossing zouden hebben gevonden voor de Amerikaanse heffing 2017, die volgens hem door [geïntimeerden] moest worden betaald. Daaraan heeft hij het volgende toegevoegd:
“
Ik zet [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in cc omdat zij in gesprek met elkaar zijn en mogelijk een oplossing met elkaar kunnen bedenken voor 2017”
Ik zet [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in cc omdat zij in gesprek met elkaar zijn en mogelijk een oplossing met elkaar kunnen bedenken voor 2017”
3.13.
Op 5 augustus 2020 heeft de heer [medewerker CWA 1] van CWA (hierna: [medewerker CWA 1]) voor zover relevant het volgende geschreven aan [appellant 1], [boekhouder] en [geïntimeerde 5]:
“
[medewerker CWA 2], een collega van [medewerker CWA 1] bij CWA, hof]
and I have had repeated requests from opposing teams to respond to emails concerning the 2017 tax return filing for [appellant 1], hof]
.
[medewerker CWA 2], een collega van [medewerker CWA 1] bij CWA, hof]
and I have had repeated requests from opposing teams to respond to emails concerning the 2017 tax return filing for [appellant 1], hof]
.
Please remember that my firm was dismissed as the CPA of record on December 10, 2018 - prior to the December 15, 2018 deadline for filing the tax return.
That same day I provided a tremendous amount of information to Pieter [medewerker TSJ] at TSJ.”
3.14.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben [appellanten] op 17 september 2020 met betrekking tot de betaling van de licentievergoeding in gebreke gesteld, waarna [appellanten] de vergoeding onbetaald heeft gelaten.
4.Het geschil voor de voorzieningenrechter
4.1.
Het geschil voor de voorzieningenrechter kan, samengevat en alleen voor zover relevant voor het incident, als volgt worden weergegeven.
In conventie
4.2.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren te verklaren vonnis, [appellanten] en World Traveller hoofdelijk en op straffe van een dwangsom zou:
(i) veroordelen tot overdracht van de onderneming, met bepaling dat het vonnis bij niet tijdige nakoming dezelfde kracht zou hebben als een akte van overdracht;
(ii) veroordelen tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van bepaalde merken en handelsnamen en van daarmee overeenstemmende tekens;
(iii) veroordelen tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van bepaalde merken, handelsnamen en eigendomsrechten, voor zover deze nog niet onder het gevorderde onder (ii) vallen;
(iv) verbieden zich voor te doen als (voormalig) deelnemer in de act en/of als producer van de act.
4.3.
Zij hebben aan hun vordering onder (i) nakoming van de terugleververplichting ten grondslag gelegd. Die verplichting is volgens hen in werking getreden doordat [appellanten] en World Traveller de licentievergoedingsfactuur uit mei 2020 niet hebben betaald en daarmee ook in gebreke zijn gebleven nadat zij daartoe in de gelegenheid waren gesteld. [appellanten] en World Traveller hebben onder andere als verweer gevoerd dat zij een met die factuur verrekenbare vordering hadden op [geïntimeerden] uit hoofde van de fiscale afwikkelingsverplichting: op grond van die verplichting moest [geïntimeerden] volgens hen de Amerikaanse heffing 2017 aan de IRS betalen, voor een bedrag van $ 177.291,-. Aan hun vordering (ii) hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] ten grondslag gelegd dat de toestemming uit de vaststellingsovereenkomst aan [appellanten] om een bepaald merk te gebruiken afhankelijk was van betaling van de licentievergoeding. Ook hier hebben [appellanten] en World Traveller onder andere het hiervoor beschreven verrekeningsverweer gevoerd. Aan hun vorderingen (iii) en (iv) hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hun merk- en handelsnaamrechten na teruglevering van de onderneming ten grondslag gelegd.
In reconventie
4.4.
Onder de voorwaarde dat zijn beroep op verrekening niet zou slagen of dat er na dat beroep nog een restvordering op [geïntimeerden] zou overblijven hebben [appellanten] en World Traveller gevorderd dat de voorzieningenrechter [geïntimeerden] hoofdelijk zou veroordelen tot nakoming van de verplichting, uit hoofde van de fiscale afwikkelverplichting, tot betaling van de Amerikaanse heffing 2017, op straffe van een dwangsom.
Het vonnis
4.5.
De voorzieningenrechter heeft in conventie geoordeeld dat het bestaan onvoldoende aannemelijk is van een vordering van [appellanten] en World Traveller op [geïntimeerden], uit hoofde van de afwikkelverplichting, tot betaling van de Amerikaanse heffing 2017. Zij heeft het verrekeningsverweer van [appellanten] en World Traveller tegen de vorderingen (i) en (ii) daarom verworpen. Met betrekking tot de door [geïntimeerden] gevorderde dwangsommen heeft zij geoordeeld dat zij die zoals in de beslissing bepaald zou toewijzen “[a]
ls prikkel tot nakoming” (r.o. 5.47). Met betrekking tot de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad heeft zij geoordeeld dat: “[d]
it vonnis (…) uitvoerbaar bij voorraad[zal]
zijn”, maar dat [geïntimeerden] geen belang heeft bij uitvoerbaar verklaring op de minuut en onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van de uitvoerbaarverklaring op alle dagen en uren (5.61).
ls prikkel tot nakoming” (r.o. 5.47). Met betrekking tot de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad heeft zij geoordeeld dat: “[d]
it vonnis (…) uitvoerbaar bij voorraad[zal]
zijn”, maar dat [geïntimeerden] geen belang heeft bij uitvoerbaar verklaring op de minuut en onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van de uitvoerbaarverklaring op alle dagen en uren (5.61).
4.6.
