ECLI:NL:GHDHA:2022:2446

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.309.479/01

Rekestnummer rechtbank : 9473291/RP VERZ 21-50630

beschikking van 20 december 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. R. Sauer te Utrecht,

tegen

Holland Casino N.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

verweerster in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemend: HC,

advocaat: mr. A.J.C. Teunissen te Amsterdam.

De zaak in het kort

1.1

HC heeft, na een dienstverband van 32 jaar, de arbeidsovereenkomst van [appellant] met toestemming van het UWV opgezegd op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Het UWV was onder meer van oordeel dat de door HC geïntroduceerde functie van Duty Manager een nieuwe functie is die met de voorheen door [appellant] beklede functie van Assistent Manager Tafelspelen/Manager on Duty niet uitwisselbaar is. Aan hem is in overeenstemming met het Sociaal Plan van HC een ontslagvergoeding betaald.

1.2

[appellant] heeft bij de kantonrechter verzoeken ingediend strekkende tot: primair de toekenning van een billijke vergoeding hoger dan de ontslagvergoeding uit het sociaal plan en subsidiair het herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. De kantonrechter heeft de verzoeken afgewezen. Het hof moet in verband met het betoog van [appellant] in hoger beroep beoordelen of de functie van Assistent Manager Tafelspelen/Manager on Duty en de functie van Duty Manager uitwisselbaar zijn.

Het procesverloop in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 5 april 2022, is [appellant], onder aanvoering van drie grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, van 10 januari 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:120, hierna: de bestreden beschikking). HC heeft een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep ingediend. Hij heeft in principaal hoger beroep de grieven bestreden en in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. Ter zitting van 20 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht, en heeft [appellant] het incidenteel hoger beroep bestreden. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer.

De feitelijke achtergrond

3.1

Voor zover de door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

3.2

Met inachtneming van wat in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

( a) HC exploiteert In Nederland veertien casino’s, waaronder een casino in Scheveningen.

( b) [appellant], geboren op [geboortedag] 1964, is op 15 mei 1989 bij HC te Scheveningen in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam op de afdeling tafelspelen (hierna: TAF) in de functie van Assistent Manager TAF/Manager on Duty (hierna: AM TAF/MoD) tegen een salaris van € 6.768,46 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten (functieniveau 10). Op de afdeling TAF werkten, inclusief [appellant], drie of vier personen als AM TAF/MoD (deels op basis van een dienstverband van 70%). Eén persoon was werkzaam als Manager Tafelspelen/Manager on Duty op functieniveau 11 (hierna: M TAF/MoD). Naast de afdeling TAF functioneerden bij het casino in Scheveningen de afdelingen Speelautomaten, Food & Beverages en Services. Ook op die afdelingen waren managers en een assistent manager werkzaam.

( c) HC heeft vanwege een noodzakelijke kostenbesparing, na positief advies van de Ondernemingsraad (OR), besloten tot het reduceren van de management- en overheadfuncties. Dit betrof ook de functie van [appellant]. In plaats van de negen vakspecialistische functies op de afdelingen zijn vijf generalistische functies gecreëerd onder de titel Duty Manager (hierna: DM).

( d) In de vacaturetekst voor DM is onder meer het volgende vermeld:

“
Onze nieuwe duty manager is al enige jaren gewend om leiding te geven in een dynamische omgeving binnen een casino of aanverwante branche waar de ultieme gastbeleving centraal staat. Je bent een daadkrachtig leider die zijn collega’s kan motiveren en inspireren. In je denken en handelen weet je betrouwbare afwegingen te maken tussen de diverse belangen. Als duty manager ben je als geen ander goed in snel schakelen binnen operationele werkzaamheden en het signaleren van punten waarop een verbeterslag gemaakt kan worden. Bovendien ben je in het bezit van probleemoplossend vermogen en veranderkracht. Daarnaast heb je (….)


De volgende competenties: klantgerichtheid, enthousiasmeren, bevorderen van samenwerking, verantwoordelijkheidsgevoel en daadkracht.”

