ECLI:NL:GHDHA:2022:2678

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.312.381/01
Zaaknummer rechtbank : 9591154 HA VERZ 21-107

beschikking van 13 december 2022

in de zaak van

[verzoeker],

wonend in [woonplaats],

verzoeker in principaal hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A. Tel, kantoorhoudend in Den Bosch,

tegen

1.de vennootschap onder firma [naam],

gevestigd in Alblasserdam,

en haar vennoten

2.
Quintessent B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

3.
Jumée B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

verweersters in principaal hoger beroep, tevens verzoeksters in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.B. Evenboer, kantoorhoudend in Dordrecht.

Het hof zal partijen hierna noemen [verzoeker] en [verweersters]

1.De zaak in het kort

Beoordeeld moet worden of er in deze zaak grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens disfunctioneren van de werknemer (de d-grond), een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) dan wel een combinatie van omstandigheden genoemd in beide gronden (de i-grond). Ook moet worden beslist over (de hoogte van) de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

het beroepschrift van 27 mei 2022, waarmee [verzoeker] in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht van 2 maart 2022;
het verweerschrift tevens incidenteel appel van [verweersters] van 26 september 2022, met bijlagen;
het verweerschrift in incidenteel appel van [verzoeker] van 13 oktober 2022, met een bijlage.

2.2

Op 17 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht, mr. Evenboer aan de hand van pleitaantekeningen die hij heeft overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Beide partijen hebben gereageerd op het proces-verbaal. Deze reacties zijn toegevoegd aan het dossier.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid daarvan is in hoger beroep niet in geschil zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Zij worden voor zover relevant aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2

De vennootschap onder firma [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]) houdt zich hoofdzakelijk bezig met de agentuur en commissiehandel in oliën, vetten en oliezaden. De vennoten zijn Quintessent B.V., waarvan enig bestuurder is [bestuurder Quintessent] (hierna: [bestuurder Quintessent]), en Jumée B.V., waarvan enig bestuurder is [bestuurder Jumée] (hierna: [bestuurder Jumée]).

3.3

Er zijn circa tien personen werkzaam in de onderneming. De werkzaamheden zijn verdeeld over twee teams: de ‘tropische desk’ en het ‘team liquid’. De medewerkers werken samen met [bestuurder Quintessent] en [bestuurder Jumée] in één ruimte aan een grote tafel.

3.4

[verzoeker] (thans 45 jaar) is op 3 februari 2020 bij [verweersters] in dienst gekomen in de functie van broker liquid oils tegen een salaris van € 11.575,- bruto per maand exclusief emolumenten. [verzoeker] is met dit salaris de best betaalde broker van het team.

3.5

[verzoeker] heeft in de loop van 2020 ingestemd met een korting van 25% op zijn salaris voor de duur van een jaar ingaande op 1 december 2020.

3.6

[verzoeker] is vanaf 4 november 2021 vrijgesteld van arbeid.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

[verweersters] hebben in eerste aanleg verzocht, kort samengevat, om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden wegens ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW (de d-grond) dan wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW (de g-grond) dan wel wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in beide gronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW (de i-grond).

4.2

[verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen dit verzoek, en voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Tevens heeft [verzoeker] verzocht om voor recht te verklaren dat hij vanaf 1 november 2021 recht heeft op het overeengekomen salaris van € 11.575,- bruto per maand exclusief vakantiebijslag en [verweersters] te veroordelen om het achterstallige salaris vanaf 1 november 2021 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50%.

4.3

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster 1] en [verzoeker] met ingang van 1 mei 2022 ontbonden en [verweersters] veroordeeld om aan [verzoeker] te betalen een transitievergoeding van € 8.002,08 bruto en een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto. Verder heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [verzoeker] met ingang van 1 november 2021 recht heeft op het maandsalaris van € 11.575,- bruto exclusief vakantiegeld en [verweersters] veroordeeld om aan [verzoeker] te betalen het achterstallige salaris vanaf 1 november 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50 procent.