Mede op grond van dat oordeel heeft de voorzieningenrechter in conventie de volgende veroordelingen 7.1., 7.3., 7.5. en 7.7. uitgesproken ten gunste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3], met uitvoerbaar bij voorraadverklaring en bepaling, onder 7.2., 7.4., 7.6. en 7.8. (hierna: de dwangsomveroordelingen), per veroordeling, dat de geadresseerden van die veroordeling een dwangsom verbeuren van € 15.000,- voor elke dag dat zij daar niet aan voldoen, tot een cumulatief maximum over alle afzonderlijke dwangsombepalingen heen van € 500.000.-:
“
7.1. veroordeelt [appellanten], althans [appellant 1] dan wel de vennootschap(pen) die het betreft, tot nakoming, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, van het bepaalde in artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst door:
7.1. veroordeelt [appellanten], althans [appellant 1] dan wel de vennootschap(pen) die het betreft, tot nakoming, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, van het bepaalde in artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst door:
- mee te werken aan de overdracht van de in de producties EP06 en EP07 genoemde merkaanvragen en merkregistraties en de handelsnamen 'Dash Berlin', 'Dash' en 'Aropa';
- mee te werken aan de wijziging van de tenaamstelling van de domeinnaam www.dashberlin.com;
- de inloggegevens van de onder 2.17 weergegeven social media-accounts te verstrekken;
- er voor zorg te dragen dat [geïntimeerde 3] c.s. de huisstijl van Aropa kan gaan gebruiken, onder de naam Dash Berlin kan gaan optreden en met of door gebruikmaking van die naam merchandising- en endorsementsinkomsten kan gaan genereren,
(…);”
“
7.3. veroordeelt [appellant 1] en de vennootschappen ieder afzonderlijk tot het staken en gestaakt houden, onmiddellijk na betekening van dit vonnis, van:
7.3. veroordeelt [appellant 1] en de vennootschappen ieder afzonderlijk tot het staken en gestaakt houden, onmiddellijk na betekening van dit vonnis, van:
- het gebruik van de Dash Berlin-merken (…);
- het gebruik in diezelfde landen van de handelsnamen 'Dash Berlin' en
- het gebruik in diezelfde landen van de tekens 'dash berlin', 'dashers', 'jeffdash'. 'formerly -knownasdashberlin', 'also known as dash berlin' en daarmee overeenstemmende tekens,
op welke wijze dan ook, met inbegrip van ieder geval gebruik als hashtag, gebruik bij liveoptredens en in livestreams, gebruik in aankondigingen voor liveoptredens en livestreams en gebruik voor merchandise en endorsements, een en ander behoudens expliciete schriftelijke toestemming van [geïntimeerde 3] c.s.. althans door hem aan te wijzen vennootschappen;”
“
7.5. verbiedt [appellant 1] en de vennootschappen ieder afzonderlijk om onmiddellijk na het effecturen van de overdracht als bedoeld in 7.1 in Nederland inbreuk te maken op de handelsnaam 'Aropa' en gebruik te maken van de huisstijl 'Aropa';
7.5. verbiedt [appellant 1] en de vennootschappen ieder afzonderlijk om onmiddellijk na het effecturen van de overdracht als bedoeld in 7.1 in Nederland inbreuk te maken op de handelsnaam 'Aropa' en gebruik te maken van de huisstijl 'Aropa';
“
7.7. verbiedt [appellant 1] en de vennootschappen ieder afzonderlijk om onmiddellijk na het effectueren van de overdracht als bedoeld in 7.1 zich voor te doen als deelnemer in het collectief Dash Berlin en als producer van Dash Berlin, op welke wijze dan ook;”
7.7. verbiedt [appellant 1] en de vennootschappen ieder afzonderlijk om onmiddellijk na het effectueren van de overdracht als bedoeld in 7.1 zich voor te doen als deelnemer in het collectief Dash Berlin en als producer van Dash Berlin, op welke wijze dan ook;”
4.7.
In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellanten] en World Traveller afgewezen, op grond van zijn oordeel in conventie over de aannemelijkheid van een verplichting voor [geïntimeerden] om op grond van de fiscale afwikkelverplichting de Amerikaanse heffing 2017 te betalen.
5.De feiten na het vonnis van de voorzieningenrechter
5.1.
[geïntimeerden] heeft het bestreden vonnis op de dag van uitspraak laten betekenen aan [appellanten]
5.2.
Op 23 maart 2021 heeft [geïntimeerden] aan [appellant 1] laten aanzeggen dat deze zich in de periode tussen 17 en 23 maart 2021 niet had gehouden aan de veroordeling onder 7.3. en daarom tot op die dag € 105.000,- aan dwangsommen had verbeurd, met een bevel tot betaling binnen twee dagen. In een brief van dezelfde dag heeft de advocaat van [geïntimeerden] onder andere hetzelfde bericht aan de advocaat van [appellanten]
5.3.
Op 26 maart 2021 heeft [geïntimeerden] executoriaal beslag laten leggen op het woonhuis met twee bijbehorende parkeerplaatsen van [appellant 1] en dat beslag aan [appellanten] laten betekenen.
5.4.
Bij brief van 30 maart 2021 heeft (de advocaat van) [geïntimeerden] (de advocaat van) [appellanten] hiervan op de hoogte gebracht en bericht dat [appellanten] zich nog steeds niet aan het bestreden vonnis had gehouden.
5.5.
Bij brief van 9 april 2021 aan (de advocaat van) [geïntimeerden] heeft (de advocaat van) [appellanten] onder andere geklaagd over het gebrek aan overleg en specificatie met betrekking tot de gestelde niet-naleving van de veroordeling onder 7.3.
5.6.
Op 14 april 2021 heeft [appellanten] de (inloggegevens van de) in veroordeling 7.1 bedoelde social media accounts (hierna: de social media accounts van de act) aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] overgedragen.
5.7.
[geïntimeerden] heeft zijn eerdere standpunten bij antwoord (van zijn advocaat) van 16 april 2021 toegelicht, en daaraan toegevoegd dat [appellanten] naar zijn oordeel nog steeds niet het bestreden vonnis naleeft en dat hij daarom aan [appellant 1] en aan Global Playing de verbeuring van nieuwe dwangsommen heeft laten aanzeggen en executoriaal beslag heeft laten leggen op bankrekeningen van [appellant 1] en Global Playing.