( e) Op de reorganisatie is het ‘Sociaal Plan Holland Casino 1 juli 2018 t/m 30 juni 2022 (hierna: het Sociaal Plan) van toepassing verklaard. Dit plan is overeengekomen met de vakbonden FNV en de Unie en als cao aangemeld. In het Sociaal Plan staat onder meer het volgende:
“
1.7 DEFINITIES(…)

8. Vervallen functieEen functie die door een organisatiewijziging volledig vervalt dan wel in belangrijke mate wijzigt. Van een wijziging in belangrijke mate is sprake indien meer dan de helft van de kernelementen, beschreven in het functieprofiel van de werknemer, wijzigt.

9. BoventalligheidVan (gedeeltelijke) boventalligheid is sprake als:

a. de functie van de medewerker een vervallen functie is; of

(…)“

( f) Bij brief van 10 december 2020 heeft HC aan [appellant] meegedeeld dat hij boventallig was verklaard en dat hij in de gelegenheid werd gesteld te solliciteren op andere functies, waaronder de functie van DM. [appellant] heeft op die functie gesolliciteerd en heeft in verband daarmee een procedure doorlopen. HC heeft [appellant] niet geschikt bevonden en niet op die functie geplaatst.

( g) Op verzoek van HC heeft de werkgeversvereniging AWVN een onderzoek gedaan naar (onder meer) de uitwisselbaarheid van de functies AM TAF/MoD en DM. Daarover heeft zij op 17 november 2020 gerapporteerd. AWVN heeft op basis van een toets op de criteria ‘Inhoud’, “Kennis en vaardigheden’ en ‘Functie/beloningsgroep’ geconcludeerd dat geen sprake is van uitwisselbaarheid van de onderzochte twee functies. Over de in aanmerking genomen criteria heeft zij onder meer overwogen:

“
Bij het uitvoeren van het onderzoek zijn de door Holland Casino voorgedragen functieprofielen gebruikt. Voor deinhoud van de functieis gebruik gemaakt van de verstrekte functieprofielen. Van iedere functie is o.a. beschreven: functiedoel, rapportagelijn en voornaamste werkzaamheden/verantwoordelijkheden.Kennis en vaardighedenzijn in de functies beschreven. Decompetentieszijn niet in de profielen opgenomen. Daarom wordt dit criterium bij deze toetsingen niet meegenomen. Het betreft soortgelijke functies met dezelfde /vergelijkbareomstandigheden(kantoor, dan wel casino-omgeving). Daarom wordt dit criterium verder niet meegenomen in deze toetsingen. Hetfunctie- en beloningsniveau (…)wordt bij HC bepaald met behulp van dit functiewaarderingssysteem (….)”

Over de inhoud heeft zij overwogen:
“
De bestaande functie had, net zoals andere (assistent) managers een dubbelrol, naast hun gebruikelijke functie/rol (leiding geven aan shift leaders in het eigen vakgebied), ook dutymanager. De nieuwe functie heeft weliswaar ook een dubbelrol, naast dutymanager, geeft men leiding aan een aantal shiftleaders, ook buiten zijn/haar aandachtsgebieden, welke ook periodiek kunnen wisselen. De dutymanager is niet de –operationele- materiedeskundige, immers meerdere aandachtsgebieden (bijvoorbeeld tafelspelen, ziekteverzuim) die ook periodiek kunnen wisselen.

Bestaande functie heeft een specifiek vakgebied, de nieuwe functie heeft geen specifiek vakgebied, maar een aandachtsgebied. In de bestaande situatie zit er een materiedeskundige Manager Tafelspelen boven, waardoor de bestaande functie operationeler functioneert binnen zijn/haar vakgebied, terwijl de nieuwe functie generieker functioneert.

Daarnaast is de organisatorische ophanging anders geworden. In de bestaande situatie rapporteert functie aan een Manager Tafelspelen, die vervolgens rapporteert aan Casinomanager. De nieuwe functie rapporteert aan de Manager operations (‘hoogste’ leidinggevende binnen een vestiging). Er zijn minder hiërarchische lagen (plattere organisatie) in nieuwe situatie.

De inhoud van de functies zijn niet vergelijkbaar.”

Over kennis en vaardigheden:

“
Op papier is het werk- en denkniveau, evenals de relevante ervaring hetzelfde. In de feitelijke situatie zal hierin enig verschil zijn, door andere inhoud, stakeholdersmanagement en andere gelaagdheid naar operatie. In ieder geval is de vereiste kennis [..] verschillend. Bij bestaand is dit vakspecifieke kennis (diepgang), bij nieuw is dit kennis van alle aandachtsgebieden en vaktechnische kennis van eigen aandachtsgebied (breedte). De kennis en vaardigheden zijn enigszins verschillend.”