4.4

De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. Bij gebrek aan onderbouwing en vastlegging van het gestelde disfunctioneren van [verzoeker], evenals interventies gericht op verbetering, kan de d-grond de verzochte ontbinding niet dragen. Wel is de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam verstoord. [verweersters] hebben echter onvoldoende gedaan om tot herstel van de arbeidsverhouding te komen en zijn op dit punt zozeer verwijtbaar tekortgeschoten dat aan [verzoeker] een billijke vergoeding wordt toegekend. Vast staat dat partijen hebben afgesproken dat [verweerster 1] gedurende een jaar minder loon zou betalen aan [verzoeker]. Er is niet gesteld of gebleken dat partijen daarover een nieuwe afspraak hebben gemaakt. Daarom heeft [verzoeker] vanaf 1 november 2021 aanspraak op het oorspronkelijke salaris en op de verzochte wettelijke verhoging, aldus de kantonrechter.

5.Beoordeling in hoger beroep

5.1

Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met de beschikking.

5.2

[verzoeker] heeft in principaal hoger beroep verschillende grieven tegen de beschikking aangevoerd. Samengevat zien de grieven van [verzoeker] op het volgende. De arbeidsovereenkomst is ten onrechte ontbonden wegens een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. [verweersters] hebben dit verzoek slechts gebaseerd op een enkel incident op 8 januari 2021 en [verzoeker] betwist de lezing van [verweersters] van dat incident. [verweersters] hebben [verzoeker] nooit op zijn gedrag aangesproken, laat staan gewaarschuwd, en hebben niets gedaan om de arbeidsverhouding te normaliseren. De transitievergoeding en de billijke vergoeding zijn op een te laag bedrag vastgesteld. [verweersters] hadden bovendien in de proceskosten veroordeeld moeten worden omdat zij grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, aldus [verzoeker]. [verweersters] bestrijden de grieven.

5.3

[verzoeker] verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, primair, om [verweersters] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen met ingang van 1 mei 2022, met veroordeling van [verweersters] om aan [verzoeker] te betalen waar hij recht op zou hebben gehad als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om de bestreden beschikking te vernietigen voor zover [verweersters] daarbij zijn veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 8.002,08 bruto en een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto, en [verweersters] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 9.375,75 bruto en een billijke vergoeding van € 1.500.000,- bruto, een en ander met veroordeling van [verweersters] tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente en inclusief nakosten.

5.4

[verweersters] hebben in incidenteel hoger beroep eveneens verschillende grieven tegen de beschikking aangevoerd. Samengevat zien de grieven van [verweersters] op het volgende. De arbeidsovereenkomst is ten onrechte niet ontbonden op de d-grond met toekenning van ten hoogste de transitievergoeding. Kort na zijn indiensttreding bleek dat [verzoeker] niet functioneerde zoals [verweersters] hadden verwacht. [verzoeker] was niet bereid om zijn werkwijze aan te passen aan de manier van werken die [verweersters] voorstaan. [verweersters] hebben tevergeefs getracht om tot verbetering van het functioneren van [verzoeker] te komen. Van ernstig verwijtbaar handelen van [verweersters] is geen sprake geweest zodat ten onrechte een billijke vergoeding ten laste van [verweersters] is toegekend aan [verzoeker]. De wettelijke verhoging over het niet-betaalde salaris is ten onrechte niet gematigd hoewel [verweerster 1] de volledige salarisbetaling al had hervat, aldus [verweersters]. [verzoeker] bestrijdt de grieven.

5.5

[verweersters] verzoeken de bestreden beschikking te vernietigen. Na wijziging van eis verzoeken zij – zakelijk weergegeven – de ontbinding te baseren op de d-grond, dan wel, op de g-grond of op de i-grond zonder toekenning van een billijke vergoeding althans een aanmerkelijk lager door het hof te bepalen bedrag. Verder verzoeken [verweersters] de toegekende wettelijke verhoging over het achterstallige loon te matigen tot nihil dan wel tot maximaal tien procent, een en ander met veroordeling van [verzoeker] tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente en inclusief nakosten.

De d-grond

5.6

Het hof stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden indien daar een redelijke en voldragen grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De vraag is allereerst of sprake is van ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW (de d-grond), zoals namens [verweersters] is betoogd. Volgens [verweersters] beschikt [verzoeker] niet over de vereiste knowhow of techniek en heeft hij ook niet de juiste attitude en mentaliteit voor het succesvol uitoefenen van zijn functie.