5.8. (
De advocaat van) [geïntimeerden] heeft op 22 april 2021 aan (de advocaat van) [appellanten] onder andere bericht dat deze volgens hem het maximum van € 500.000,- aan dwangsommen had verbeurd.
5.9. (
De advocaat van) [geïntimeerden] heeft op 7 mei 2021 aan (de advocaat van) [appellanten] bericht dat deze zich nog steeds niet aan de veroordeling onder 7.3. had gehouden en aangekondigd de maandag daarop te beginnen met de executoriale verkoop van de woning van [appellant 1].
5.10.
Op 21 juni 2021 heeft [geïntimeerden] executoriaal beslag laten leggen op de inboedel van de woning van [appellant 1].
6. De incidentele vorderingen
6.1.
[appellanten] vordert, samengevat en met toevoeging van een indeling in subvorderingen, dat het hof:
Primair(zo begrijpt het hof)
( a) de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voor zover het de veroordelingen 7.1. tot en met 7.6. en 7.8. betreft zal schorsen en [geïntimeerden] zal verbieden om tot tenuitvoerlegging daarvan over te gaan; althans
( b) de onder 7.13. van het bestreden vonnis opgenomen uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal schorsen; althans
( c) [geïntimeerden] zal verbieden de gelegde executoriale beslagen uit te winnen en het huis en de inboedel van [appellant 1] te (doen) verkopen;
tot de einduitspraak in hoger beroep;
Subsidiair
( a) [geïntimeerden] zal verbieden om enige executiemaatregelen te treffen dan wel voort te zetten die voortvloeien uit het bestreden vonnis aangaande de vermeende verschuldigde dwangsommen; dan wel
( b) de verbeurde dwangsommen zal opheffen, de looptijd ervan zal opschorten gedurende het hoger beroep of de dwangsom zal verminderen tot € 15.000,-;
Meer subsidiair
aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis de voorwaarde zal verbinden dat [geïntimeerden], binnen 48 uur na betekening van het arrest in het incident en op eigen kosten aan [appellanten] zekerheid zal stellen tot bepaalde bedragen;
Een en ander(zo begrijpt het hof)
op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerden] in strijd handelt met de te treffen voorziening en iedere dag dat een dergelijke overtreding van dat gebod of verbod voortduurt, tot een maximum van € 1.000.000,- en met veroordeling in de proceskosten en terugverwijzing van de hoofdzaak naar de rol voor voortzetting.
6.2.
[geïntimeerden] heeft deze vorderingen bestreden.
7.De beoordeling van de incidentele vorderingen
Ontvankelijkheid
7.1.
[geïntimeerden] voert aan dat [appellanten] niet ontvankelijk is in zijn incidentele vorderingen omdat artikel 2.16 van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij gerechtshoven (versie 1 april 2021) een termijn van twee weken voorschrijft voor het in kort geding nemen van andere aktes dan de memorie van grieven en antwoord. Hij wijst erop dat [appellanten] pas op 17 augustus 2021 de eerste versie van zijn conclusie van eis in het incident heeft genomen, terwijl de eerste roldatum in deze procedure 6 juli 2021 was. Het hof volgt [geïntimeerden] daar niet in. Uit artikel 208 lid 1 Rv volgt dat incidentele vorderingen worden ingesteld bij dagvaarding of bij met redenen omklede conclusie. Met het instellen van die vorderingen leidt de betrokken partij een van de hoofdzaak afzonderlijke incidentele procedure in. Uit het stelsel van de artikelen 2.15 en 2.16 van het hiervoor bedoelde Procesreglement volgt dat artikel 2.15 van toepassing is op de incidentele procedure en geen termijn voorschrijft voor het instellen van een incident, terwijl artikel 2.16 alleen van toepassing is op de hoofdzaak en dat dus ook niet doet.
7.2.
Het hof verwerpt ook het betoog van [geïntimeerden] dat [appellanten] niet-ontvankelijk is jegens [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 5] Agency. Dat betoog berust op de veronderstelling dat de incidentele vorderingen enkel zien op de executie van dwangsommen met betrekking tot verboden die enkel zijn gegeven ten opzichte van de andere geïntimeerden dan [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 5] Agency. De primaire vordering sub b ziet echter op schorsing van de uitvoerbaarheid van het gehele vonnis. In zoverre raken de vorderingen ook [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 5] Agency.
Primair
7.2.
Met zijn primaire vorderingen vraagt [appellanten] op grond van artikel 351 Rv om schorsing van de tenuitvoerlegging van (onderdelen van) de beslissing uit het bestreden vonnis. (Artikel 360 lid 2 Rv, dat hij ook als grondslag heeft ingeroepen, heeft betrekking op de verzoekschriftprocedure en is niet van toepassing in deze dagvaardingsprocedure.) Voor die schorsing geldt het volgende toetsingskader: [2]
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid daarvan.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
Gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad?
7.3.
De voorzieningenrechter heeft naar het oordeel van het hof haar beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis niet gemotiveerd. Anders dan [geïntimeerden] aanvoert, heeft de motivering van de toewijzing van de dwangsommen als prikkel tot nakoming en van de afwijzing van de verzochte uitvoerbaarheid op de minuut en op alle dagen en uren uitsluitend betrekking op die specifieke aspecten, en niet op de afweging van het belang van [appellanten] bij instandhouding van de bestaande situatie hangende een eventueel hoger beroep tegen dat van [geïntimeerden] bij het in die periode ten uitvoer kunnen leggen van het bestreden vonnis. Daardoor hoeft [appellanten] aan zijn schorsingsvordering geen feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die de voorzieningenrechter niet in aanmerking heeft kunnen nemen.
Misslag?
7.4.