En over Functie/beloningsgroep:

“
(…) beide functies zijn ingedeeld in functiegroep 10. Gelijkwaardige functiegroepen.”

Om vervolgens te concluderen:

“
Op basis van bovenstaande verschillen, concluderen wij, rekening houdend dat de ene functie direct inzetbaar moet zijn in de andere (onderling wederkerige) uitwisselbare functies dat ergéén sprake is van uitwisselbaarheidvan de onderzochte twee functies.”

( h) Op verzoek van de vakbonden FNV en de Unie heeft de Human Capital Group op 26 februari 2021 uitgebracht een ‘Second Opinion vaststelling Uitwisselbaarheid referentiefuncties 2019 versus functies 2020 en toetsing ‘vervallen’ functie van Holland Casino’. Zij heeft niet specifiek de functies AM TAF/MoD en DM vergeleken. Voor wat betreft de toetsing van de functies Assistent Manager Services/MoD en DM aan de ontslagregels heeft zij geadviseerd: “
Wij adviseren op basis van de gering gewijzigde functie-inhoud, ongewijzigde kennis en vaardigheden/competenties om de functie van Assistent Manager Service 2019 alsuitwisselbaarte beschouwen ten opzichte van de functie Duty manager 2020.”En voor wat betreft de toetsing van dezelfde functies aan het Sociaal Plan geconcludeerd dat
“de wijzigingen van de oude naar de nieuwe situatie minder dan 20% van de functie beslaan. De grootste veranderingen zijn de roulerende aandachtsgebieden en de aangepaste managementlagen.”

( i) Bij memo van 10 maart 2021 heeft Korn Ferry op verzoek van HC haar 'Zienswijze uitwisselbaarheidsmethode’ gegeven. Over haar beslisschema heeft zij onder meer geschreven: “
De functies moeten uitwisselbaar zijn met elkaar. Dus onderling en vice versa. Het kan voorkomen dat de functie-inhoud, kennis en vaardigheden en competenties nagenoeg uitwisselbaar is met een ander functie maar niet andersom. Bijvoorbeeld voor de ene functie wordt bepaalde kennis vereist die voor de andere functie niet nodig is dan kan de functie eenzijdig uitwisselbaar zijn maar niet andersom. In dat geval is de conclusie dat de functies niet uitwisselbaar zijn.”

Zij heeft geconcludeerd: “
De AWVN is er naar de mening van Korn Ferry terecht van uitgegaan dat in de onderliggende situatie, de context waarbinnen de functies opereren van belang is voor het bepalen van de uitwisselbaarheid van de functies.

Human Capital Group heeft de context slechts gedeeltelijk meegenomen in haar beoordeling waar dat op sommige punten wel relevant lijkt te zijn en heeft daarmee een essentieel onderdeel in de bepaling van de uitwisselbaarheid op onjuiste wijze geïnterpreteerd.”

Daarbij heeft zij overwogen (bij ‘Context van de organisatie’): “
Korn Ferry is van mening dat de context van de organisatie absoluut van belang is om tot een juiste beoordeling te kunnen komen en een uitspraak te kunnen doen over uitwisselbaarheid. Juist in de situatie waarin men naar een veel plattere organisatiestructuur gaat (hier in het geval van Holland Casino) en men de vakbazen uit de organisatie haalt (zie “org charts” en “horizon”document) zou deze context expliciet moeten worden meegenomen in de rationale.Daarmee lijkt er inderdaad een bepalende invloed te zijn van de veranderde context op de vergelijkbaarheid van een aantal functies. Dit is zeker het geval indien we ervan uitgaan dat er sprake dient te zijn van wederkerig uitwisselbare functies.”