5.7

[verweersters] hebben schriftelijke verklaringen overgelegd van [collega 1] (hierna: [collega 1]) en [collega 2] (hierna: [collega 2]), de twee andere leden van het team liquid en de directe collega’s van [verzoeker]. Deze collega’s hebben, kort samengevat, verklaard dat zij tevergeefs hebben geprobeerd om [verzoeker] te coachen. [verzoeker] stond niet open voor hun adviezen en volhardde in zijn eigen manier van werken die afweek van de aanpak die bij [verweersters] wordt voorgestaan. Zijn markt- en productkennis, inzicht en marktgevoel waren beneden peil waardoor hij niet kon meedoen aan discussies over de markt. De informatie die [verzoeker] vergaarde, deelde hij niet met de collega’s. [verzoeker] nam geen initiatieven en de kwaliteit van zijn werk was minimaal. [collega 2] volgde daarom de hele dag zijn chats om te zien of [verzoeker] geen fouten maakte die nadelig konden zijn voor [verweersters] [bestuurder Quintessent] heeft [verzoeker] vele malen tevergeefs op zijn functioneren aangesproken, zowel in één op één-gesprekken als in gezamenlijke gesprekken met het team liquid. Gesprekken met [verzoeker] liepen herhaaldelijk volledig uit de hand waarbij [verzoeker] agressief gedrag liet zien, aldus steeds de collega’s.

5.8

[verweersters] hebben gesteld dat op 8 januari 2021 een overleg met het team liquid heeft plaatsgevonden, en als productie 15 bij het inleidend verzoek het verslag overgelegd dat [collega 1] daarvan heeft gemaakt en dat door [bestuurder Quintessent] is goedgekeurd. Blijkens dit verslag viel er het nodige aan te merken op de gang van zaken binnen het team liquid en met name op de rol van [verzoeker] daarin. Zo werden volgens [collega 1] informatie en discussiepunten hoofdzakelijk door de beide andere collega’s aangedragen en ontbrak de input van [verzoeker] over zijn gesprekken met klanten.

5.9

Op 26 oktober 2021 hebben de vennoten buiten aanwezigheid van [verzoeker] een overleg met [collega 1] en [collega 2] gevoerd over de onderlinge samenwerking en de aangetaste arbeidssfeer. Blijkens het daarvan door [bestuurder Quintessent] gemaakte verslag, dat [verweersters] als productie 19 bij het inleidend verzoek hebben overgelegd, bestond bij de collega’s al langer de behoefte om te praten over het functioneren van [verzoeker]. Er is tijdens dit overleg ernstige kritiek uitgesproken op de houding en het gedrag van [verzoeker]. Men was geschrokken van het agressieve gedrag van [verzoeker] tijdens een conflict op 9 augustus 2021. Gelet hierop, en gelet op de eerdere conflicten en agressieve uitingen van [verzoeker] durfden de collega’s zich niet meer uit te spreken over de houding van [verzoeker].

5.1

In hoger beroep hebben [verweersters] nog een ‘opsomming van de incidenten’ die zich tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst tussen partijen hebben voorgedaan, overgelegd.

5.11

[verzoeker] heeft de kritiek van [verweersters] op zijn functioneren in algemene termen verworpen en met name tot zijn verweer aangevoerd dat [verweersters] geen concrete voorbeelden hebben genoemd waaruit het disfunctioneren van [verzoeker] zou blijken. Bovendien heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij nooit een verbetertraject heeft doorlopen en betwist dat van intensieve begeleiding door zijn collega’s of gesprekken over zijn (dis)functioneren met de vennoten, zoals [verweersters] hebben gesteld, sprake is geweest.

5.12

[verzoeker] heeft betwist dat de incidenten die worden besproken in de ‘opsomming van de incidenten’ van [verweersters] hebben plaatsgevonden. Volgens [verzoeker] is ongeloofwaardig dat de vennoten zich in hoger beroep veel meer incidenten veel gedetailleerder dan tijdens de procedure in eerste aanleg kunnen herinneren. [verweersters] hebben [verzoeker] ook nooit een schriftelijke waarschuwing gegeven. De incidenten – die zich niet hebben voorgedaan – zijn door [verweersters] ook nog eens overdreven. Desgevraagd heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat voormalig vennoot Den Haan op 5 mei 2021 wel met de leden van het team liquid heeft gesproken over de toenmalige situatie maar dat hij zich niet meer kan herinneren wat daaraan vooraf is gegaan. Het incident op 9 augustus 2021 is anders verlopen dan wat in de incidentenlijst is beschreven. [verzoeker] heeft inderdaad gescholden en met de vuist op tafel geslagen. Dat is gebeurd omdat een klant de telefoon niet opnam en [verzoeker] door [verweersters] werd aangespoord om nogmaals te bellen, terwijl hij wist dat de klant dat niet fijn vond, aldus [verzoeker].