Met betrekking tot het verrekeningsverweer van [appellanten] hebben partijen gedebatteerd over de vraag of [geïntimeerden] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst eind mei 2019 wist dat (i) [appellant 1] in 2017 mogelijk langer in de Verenigde Staten was verbleven dan de drempelperiode om als ‘resident’ aangemerkt te worden en (ii) namens [appellant 1] op dat moment nog geen Amerikaanse aangifte 2017 en formulieren 1040NR en 8883 waren ingediend bij de IRS, met als gevolg dat (iii) de IRS [appellant 1] over 2017 mogelijk had belast of zou gaan belasten over zijn wereldinkomen en hem boetes en rente had opgelegd of zou gaan opleggen. Volgens [geïntimeerden] wist hij dat toen niet en rust daarom op hem geen verplichting uit hoofde van de fiscale afwikkelverplichting om de Amerikaanse heffing 2017 te betalen. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 5.14 tot en met 5.21 van haar bestreden vonnis de gegevens beoordeeld waar [geïntimeerden] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst over kon beschikken en daar het gevolg uit getrokken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat de bodemrechter dat verweer van [geïntimeerden] zal honoreren (r.o. 5.23).
7.5.
[appellanten] voert aan dat die beoordeling op een aantal punten op een misslag berust. Het hof volgt hem daar om de volgende redenen niet in.
7.5.1.
Volgens [appellanten] heeft de voorzieningenrechter mevrouw [betrokkene 1], een in fiscale zaken gespecialiseerde advocaat van [geïntimeerden], in r.o. 2.34 van het bestreden vonnis ten onrechte aangezien voor een advocaat van [appellanten] In die rechtsoverweging heeft de voorzieningenrechter het e-mailbericht van [appellant 1] aan [boekhouder] van 27 mei 2020 aangehaald (zie hiervoor onder 3.12) en daarbij met betrekking tot de daar genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de volgende verduidelijking toegevoegd: “
twee van de toenmalige advocaten van [appellanten] (…)”. [geïntimeerden] betwist niet dat [betrokkene 1] inderdaad een van zijn advocaten was en niet van [appellanten], maar [appellanten] heeft niet uitgelegd waarom die fout van belang was voor de beoordeling van de vraag wat [geïntimeerden] in mei 2019 wist met betrekking tot de Amerikaanse heffing 2017.
twee van de toenmalige advocaten van [appellanten] (…)”. [geïntimeerden] betwist niet dat [betrokkene 1] inderdaad een van zijn advocaten was en niet van [appellanten], maar [appellanten] heeft niet uitgelegd waarom die fout van belang was voor de beoordeling van de vraag wat [geïntimeerden] in mei 2019 wist met betrekking tot de Amerikaanse heffing 2017.
7.5.2.
Volgens [appellanten] volgt uit r.o. 5.17 dat de voorzieningenrechter heeft gemeend dat TSJ, na daar op 15 december 2018 om verzocht te hebben, op dezelfde dag een aantal stukken toegestuurd heeft gekregen, terwijl dat volgens [appellanten] juist niet is gebeurd. De betrokken passage van r.o. 5.17 heeft betrekking op het e-mailbericht van [medewerker TSJ] aan [geïntimeerde 5] van 10 december 2018 (zie hiervoor onder 3.6) en luidt als volgt:
“
In het e-mailbericht van [medewerker TSJ] van TSJ aan [Agency] van 10 december 2018 deelt [medewerker TSJ] aan [Agency] mee dat TSJ de ‘tax return 2017’ wil indienen vóór de – volgens TSJ geldende – deadline van 15 december 2018. In verband daarmee vraagt TSJ aan [Agency] een aantal stukken toe [te, hof] sturen (welke stukken, zo begrijpt de voorzieningenrechter, TSJ diezelfde dag heeft ontvangen).”
In het e-mailbericht van [medewerker TSJ] van TSJ aan [Agency] van 10 december 2018 deelt [medewerker TSJ] aan [Agency] mee dat TSJ de ‘tax return 2017’ wil indienen vóór de – volgens TSJ geldende – deadline van 15 december 2018. In verband daarmee vraagt TSJ aan [Agency] een aantal stukken toe [te, hof] sturen (welke stukken, zo begrijpt de voorzieningenrechter, TSJ diezelfde dag heeft ontvangen).”
Deze overweging moet worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande r.o. 5.15:
“
[appellanten] heeft (…) ten verwere opgeworpen dat [geïntimeerden] hem niet alle voor het indienen van de ‘belastingaangifte over 2017’ benodigde informatie heeft verstrekt en, zo begrijpt de voorzieningenrechter, [appellant 1] daarom niet tijdig de benodigde formulieren aan de IRS kon toezenden. Ook dit verweer verwerpt de voorzieningenrechter. Uit het e-mailbericht van [medewerker CWA 1] van CWA aan [boekhouder] en [Agency] van 5 augustus 2020 (…) volgt dat [medewerker CWA 1], op het moment dat TSJ door [appellanten] werd ingeschakeld, diezelfde dag (10 december 2018) ‘a tremendous amount of information’ aan TSJ heeft verstrekt. [appellanten] heeft niet duidelijk gemaakt welke informatie TSJ toen nog niet had.”
[appellanten] heeft (…) ten verwere opgeworpen dat [geïntimeerden] hem niet alle voor het indienen van de ‘belastingaangifte over 2017’ benodigde informatie heeft verstrekt en, zo begrijpt de voorzieningenrechter, [appellant 1] daarom niet tijdig de benodigde formulieren aan de IRS kon toezenden. Ook dit verweer verwerpt de voorzieningenrechter. Uit het e-mailbericht van [medewerker CWA 1] van CWA aan [boekhouder] en [Agency] van 5 augustus 2020 (…) volgt dat [medewerker CWA 1], op het moment dat TSJ door [appellanten] werd ingeschakeld, diezelfde dag (10 december 2018) ‘a tremendous amount of information’ aan TSJ heeft verstrekt. [appellanten] heeft niet duidelijk gemaakt welke informatie TSJ toen nog niet had.”