( j) Bij beslissing van 17 juni 2021 heeft het UWV aan HC toestemming verleend tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant]. Daarin staat onder meer:
“”
(…) Hieruit volgt dat werkgever wil komen tot een generalistische leidinggevende manager die in alle vakgebieden inzetbaar is en verantwoordelijk is voor het door- en uitvoeren van het door het hoofdkantoor vastgestelde beleid. De nieuwe, generieke functie heeft andere/nieuwe kernactiviteiten, competenties, rollen, aansturing van de shiftleaders, verantwoordelijkheden en vraagt daardoor een andere manier van denken en werken. Deze zaken blijken naar ons oordeel ook uit de overgelegde functiebeschrijvingen. Wij wijzen erop dat de inwerkperiode waarnaar de werknemer verwijst geen (doorslaggevende) rol speelt bij de vraag of sprake is van uitwisselbaarheid van functies, aangezien dit niet als afspiegelingscriterium in de Ontslagregeling noch in de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen is opgenomen.Alles overziend oordelen wij dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de functie Duty Manager in het licht van de artikelen 13 en 14 van het Ontslagbesluit een nieuwe functie is en dat de functie assistent manager Tafelspelen niet uitwisselbaar is met de functie Duty Manager. (…)”

( k) Bij brieven van 18 en 25 juni 2021 heeft HC de arbeidsovereenkomst van [appellant] opgezegd met ingang van 1 augustus 2021. [appellant] heeft conform het Sociaal Plan een ontslagvergoeding van € 217.463,06 bruto ontvangen.

De verzoeken in eerste aanleg

4.1

Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellant] verzocht, samengevat en na wijziging van eis,
primairom HC te veroordelen hem een billijke vergoeding te betalen en
subsidiairom de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen met betaling van achterstallig salaris en tewerkstelling, althans een voorziening te treffen voor het geval de arbeidsovereenkomst niet aansluitend aan de opgezegde arbeidsovereenkomst (3.2.k) wordt hersteld, met (hernieuwde) aanmelding bij het pensioenfonds en betaling van wettelijke rente, zowel primair als subsidiair met veroordeling van HC in de proceskosten.

4.2

Ter onderbouwing van zijn verzoeken heeft [appellant] gesteld dat, als al geoordeeld zou moeten worden dat de functies van AM TAF/MoD en DM niet (onderling) uitwisselbaar zijn, wat hij bestrijdt, de functie van DM voor hem passend is zodat hij op die functie geplaatst had moeten worden, althans dat hij geschikt is voor die functie en daarvoor ten onrechte is afgewezen.

4.3

HC heeft de stellingen van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot de afwijzing van zijn primaire en subsidiaire verzoeken. Indien HC op enigerlei wijze wordt veroordeeld om [appellant] (weer) in dienst te nemen, dient deze alle vergoedingen die in verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst aan hem zijn betaald met wettelijke rente aan HC terug te betalen, aldus HC.

De beschikking van de kantonrechter

5.1

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter verzoeken van [appellant] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

Volgens de kantonrechter zijn de functies van AM TAF/MoD en DM niet uitwisselbaar. Verder heeft HC kunnen besluiten een selectieprocedure te houden en heeft zij op grond van die procedure kunnen besluiten dat [appellant] niet geschikt is voor de functie van DM.

De verzoeken in hoger beroep

6.1

In principaal hoger beroep verzoekt [appellant] de bestreden beschikking van 22 januari 2022 te vernietigen (zo begrijpt het hof) en opnieuw rechtdoende:

Primair

I: de arbeidsovereenkomst te herstellen vanaf 1 augustus 2021 of een door het hof te bepalen datum, althans HC op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2021, of een door het hof te bepalen datum, te herstellen;

II: HC te veroordelen om aan [appellant] te betalen het salaris dat hem verschuldigd is vanaf de op grond van verzoek I te bepalen datum met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

III: HC op straffe van een dwangsom te veroordelen tot wedertewerkstelling van [appellant];

IV: een voorziening te treffen voor het geval de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 augustus 2021 wordt hersteld (inclusief het treffen van een regeling die bewerkstelligt dat een onderbreking van de arbeidsovereenkomst met meer dan zes maanden geen nadelige gevolgen voor [appellant] heeft);

V: HC te veroordelen om [appellant] vanaf 31 juli 2021 aan te melden bij het pensioenfonds onder gelijktijdige afdracht van de pensioenpremies voor werkgever en werknemer;

Subsidiair

VI: HC te veroordelen om aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen van € 500.000,- bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, met wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de voldoening;

Primair en subsidiair

VII: HC te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten.