5.13

Het hof overweegt het volgende. De werkgever dient de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, te bewijzen. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz heeft de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in de d-grond een zekere mate van beoordelingsruimte. (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182). Het hof is van oordeel dat [verweersters] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [verzoeker] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in de d-grond en motiveert dat als volgt.

5.14

Als niet weersproken staat vast dat [verzoeker] bij zijn sollicitatie hoge verwachtingen heeft gewekt vanwege zijn ruime ervaring in de branche. Deze verwachtingen vertaalden zich in het door hem bedongen salaris, dat hoger lag dan dat van zijn collega’s. Dat [verzoeker] van meet af aan die verwachtingen niet heeft waargemaakt, blijkt uit het feit dat [verweersters] al in een functioneringsgesprek met [verzoeker] op 22 april 2020 stevige kritiek hebben geuit op het functioneren van [verzoeker], die is verwoord in een verslag dat aan [verzoeker] is toegezonden. In dat gesprek is onder meer aan de orde gesteld dat er een grote discrepantie bestaat tussen het verwachtingspatroon en de door [verzoeker] gerealiseerde omzet. Bij het verslag was een plan van aanpak gevoegd met aandachtspunten die tweewekelijks met [verzoeker] geëvalueerd zouden worden. De aandachtspunten waren gericht op de volgende competenties die volgens [verweersters] essentieel zijn om als een succesvol makelaar bij [verweersters] te kunnen functioneren: doelen stellen, expertise, netwerkvaardigheid en resultaatgerichtheid. [verzoeker] heeft het plan van aanpak niet ‘voor akkoord’ ondertekend en de aangekondigde tweewekelijkse evaluatie van de aandachtspunten heeft evenmin plaatsgevonden.

5.15

[verweersters] hebben met de verklaringen van [collega 1] en [collega 2] voldoende aannemelijk gemaakt dat ook nadien door het geven van feedback en begeleiding voortdurend – tevergeefs – is getracht om [verzoeker] te bewegen om zijn werkwijze aan te passen aan de werkwijze van [verweersters] en om hem te helpen om zijn kennis en vaardigheden op peil te brengen. [verzoeker] is dus tijdig in kennis gesteld van zijn disfunctioneren. De enkele betwisting van [verzoeker] dat dit het geval is geweest, acht het hof in het licht van de zeer gedetailleerde verklaringen van [collega 1] en [collega 2] onvoldoende.

5.16

Bovendien hebben [verweersters] onweersproken gesteld dat in een overleg op 8 januari 2021 met [verzoeker] en de beide andere leden van het team liquid hun kritiek op het functioneren van [verzoeker] is besproken.

5.17

De vennoten hebben op 26 oktober 2021 met [collega 1] en [collega 2] overleg gehad over het functioneren van [verzoeker]. Er is tijdens dit overleg ernstige kritiek op de houding en het gedrag van [verzoeker] geuit. Dat deze kritiek ongegrond was, is door [verzoeker] onvoldoende onderbouwd.

5.18

Ten slotte acht het hof van belang dat [verzoeker] niet is ingegaan op de inhoud van de ‘opsomming van de incidenten’ van [verweersters], wat wel van hem verwacht had mogen worden nu hij heeft gesteld dat de inhoud daarvan onjuist is. De enkele betwisting van de juistheid van de lijst is op zichzelf onvoldoende. Het feit dat deze lijst pas in hoger beroep is overgelegd, maakt de inhoud ervan nog niet ongeloofwaardig en gelet op de herkansingsfunctie in hoger beroep mag de lijst bij het oordeel van het hof worden betrokken. Het hof acht ook niet onbegrijpelijk dat [verweersters] in hoger beroep aanleiding hebben gezien om de incidenten uitgebreider te beschrijven dan zij in eerste aanleg hebben gedaan, omdat de kantonrechter onder meer heeft geoordeeld dat het ontbindingsverzoek onvoldoende onderbouwd is voor zover dit gebaseerd is op disfunctioneren. Dat [verzoeker] nimmer een schriftelijke waarschuwing voor zijn gedrag heeft gekregen, leidt evenmin tot de conclusie dat de opgesomde incidenten niet hebben plaatsgevonden.