In deze overweging wordt het e-mailbericht van [medewerker CWA 1] van 5 augustus 2020 aangehaald (zie hiervoor onder 3.13). Uit deze overweging volgt dat het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 5.17 waar [appellanten] over klaagt is gegrond op het partijdebat. Voor de vraag of [geïntimeerden] (of CWA namens hem) tijdig na het verzoek om stukken van [medewerker TSJ] van 10 december 2019 die stukken heeft verstrekt, heeft [geïntimeerden] namelijk verwezen naar het e-mailbericht van [medewerker CWA 1] van 5 augustus 2020 waarin deze schrijft dat zij op diezelfde 10 december 2019 ‘a tremendous amount of information’ beschikbaar heeft gesteld aan [medewerker TSJ], waarna [appellanten] niet duidelijk heeft gemaakt welke informatie nog ontbrak.
7.5.3.
Volgens [appellanten] staat in r.o. 5.19 een aantoonbare leugen opgetekend van de kant van [geïntimeerden] als het gaat om de vraag of het e-mailbericht van [medewerker TSJ] aan [appellant 1] en zijn advocaten van 19 december 2018 (zie hiervoor onder 3.7) bij [geïntimeerden] bekend was ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. In de procedure voor de voorzieningenrechter heeft [appellanten] betoogd dat hij dat e-mailbericht al tijdens een aan de vaststellingsovereenkomst voorafgaande kortgedingprocedure tussen partijen voor de voorzieningenrechter in de Rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, in het geding had gebracht en was [geïntimeerden] daarom bij het sluiten van die overeenkomst op de hoogte van de mogelijke problemen die op dat moment speelden met betrekking tot de Amerikaanse heffing 2017. In haar r.o. 5.19 heeft de voorzieningenrechter daar als volgt over geoordeeld:
“
[geïntimeerden] heeft niet betwist dat dit e-mailbericht als productie is ingediend door (toen nog) [appellant 1] en World Traveller Holding in de kort geding procedure voor de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem. In die procedure was de kwestie die thans voorligt, echter niet aan de orde. De vraag rijst dan ook welke rol bedoeld e-mailbericht in die procedure heeft gespeeld en op welke wijze dit onder de aandacht van [geïntimeerden] is gebracht. [appellanten] heeft dit niet toegelicht, terwijl [geïntimeerden] tijdens de videozitting naar voren heeft gebracht dat er destijds niet méér is gezegd dan: ‘in de VS speelt er van alles en [appellant 1] en World Traveller Holding willen niet dat [Agency] zich daarmee bezighoudt.’”
[geïntimeerden] heeft niet betwist dat dit e-mailbericht als productie is ingediend door (toen nog) [appellant 1] en World Traveller Holding in de kort geding procedure voor de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem. In die procedure was de kwestie die thans voorligt, echter niet aan de orde. De vraag rijst dan ook welke rol bedoeld e-mailbericht in die procedure heeft gespeeld en op welke wijze dit onder de aandacht van [geïntimeerden] is gebracht. [appellanten] heeft dit niet toegelicht, terwijl [geïntimeerden] tijdens de videozitting naar voren heeft gebracht dat er destijds niet méér is gezegd dan: ‘in de VS speelt er van alles en [appellant 1] en World Traveller Holding willen niet dat [Agency] zich daarmee bezighoudt.’”
Onder verwijzing naar passages uit een namens hem in de Haarlemse kortgedingprocedure genomen Akte wijziging eis en inbrengen producties betoogt [appellanten] nu dat in die procedure veel uitgebreider is besproken welke problemen er destijds speelden met betrekking tot de Amerikaanse aangifte en heffing 2017. De voorzieningenrechter heeft echter in r.o. 5.20 geoordeeld dat:
“[o]
ok als overigens moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] de inhoud van bedoeld
ok als overigens moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] de inhoud van bedoeld
e-mailbericht volledig tot hem heeft laten doordringen, (…) dit [appellanten] niet[kan]
baten”,
baten”,
gevolgd door een uitgebreide motivering, die [appellanten] niet heeft bestreden. Ook indien in r.o. 5.19 sprake zou zijn geweest van een misslag, zou dat daarom niet tot een andere uitkomst hebben geleid.
7.6.
Het komt daarom bij de beoordeling van de primaire vorderingen aan op de vraag of [appellanten] andere omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat zijn belang bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op zijn hoger beroep is beslist, gegeven het uitgangspunt dat de uitgesproken veroordelingen hangende dat hoger beroep moeten kunnen worden tenuitvoergelegd, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerden] bij die uitvoerbaarheid. Het hof moet daarbij uitgaan van de beslissingen in het bestreden vonnis en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en moet de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing laten.
Belangenafweging met betrekking tot de executie van de dwangsommen
7.7.
Met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordelingen (primaire vordering onder (a) voor zover deze betrekking heeft op de dwangsomveroordelingen) heeft [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerden] geen belang heeft bij de executoriale verkoop van zijn woning (waaronder, zo begrijpt het hof, mede begrepen de daarbij behorende parkeerplaatsen) en inboedel dat zwaarder weegt dan dat van hemzelf bij behoud van die woning en inboedel terwijl zijn hoger beroep loopt. Toen partijen nog samenwerkten hebben [geïntimeerden] vele miljoenen verdiend aan de inkomsten uit de optredens van [appellant 1] als DJ van de act, terwijl [appellant 1] zelf alleen 18,75% van die inkomsten mocht houden. Daar komt bij dat [appellant 1] volgens [geïntimeerden] in zijn eentje de Amerikaanse heffing 2017 zou moeten betalen, terwijl de inkomsten waar die heffing betrekking op heeft volgens de voorgaande sleutel is verdeeld, en dat [geïntimeerden] als gevolg van het bestreden vonnis al de hele onderneming terug heeft gekregen, vermeerderd met aanzienlijke bedragen. Nu wil [geïntimeerden] de woning, parkeerplaatsen en inboedel van [appellant 1] verkopen om de volgens [geïntimeerden] in diens onredelijk brede uitleg van de veroordelingen verbeurde maximale dwangsom van € 500.000,- te incasseren. [appellanten] kan niet én de Amerikaanse heffing 2017 en die dwangsom betalen. Die executoriale verkoop zou voor hem een enorm ingrijpende maatregel zijn omdat hij dan met zijn vrouw en een jong kind op straat komt te staan en ook zijn broodwinning kwijt is, aangezien hij dan niet meer kan beschikken over zijn opnamestudio en geluidsdragers. Daar staat tegenover dat die verkoop niet nodig is omdat [geïntimeerden] met zijn executoriaal beslag al over de benodigde zekerheid beschikt als het gaat om de incasso van € 500.000,- voor de duur van het hoger beroep: de woning heeft een verkoopwaarde van ca. € 1 miljoen en is vrij van hypotheek.