6.2

In hoger beroep stelt [appellant] zich (nog uitsluitend) op het standpunt dat de functies van AM TAF/MoD en DM uitwisselbaar zijn. Tegen een andersluidend oordeel van de kantonrechter en de gevolgen van dat oordeel zijn de grieven gericht (grieven 1 en 2). Grief 3 is gericht tegen de compensatie van proceskosten.

6.3

HC bestrijdt de grieven. In incidenteel hoger beroep richt zij één grief tegen de compensatie van de proceskosten door de kantonrechter. Door middel van haar grief betoogt zij dat, aangezien [appellant] ook bij het UWV al in het ongelijk was gesteld, een proceskostenveroordeling op zijn plaats was geweest.

6.4

[appellant] bestrijdt de grief in incidenteel hoger beroep.

De beoordeling in hoger beroep

Principaal hoger beroep

Omvang hoger beroep

7.1

Het hof zal gelet op de inhoud van de grieven en de standpunten van partijen in hoger beroep uitgaan van het volgende:

-Partijen zijn het er over eens dat HC op bedrijfseconomische gronden genoodzaakt was haar organisatie te reorganiseren (vgl. ook rov 5.1 bestreden beschikking);

-als de functies van AM TAF/MoD en DM uitwisselbaar zijn had [appellant] op grond van het afspiegelingsbeginsel geplaatst moeten worden in de functie van DM;

-als de functies van AM TAF/MoD en DM niet uitwisselbaar zijn heeft HC terecht een selectieprocedure georganiseerd om te bezien welke kandidaat (kandidaten) geschikt is (zijn) voor de functie van DM (rov. 5.6 bestreden beschikking);

-naar aanleiding van die procedure heeft HC in dat geval in redelijkheid de conclusie kunnen trekken dat [appellant] niet geschikt is voor de functie van DM (rov 5.7 bestreden beschikking).

Aan het hof is niet voorgelegd de vraag of de functie van DM voor [appellant] passend is.

Toets uitwisselbaarheid

7.2

De kern van het geschil tussen partijen in dit hoger beroep is dus of de functies AM TAF/MoD en DM uitwisselbaar zijn. Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of dat het geval is, geldt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functies als:

( a) de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en

( b) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.
Deze factoren worden in onderlinge samenhang beoordeeld (art. 13 Ontslagregeling).

7.3

Het hof leidt uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling af dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werkgever gekoppelde, vergelijking van functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functieomschrijving kunnen alle andere omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen de functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan. Daarbij gaat dat uitwisselbaarheid moet worden opgevat in de zin van onderling of wederkerig uitwisselbaar. Het hof is dan ook van oordeel dat het andersluidende betoog van [appellant] – dat de functies niet onderling uitwisselbaar hoeven te zijn – onvoldoende steun vindt in de wet of rechtspraak.

7.4

Het ligt op de weg van HC om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en vervolgens bij betwisting zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat is voldaan aan art. 7:669 lid 3 onder a BW. Gelet op het restende geschilpunt tussen partijen betekent dit dat HC moet stellen en bij betwisting zo nodig bewijzen dat sprake is van zodanige verschillen tussen de functies van AM TAF/MoD en DM dat deze niet uitwisselbaar zijn. Het op het punt van stelplicht en bewijslast andersluidende standpunt van HC wordt verworpen.

7.5

[appellant] beroept zich bij zijn interpretatie van het criterium van uitwisselbaarheid mede op de tweede volzin van art. 8 van het Sociaal Plan (zie hiervoor onder 3.2.e). Hij betoogt dat van een wijziging in belangrijke mate geen sprake is. Of dat al dan niet zo is en in hoeverre voormelde bepaling van het Sociaal Plan relevant is voor de interpretatie van de Ontslagregeling kan in het midden blijven omdat het hof in het navolgende tot de slotsom zal komen dat de functies van AM TAF/MoD en DM niet (onderling) uitwisselbaar zijn in de zin van art. 13 Ontslagregeling. De functie van AM TAF/MoD is daarmee volledig vervallen (eerste volzin art. 8 Sociaal Plan). Daartoe is het volgende redengevend.

Uitwisselbaarheid / inhoud functie

7.6

De functies AM TAF/MoD en DM onderscheiden zich niet van elkaar qua beloningsniveau. Verder gaat het in beide gevallen om structurele functies met onregelmatige werktijden in een casino-omgeving, dus ook op dat punt is er geen onderscheid.