5.19

Desgevraagd heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bovendien erkend dat voormalig vennoot Den Haan op 5 mei 2021 met het team liquid heeft gesproken. [verzoeker] heeft ook erkend dat hij op 9 augustus 2021 op het werk heeft gescholden en met de vuist op tafel heeft geslagen. De inhoud van de ‘opsomming van de incidenten’ is dus in ieder geval niet geheel onjuist en daarom had van [verzoeker] verwacht mogen worden dat hij gedetailleerd en gemotiveerd had weersproken wat hij wél onjuist acht. Nu hij dat niet heeft gedaan, neemt het hof als vaststaand aan dat de in de ‘opsomming van de incidenten’ opgenomen feiten en omstandigheden zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. In redelijkheid kan daarmee worden geoordeeld dat sprake is geweest van disfunctioneren van [verzoeker] in de zin van de d-grond.

5.2

Dan is de vraag of [verweersters] [verzoeker] in voldoende mate in de gelegenheid hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933).

5.21

Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de vennoten en medewerkers van [verweersters] vanaf het begin van het dienstverband tot oktober 2021, dat is gedurende ruim anderhalf jaar, in gesprekken met [verzoeker] hebben getracht om hem duidelijk te maken dat hij zijn functioneren diende te verbeteren en aan te passen aan de bij [verweersters] gebruikelijke werkwijze. In de functie van [verzoeker] dient intensief te worden samengewerkt met de collega’s en is het contact met de klanten een essentieel onderdeel van het werk. [verzoeker] diende te beschikken over de daarvoor vereiste kennis en vaardigheden en hij diende de door [verweersters] gewenste werkwijze te volgen. Van [verzoeker] had gezien het niveau van zijn functie en zijn werkervaring verwacht mogen worden dat hij in ieder geval na het functioneringsgesprek op 22 april 2020 ook zelf inzag dat en in welk opzicht hij tekortschoot, en welke bijscholing of andere maatregelen hij nodig had om zijn functioneren te verbeteren. [verweersters] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] dit kennelijk niet inzag en niet openstond voor feedback, en daarentegen juist afwijzend en zelfs agressief reageerde op de feedback van de collega’s en vennoten op zijn functioneren en weigerde om zijn werkwijze in de gewenste zin aan te passen. Daarom kan niet geoordeeld worden dat het disfunctioneren het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever, en/of dat [verzoeker] onvoldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Aan [verzoeker] kan worden toegegeven dat de begeleiding en feedback in een informele setting zijn gegeven en dat van het volgen van een - schriftelijk vastgelegd - verbetertraject geen sprake is geweest, maar dat doet er niet aan af dat [verzoeker] wist wat er van hem verlangd werd, dat [verweersters] zich voldoende heeft ingespannen om [verzoeker] daarin te begeleiden, maar dat [verzoeker] geen stappen heeft gezet om zijn functioneren te verbeteren. Er is aldus sprake van een voldragen d-grond. Dat betekent dat onbesproken kan blijven of (ook) sprake is van een voldragen g-grond of i-grond. Het verzoek van [verzoeker] om [verweersters] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen zal worden afgewezen.

De transitievergoeding en de aanvullende vergoeding bedoeld in artikel 671b lid 8 BW

5.22

[verzoeker] heeft in hoger beroep aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 9.375,75 bruto voor het geval het verzoek om de arbeidsovereenkomst te herstellen wordt afgewezen. [verweersters] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW bedraagt de hoogte van de transitievergoeding uitgaande van ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2022 inderdaad € 9.375,75 bruto.

5.23

De bestreden beschikking zal derhalve vernietigd worden voor zover [verweersters] daarbij is veroordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding ter hoogte van € 8.002,08 bruto te betalen en [verweersters] zal worden veroordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding ter hoogte van € 9.375,75 bruto te betalen.

De billijke vergoeding

5.24

De vraag is dan of [verzoeker] aanspraak heeft op toekenning van een billijke vergoeding en zo ja, tot welk bedrag. Indien een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ingewilligd, kan ingevolge artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Zowel voor de werkgever als voor de werknemer geldt dat van ernstig verwijtbaar handelen slechts sprake is in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarvoor geldt een hoge drempel. Bij de beoordeling moeten de aangevoerde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beschouwd en kan het ernstig verwijtbaar handelen ook erin gelegen zijn dat de werkgever of werknemer zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn.