7.8.
Het hof geeft [appellanten] hierin gelijk. Daarbij stelt het hof voorop dat het debat over de verdere executie van de dwangsommen die [appellanten] volgens [geïntimeerden] heeft verbeurd, zich heeft gericht op de executoriale verkoop van de woning, parkeerplaatsen en inboedel van [appellant 1]. Geen van partijen heeft gesteld dat er nog andere executiehandelingen aan de orde zijn. Integendeel, [geïntimeerden] heeft gesteld dat de andere executiemogelijkheden nagenoeg zijn uitgeput. Daarom acht het hof de afweging van de belangen van partijen bij de bedoelde executoriale verkoop beslissend voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] de executie van de dwangsommen moet kunnen voortzetten.
7.9.
Het hof geeft [geïntimeerden] mee dat [appellanten] geen inzicht heeft gegeven in zijn vermogenspositie en dat daarom niet kan worden uitgesloten dat [appellant 1], met de inkomsten die hij als deelnemer van de act en in de periode daarna heeft behaald, over voldoende middelen beschikt om (naast de betaling van de Amerikaanse heffing 2017) € 500.000,- aan [geïntimeerden] te voldoen. In dat geval zou hij, zoals [geïntimeerden] aanvoert, het zelf in de hand hebben of zijn woning, parkeerplaatsen en inboedel wel of niet worden verkocht. Daar staat echter tegenover dat [geïntimeerden] niet heeft betwist dat de verkoopwaarde van de woning van [appellant 1] ca. € 1 miljoen bedraagt, dat hij heeft toegelicht dat [geïntimeerde 3] ten tijde van de beslaglegging wist dat die woning vrij was van hypotheek, en dat hij niet heeft betwist dat (een beslag op) een woning met een verkoopwaarde van ca. € 1 miljoen voldoende zekerheid biedt voor een vordering van € 500.000,-, waardoor vaststaat dat [geïntimeerden] over voldoende zekerheid beschikt voor zijn gestelde dwangsomvordering van € 500.000,- hangende hoger beroep. In dat licht heeft [geïntimeerden] onvoldoende toegelicht welke belang hij heeft bij onmiddellijke incasso van dat bedrag dat zwaarder zou wegen dan de onomkeerbare persoonlijke gevolgen voor [appellant 1], zijn vrouw en zijn kind van de verkoop van hun woning en inboedel. Het hof zal daarom de verdere tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordelingen schorsen, zoals hierna bepaald.
7.10.
Daarmee wordt hetzelfde effect bereikt als het verbod dat [appellanten] primair onder (c) heeft gevorderd, waardoor het hof aan beoordeling van die vorderingen niet toekomt. Gelet op deze uitkomst, kan het hof ook in het midden laten of er nog andere gronden voor schorsing van de tenuitvoerlegging zijn, zoals de door [appellanten] aangevoerde brede uitleg van de veroordelingen.
Belangenafweging met betrekking tot de schorsing van het vonnis in zijn geheel
7.11.
Het hof vat de primaire vordering onder (b) tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring onder 7.13. van het bestreden vonnis op als een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in zijn geheel, in die zin dat niet alleen de executie van dwangsommen wordt geschorst, maar dat [appellanten] zich hangende het hoger beroep ook niet meer zou hoeven houden aan onder meer de veroordelingen onder 7.1., 7.3. en 7.5. Een vordering tot schorsing van die laatstgenoemde veroordelingen ligt ook besloten in zijn primaire vordering onder (a).
7.12.
[appellanten] voert daartoe aan dat er geen volledig en afgesloten onderzoek is geweest (in een bodemprocedure, zo begrijpt het hof) in eerste aanleg, maar slechts een kortgedingprocedure die heeft geleid tot een voorlopig oordeel. Tijdens die procedure is hij geconfronteerd met een dagvaarding van 39 bladzijden, honderden bladzijden aan materiaal en een eiswijziging één dag voor de zitting, terwijl hij zelf geen conclusie van antwoord heeft mogen nemen. Daarnaast is de zitting op afstand gehouden, waarbij partijen uitsluitend vragen van de voorzieningenrechter mochten beantwoorden en geen pleidooi mochten houden. Daardoor verkeerde [appellanten] in processueel opzicht van de aanvang aan in een uiterst nadelig positie en is de kans dat in hoger beroep en na het voeren van een bodemprocedure alsnog in zijn voordeel zal worden beslist, groot, zo betoogt nog steeds [appellanten]
7.13.