7.7

Het dispuut tussen partijen spitst zich in hoger beroep toe op de functie-inhoud en de in dat verband benodigde kennis en vaardigheden.

7.8

[appellant] maakt een onderscheid tussen de werkzaamheden die hij in de functie van AM TAF/MoD verrichtte in de hoedanigheid van assistent manager tafelspelen (AM TAF) en de werkzaamheden die hij verrichtte als manager on duty (MoD). Als MoD waren zijn werkzaamheden generalistisch; tijdens de dienst als MoD droeg de AM TAF/MoD verantwoordelijkheid voor alle afdelingen en alle casinoactiviteiten. Voor de vervulling daarvan was basiskennis van alle afdelingen noodzakelijk, ook al stond dat niet in de functieomschrijving. Aan deze generalistische werkzaamheden besteedde de AM TAF/MoD ongeveer 90% van zijn tijd zodat het MoD-deel van zijn functie percentueel gezien het belangrijkste onderdeel was. Deze werkzaamheden zijn hetzelfde als, althans in hoge mate vergelijkbaar met, die van de nieuwe functie DM. MoD en DM zijn beiden tijdens de dienst operationeel verantwoordelijk voor personeel, gasten en activiteiten. De functieomschrijvingen zijn voor wat betreft dit onderdeel van het werk hetzelfde of nagenoeg hetzelfde of verschillen slechts in tekstuele zin van elkaar. De overgang naar een centrale aansturing heeft er niet toe geleid dat de DM een grotere verantwoordelijkheid heeft gekregen dan de MoD had.

Slechts een klein deel van zijn taak (door [appellant] becijferd op drie dagen per maand) bestond uit specifieke werkzaamheden voor de afdeling TAF. Binnen die beperkte tijd was de AM TAF/MoD met de M TAF/MoD verantwoordelijk voor de baten en lasten van de productgroep tafelspelen en voor het beheer van de kennis en de opleidingen van het personeel dat zich bezig hield met TAF. De AM TAF/MoD hield zich binnen die beperkte tijd ten behoeve van de afdeling TAF bezig met het nemen van beslissingen over zaalindeling (welke speltafels staan op welke plek in de vestiging Scheveningen), het optimaliseren van spelaanbod (welke speltafels worden wanneer geopend en gesloten) en de denominatie (welke minimale inzet geldt per tafel). [appellant] wijst er verder op dat ook de DM een aandachtsgebied heeft, zij het dat dit gebied aan wisseling onderhevig kan zijn, en dat de component aandachtsgebied in de praktijk niet verschilt van het vereiste van vakspecifieke kennis van de afdeling van de AM TAF/MoD.

7.9

Volgens HC maakt [appellant] ten onrechte een strak onderscheid tussen de twee onderdelen van zijn oude functie. De functie moet namelijk integraal worden bezien. De taken en verantwoordelijkheden van de AM TAF/MoD vormen één geheel, lopen door elkaar en kunnen niet in percentages uitgedrukt worden. De productgeoriënteerde AM TAF/MoD gaf leiding aan de shiftleaders en was gedurende zijn dienst, afhankelijk van de drukte in het casino, dan weer eens bezig met het ene deel van zijn taak en dan weer met het andere deel.

De organisatorische context of inbedding van de DM is wezenlijk anders dan die van de AM TAF/MoD. Niet langer heeft elke productgroep eigen uitvoerende werknemers en heeft elke vestiging zijn eigen ondersteuning. De DM is niet belast met de specifieke taken rond de organisatie van de TAF en draagt geen inhoudelijke kennis over bijvoorbeeld frauduleuze handelingen bij tafelspelen. Die kennis is nu op het hoogste niveau belegd bij de shiftleader. De DM is niet verantwoordelijk voor de baten en lasten van de productgroep TAF of de opleiding van het personeel. Deze verantwoordelijkheid is nu centraal belegd bij de afdeling planning. De DM moet problemen op alle aandachtsgebieden definitief kunnen oplossen waar de AM TAF/DM dat slechts voor zijn eigen productgroep deed.