5.25

De parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (Wwz) noemt onder andere de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever:

als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde verhouding ontstaat. Te denken is daarbij aan een situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. (Zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 blz. 34).

5.26

Het verwijt dat [verzoeker] aan het adres van [verweersters] maakt - te weten dat zij niet een schriftelijk vastgelegd verbetertraject met [verzoeker] hebben doorlopen - haalt niet de lat van de ernstige verwijtbaarheid. Wellicht zou het, achteraf bezien, beter zijn geweest als [verweersters] nauwkeuriger verslag had gedaan van haar pogingen om het functioneren van [verzoeker] te verbeteren, maar van (ernstig) verwijtbaar nalaten is geenszins sprake. In dit verband acht het hof van belang dat [verzoeker] het hem in april 2020 door [verweersters] aangeboden verbeterplan (‘Plan van aanpak’) zelf niet heeft ondertekend en dat bovendien aan een kleine onderneming als die van [verweersters], die niet beschikt over een HR-afdeling, minder hoge eisen gesteld kunnen worden als het gaat om arbeidsrechtelijke kwesties zoals het doorlopen van een verbetertraject. De bestreden beschikking zal derhalve tevens vernietigd worden voor zover [verweersters] daarbij zijn veroordeeld om aan [verzoeker] een billijke vergoeding ter hoogte van € 75.000,- bruto te betalen.

Matiging van de wettelijke verhoging

5.27

Dan dient te worden beoordeeld of grond bestaat voor matiging van de toegekende wettelijke verhoging over het achterstallige loon tot nihil dan wel tot maximaal tien procent zoals [verweersters] hebben bepleit.

5.28

Vast staat dat [verweersters] het achterstallige loon niet tijdig, want pas na de mondelinge behandeling in de procedure in eerste aanleg, hebben betaald. Het hof overweegt dat [verweersters] het achterstallige loon zonder enige grond niet (tijdig) hebben betaald en partijen inmiddels verwikkeld waren geraakt in een ontbindingsprocedure. Met het oog op de omstandigheden van het geval zal het hof de verhoging beperken tot 30 procent. De bestreden beschikking zal derhalve eveneens vernietigd worden voor zover [verweersters] daarbij zijn veroordeeld om over het achterstallige salaris een wettelijke verhoging van 50 procent te betalen en [verweersters] zullen worden veroordeeld om over het achterstallige salaris een wettelijke verhoging van 30 procent te betalen.

De proceskostenveroordeling in eerste aanleg

5.29

Ten slotte dient te worden beoordeeld of in de bestreden beschikking de proceskosten op goede gronden zijn gecompenseerd in die zin dat partijen ieder de eigen kosten van de procedure dienen te dragen.

5.3

Ingevolge het bepaalde in artikel 289 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de eindbeschikking in een verzoekschriftprocedure tevens een veroordeling in de proceskosten inhouden. Het is aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of deze aanleiding vindt in het gegeven geval een veroordeling in de proceskosten uit te spreken. Zodanig oordeel behoeft geen motivering. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ziet het hof geen aanleiding voor een ander oordeel dan dat van de kantonrechter over de kosten van de procedure in eerste aanleg.

Conclusie en proceskosten

5.31

Voor zover door partijen bewijs is aangeboden, wordt dit gepasseerd nu dit geen feiten betreft die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. De conclusie is dat het principale hoger beroep van [verzoeker] slechts gedeeltelijk en het incidentele hoger beroep van [verweersters] grotendeels slaagt. Daarom zal het hof de beschikking gedeeltelijk vernietigen. Het hof zal [verzoeker] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, van 2 maart 2022 voor zover daarbij [verweersters] zijn veroordeeld om aan [verzoeker] te betalen een transitievergoeding van € 8.002,08 bruto, een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto, en de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50 procent over het achterstallige salaris vanaf 1 november 2021,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweersters] om aan [verzoeker] te betalen een transitievergoeding van € 9.375,75 bruto;
veroordeelt [verweersters] om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 30 procent over het achterstallige salaris vanaf 1 november 2021;

- bekrachtigt de beschikking voor het overige;

- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, in principaal hoger beroep aan de zijde van [verweersters] tot op heden begroot op € 2.135,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat, en in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [verweersters] tot op heden begroot op € 1.114,- aan salaris advocaat, en € 163,- aan nasalaris, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, C.A. Joustra en M.J. van der Ven en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.