Het hof gaat daar niet in mee. Aan een kortgedingprocedure is eigen dat zij tot een voorlopig oordeel leidt en niet op dezelfde wijze en met dezelfde grondigheid wordt gevoerd als een bodemprocedure. Dat betekent echter niet dat voor de uitvoerbaarheid van in kort geding uitgesproken veroordelingen een andere maatstaf geldt dan voor veroordelingen in een bodemprocedure. Omdat het in voetnoot 2 bedoelde arrest van 20 december 2019 waarin de Hoge Raad de hiervoor onder 7.2 weergegeven maatstaf heeft verwoord is gewezen in cassatie van een kortgedingprocedure, geldt die maatstaf en het daarin uitgesproken uitgangspunt van uitvoerbaarheid bij voorraad juist ook voor veroordelingen in kort geding. Daarnaast volgt uit die maatstaf dat de kans van slagen van het hoger beroep voor die belangenafweging buiten beschouwing moet blijven. Ten slotte is de kans van slagen van een bodemprocedure, waar [appellanten] ook naar verwijst, al per definitie is verdisconteerd in het oordeel van de voorzieningenrechter.
7.14.
[appellanten] heeft ook aangevoerd dat de druk op [appellant 1] en zijn vrouw sinds het bestreden vonnis zodanig is toegenomen, dat zij beiden onder behandeling staan van een arts. In een begeleidende verklaring wijst [appellant 1] in dat verband kort gezegd op het feit dat hij toen het bestreden vonnis werd uitgesproken in China verbleef en dat het voor hem moeilijk was om vanuit daar het nodige te doen om aan het bestreden vonnis te voldoen, op de brede uitleg die [geïntimeerden] aan de veroordelingen geeft, ook als het gaat om uitingen van fans, en op hoe belastend het voor hem en zijn vrouw is geweest dat [geïntimeerden] beslag heeft gelegd op zijn woning, rekeningen en inboedel. Het hof heeft die omstandigheden voor een deel hiervoor onder 7.7 tot en met 7.9 in aanmerking genomen en zal de overige omstandigheden hierna beoordelen.
Belangenafweging met betrekking tot de schorsing van de veroordelingen 7.1., 7.3. en 7.5.
-
In het algemeen
In het algemeen
7.15.
Met betrekking tot de veroordelingen 7.1., 7.3 en 7.5. in het algemeen (zo begrijpt het hof de standpunten van [appellanten] in relatie tot de primaire vordering onder (a) als het gaat om deze drie veroordelingen) voert [appellanten] aan dat [geïntimeerden] daar van meet af aan een onredelijk brede uitleg aan heeft gegeven. Dat is naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die zou moeten leiden tot schorsing van de uitvoerbaarheid van die veroordelingen: ook indien de uitleg van [geïntimeerden] onredelijk breed is, blijft [geïntimeerden] namelijk als uitgangspunt belang houden bij de onmiddellijke uitvoerbaarheid van die veroordelingen, zoals correct uitgelegd. In voorkomend geval zal het aan een bodemrechter zijn om zich uit te spreken over de precieze draagwijdte van die veroordelingen en over de vraag of de handelingen van [appellanten] daar wel of niet binnen vielen.
7.16.
Met betrekking tot deze veroordelingen 7.1., 7.3 en 7.5. (zo begrijpt het hof de standpunten van [appellanten]) klaagt [appellanten] er ook over dat [geïntimeerden] wist dat [appellant 1] al die tijd in China verbleef, maar alle relevante exploten en aktes aan zijn huisadres in Nederland heeft laten betekenen. Het hof volgt [appellanten] daar niet in. Ook indien het juist is dat [geïntimeerden] wist dat [appellant 1] destijds in China verbleef, heeft [appellanten] niet aangevoerd dat de betrokken deurwaarder met het betekenen aan het huisadres van [appellant 1] niet heeft voldaan aan de daarvoor geldende vereisten van de artikelen 46 en 47 Rv. Die laatste bepaling schrijft voor dat indien de deurwaarder aan geen van de in artikel 46 lid 1 Rv bedoelde personen afschrift kan laten, hij een afschrift aan de woonplaats achterlaat in een gesloten envelop. Dat geldt ongeacht de plaats van daadwerkelijk verblijf van de persoon aan wie moet worden betekend. Daarnaast wijst [appellanten] er zelf op dat [appellant 1] het bestreden vonnis in China toegestuurd heeft gekregen van zijn advocaat en heeft [geïntimeerden] met [appellanten] niet alleen gecommuniceerd via deurwaardersexploten, maar ook via meerdere brieven van zijn advocaat aan die van [appellanten], die deze kon doorgeleiden aan haar cliënte in China. Voor zover [appellanten] heeft willen betogen dat het voor hem moeilijker was om aan het bestreden vonnis te voldoen omdat hij en zijn vrouw in China verbleven, oordeelt het hof dat dat een omstandigheid is die niet in de risicosfeer van [geïntimeerden] ligt.
7.17.
[appellanten] klaagt ook dat toen op 18 mei 2021 duidelijk werd dat hij in de lezing van [geïntimeerden] van de veroordelingen ook oude berichten van social media moest verwijderen, bleek dat de technische beperkingen van die social media problemen opleverden. Naar het oordeel van het hof zijn die problemen, zo zij bestaan, geen reden voor schorsing van de tenuitvoerlegging van de veroordelingen 7.1., 7.3 en 7.5.: op 18 mei 2021 was volgens [geïntimeerden] al het maximum aan te verbeuren dwangsommen bereikt en het feit dat het technisch moeilijk is om aan een veroordeling te voldoen houdt niet in dat die veroordeling zou moeten worden geschorst.
-
Met betrekking tot de uitvoerbaarheid van veroordeling 7.3.
Met betrekking tot de uitvoerbaarheid van veroordeling 7.3.
7.18.