De managementlaag boven de AM TAF/MoD is opgeheven. De MoD werkzaamheden in de oude functie en de inbedding daarvan in de organisatie zijn niet vergelijkbaar met de werkzaamheden van de DM in de nieuwe functie. De DM moet direct leidinggeven aan alle productgroepen en voorkomende problemen in al die groepen oplossen. De AM TAF/MoD loste alleen problemen binnen zijn eigen productgroep op en handelde voor de andere productgroepen tijdens zijn dienst slechts op ad hoc basis. De DM speelt een cruciale rol in het slagen van de gewijzigde organisatiestructuur en cultuuromslag en dat vergt andere competenties en een andere leiderschapsstijl. De DM is mede verantwoordelijk voor het behalen van de (jaar) doelstellingen van de vestiging en zijn leidinggevende functie omvat daarom mede het uitdragen van centraal beleid, cultuur, kernwaarden en leiderschapskenmerken van HC. Vereist zijn de competenties veranderkracht, daadkracht en ontwikkelingsgerichtheid. De DM moet dagelijks afstemmen met de staffuncties binnen de vestiging en de centrale staven. HC wijst in dit verband op de rapporten van AWVN (rov 3.2.g) en Korn Ferry (rov 3.2.i).

7.1

Het hof oordeelt als volgt.Niet ter discussie staat dat de AM TAF/MoD specialist op het gebied van TAF was, dat hij over specifieke vaktechnische kennis beschikte en in verband daarmee taken en verantwoordelijkheden, onder meer op het gebied van organisatie, opleiding en planning, uitvoerde. De desbetreffende inhoudelijke en organisatorische verantwoordelijkheden en taken zijn in de nieuwe organisatie niet bij de DM maar bij de shiftleader en de centrale planning belegd. Het is aannemelijk dat het hebben van een aandachtsgebied als DM, gelet op deze nieuwe organisatorische indeling, niet vergeleken kan worden met die specifieke vaktechnische component en dat er een meer generalistische functie, die van DM is gecreëerd.

[appellant] acht voormelde taken en verantwoordelijkheden voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid minder relevant vanwege de in zijn ogen beperkte tijd die de AM TAF/MoD aan deze vakinhoudelijke werkzaamheden besteedde, zo begrijpt het hof. Daartegenover stelt HC dat de twee onderdelen van de taak niet onafhankelijk van elkaar kunnen worden bezien en in de praktijk door elkaar heen worden uitgeoefend. Het dienstrooster waaruit volgt dat de AM TAF/MoD in het casino voor het merendeel van zijn tijd op operationele diensten werd ingezet, vormt geen afdoende weerlegging van het standpunt van HC. Daaruit kan immers niet worden afgeleid dat de AM TAF/MoD gedurende die diensten geen tijd besteedde aan zijn inhoudelijke verantwoordelijkheden. Voor de vraag of de functies van de AM TAF/MoD en de DM uitwisselbaar zijn zal het hele takenpakket van de AM TAF/MoD in de beoordeling moeten worden betrokken.

Dit duidt er in beginsel op dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn, immers de DM zonder specifieke diepgaande kennis kan de functie van de AM TAF/MoD, die de inhoudelijke kennis wel moet hebben, niet vervullen. Steun voor dit oordeel vindt het hof in de rapporten van AWVN (3.2.g) en Korn Ferry (3.2.i). Dat AWVN niet onafhankelijk is, zoals [appellant] heeft gesteld, is door HC in voldoende mate weerlegd. Volgens haar heeft AWVN alle relevante informatie ontvangen, heeft HC niet gestuurd op de inhoud en is Korn Ferry, waarvan [appellant] de onafhankelijkheid niet heeft betwist, tot dezelfde conclusie als AWVN gekomen. [appellant] heeft hier slechts tegenin gebracht dat AWVN een werkgeversorganisatie is die slechts het belang van haar leden dient en dat verder niet gebleken is dat AWVN gesprekken heeft gevoerd met medewerkers. Daarmee is de door HC gestelde onafhankelijkheid van AWVN onvoldoende weerlegd. Het overgelegde rapport van de Human Capital Group biedt onvoldoende tegenwicht. Het bevat geen specifieke vergelijking tussen de functies AM TAF/MoD en DM. [appellant] heeft, tegenover de tegenwerpingen van HC, niet concreet inzichtelijk gemaakt waarom de vergelijking met de functie assistent manager services/MoD met de DM een-op een kan worden gebruikt voor de vergelijking van de functies AM TAF/MoD en DM. Daarbij heeft HC terecht aangevoerd dat de Human Capital Group zich meer heeft gebaseerd op de vergelijking van kernelementen dan op de wet- en regelgeving en de functiecontext, werkprocessen en systemen daarbij niet (voldoende) zijn betrokken.