In het bijzonder met betrekking tot veroordeling 7.3. (zo begrijpt het hof de standpunten van [appellanten]) voert [appellanten] het volgende aan. [geïntimeerden] heeft het bestreden vonnis meteen op de dag van uitspraak op 17 maart 2021 laten betekenen, waardoor deze veroordeling, waarvoor geen termijn na betekening is gesteld, onmiddellijk in werking is getreden. Door de wijze waarop de kortgedingprocedure in dit geval is ingericht heeft [appellanten] zich niet kunnen verweren tegen het ontbreken van een aanpassingstermijn na betekening. Ook heeft de voorzieningenrechter waarschijnlijk niet gedacht aan de mogelijkheid dat [geïntimeerden] haar vonnis meteen op de dag van uitspraak zou laten betekenen, omdat het in de praktijk altijd een paar dagen duurt voordat iemand aan een veroordeling kan voldoen en het onder advocaten een goed gebruik is om voorafgaand aan betekening van een veroordelend vonnis te vragen of de veroordeelde daar vrijwillig aan zal voldoen. [appellanten] heeft er toen alles aan gedaan om daaraan te voldoen, maar daar was tijd voor nodig en [appellanten] was daarvoor afhankelijk van derden, terwijl [geïntimeerden] opzettelijk een maand heeft gewacht met het wijzen op uitingen die volgens hem niet waren toegestaan op grond van die veroordeling.
7.19.
Het hof ziet daar om de volgende redenen geen omstandigheden in die kunnen leiden tot schorsing van de uitvoerbaarheid van veroordeling 7.3.
7.19.1.
[geïntimeerden] wijst er terecht op dat hij in zijn vordering die heeft geleid tot veroordeling 7.3. geen aanpassingstermijn had opgenomen en dat er geen rechtsregel is die verbiedt om een vonnis onmiddellijk op de dag van uitspraak te betekenen, en dat [appellanten] daarom rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een veroordeling 7.3. die op de dag van de uitspraak in werking zou treden.
7.19.2.
Daarnaast geldt, wat de termijn voor nakoming betreft, dat [appellanten] het onderhavige incident op 31 augustus 2021 aanhangig heeft gemaakt en dat hij niet heeft aangevoerd dat de tijd die op dat moment sinds de uitspraak van het bestreden vonnis was verstreken, te kort was geweest om aan veroordeling 7.3. te voldoen.
7.19.3.
[geïntimeerden] heeft weliswaar pas op 16 april 2021 toegelicht welke specifieke gedragingen volgens hem een inbreuk vormden op de veroordeling 7.3., maar hij heeft al op 23 maart 2021, dat wil zeggen vijf dagen na uitspraak van het vonnis, via aanzeggingen en een brief van zijn advocaat aan [appellanten] laten weten dat deze zich volgens hem in die vijf dagen niet aan die veroordeling had gehouden en € 105.000,- aan dwangsommen had verbeurd. Ook zonder een nadere specificatie wist [appellanten] daarom vanaf die dag wat het standpunt van [geïntimeerden] was met betrekking tot zijn handelingen in verhouding tot veroordeling 7.3. Zo nodig bijgestaan door zijn advocaat had hij op dat moment zijn gedragingen kunnen beoordelen in het licht van een redelijke uitleg van die veroordeling en had hij de afweging kunnen maken om zijn gedrag wel of niet daaraan aan te passen, om te vermijden dat hij verdere dwangsommen zou verbeuren.
7.20.
Met betrekking tot veroordeling 7.3. klaagt [appellanten] ook over de brede uitleg die [geïntimeerden] daaraan geeft als het gaat om oude uitlatingen op social media. Om de hiervoor onder 7.15 gegeven redenen is dat geen omstandigheid die schorsing van de tenuitvoerlegging kan rechtvaardigen.
Subsidiair
7.21.
Nu het hof een van de primaire vorderingen toewijst, komt het niet toe aan de beoordeling van de subsidiaire vorderingen. Ten overvloede overweegt het hof dat de subsidiaire vorderingen ook om andere redenen niet toewijsbaar zijn.
7.22.
[appellanten] heeft voor die subsidiaire vorderingen de artikelen 223 en 611d Rv als grondslag aangevoerd. Het hof begrijpt dat in die zin, dat [appellanten]:
- artikel 223 Rv aanvoert als grondslag voor zijn subsidiaire vordering onder (a) (verbod op het treffen dan wel voortzetten van executiemaatregelen met betrekking tot de dwangsommen); en
- artikel 611d Rv aanvoert als grondslag voor zijn subsidiaire vorderingen onder (b) (opheffing, vermindering of opschorting van de looptijd van de dwangsommen).
7.23.
Bij de subsidiaire vordering onder (a) heeft [appellanten] geen belang naast de toe te wijzen schorsing van de verdere executie.
7.24.
Met betrekking tot de subsidiaire vorderingen onder (b) geldt dat uit artikel 611d Rv volgt dat de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag, als rechter die de dwangsommen heeft opgelegd, als enige bevoegd is om over die vorderingen te oordelen.
Meer subsidiair
7.25.
Zijn meer subsidiaire vordering heeft [appellanten] gegrond op artikel 235 Rv. Ook daarvoor geldt dat het hof niet toekomt aan de beoordeling in verband met toewijzing van een van de primaire vorderingen en dat er ook om inhoudelijke redenen geen grond voor toewijzing bestaat. [appellanten] heeft ter onderbouwing van die vordering namelijk alleen verwezen naar het restitutierisico dat voor hem ontstaat als [geïntimeerden] tot executieverkoop zou overgaan en het bestreden vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd, maar dat risico doet zich niet voor aangezien het hof de verdere tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordelingen zal schorsen.
Slotsom
7.26.
De slotsom van het voorgaande is dat het hof de verdere tenuitvoerlegging van de dwangsombepalingen zal schorsen, met de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, en de overige gevraagde voorzieningen zal afwijzen. Bij deze uitkomst hoort dat het hof zal bepalen dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt. Daarmee kan in het midden blijven of en in hoeverre die proceskosten vallen onder het regime van artikel 1019h Rv.
8.Beslissing
Het hof:
- schorst de verdere tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordelingen 7.2., 7.4., 7.6. en 7.8. van het in de zaak met kenmerk C/09/601767 / KG ZA 20-1034 tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag van 17 maart 2021;
- verklaart de voorgaande schorsing uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij haar eigen proceskosten zal dragen;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, P.H. Blok en R.S. Le Poole en is door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2022, in aanwezigheid van de griffier.