Organisatorische context

7.11

Daarbij verschilt naar het oordeel van het hof de organisatorische inbedding van de DM in aanzienlijke mate van die van de AM TAF/MoD. In de nieuwe organisatie is er geen aan de eigen productgroep gelieerde managementlaag meer. Dat er, zoals [appellant] betoogt, in de organogrammen van de oude functie onvoldoende oog is voor de activiteiten die de AM TAF/MoD als MoD uitoefent, doet, als dat juist is, daaraan niet af. De functies moeten in hun geheel worden vergeleken en de vijf functies DM zijn – zoals hiervoor onder 7.10 is overwogen - generalistisch van aard. De DM heeft niet de aan de productgroep TAF verbonden, en in de nieuwe organisatie elders belegde, taken en verantwoordelijkheden die de AM TAF/MoD had. De DM is verantwoordelijk voor het oplossen van productgroep overstijgende problemen. Op de vestigingen moet de DM het centrale beleid van HC uitdragen. Hij stemt dagelijks af met de staffuncties binnen HC en de centrale staven (zoals personeelszaken, communicatie, planning, productmanagement, opleidingen, sales & marketing). Dit is wezenlijk anders dan in de functie van AM TAF/MoD. Hij is medeverantwoordelijk voor het behalen van de (jaar) doelstellingen van de vestiging. Aannemelijk is dus dat de DM andere verantwoordingslijnen en verantwoordelijkheden heeft. Waar [appellant] stelt dat de operationele taken van de DM voor een (groot) deel overeenstemmen met die van de AM TAF/MoD miskent hij de nieuwe organisatorische context met de daaraan verbonden wijzigingen in bevoegdheden en verantwoordelijkheden. Dat betekent dat HC zich terecht op het standpunt kan stellen dat van de DM andere kennis en ervaring worden gevraagd dan van de AM TAF/MoD.

Competenties

7.12

[appellant] heeft betoogd dat de competentievereisten niet mogen worden meegenomen bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies omdat deze niet zijn opgenomen in de functieprofielen. Het hof is van oordeel dat de competenties die de DM moet hebben wel zijn te kennen uit de vacaturetekst (3.2.d) en dat daar voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid acht op mag worden geslagen (vgl. 7.3). Uit de vacaturetekst blijkt dat daadkracht, veranderkracht en bevorderen van samenwerking belangrijke competenties zijn. [appellant] heeft hier slechts (herhaald) tegenover gesteld dat de competenties niet mogen worden meegewogen maar heeft tegenover het betoog van HC dat andere eisen wordt gesteld aan competenties van de DM in welke verband zij onder meer de competenties veranderkracht en daadkracht noemt, geen verweer gevoerd. Het hof laat daarom meewegen dat er van de DM andere competenties worden gevraagd dan van de AM TAF/MoD.

Conclusie uitwisselbaarheid

7.13

De hierboven vermelde factoren moeten in samenhang worden meegewogen. Het hof komt tot de slotsom dat de functies AM TAF/MoD en DM op de punten inhoud functie, kennis en vaardigheden en competenties zozeer van elkaar verschillen dat de overeenstemmingen in salarisniveau en aard van de baan (structureel met onregelmatige werktijden in een casino-omgeving) daar niet tegen op wegen. De conclusie is daarom dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn. Dat betekent dat de grief 1 en de daarop voortbouwende grieven 2 en 3 falen.

Incidenteel hoger beroep

7.14

Met HC is het hof van oordeel dat, nu [appellant] in twee instanties in het ongelijk is gesteld, er gelet op art. 237 Rv aanleiding is om hem in eerste aanleg en in hoger beroep in de proceskosten te veroordelen. Het hof acht het begrijpelijk dat [appellant] het als teleurstellend heeft ervaren dat zijn carrière bij HC na een dienstverband van 32 jaren ten einde is gekomen maar dat enkele gegeven is geen aanleiding om in afwijking van de hoofdregel van art. 237 Rv. tot een ander oordeel omtrent de proceskosten te komen. In zoverre slaagt dus de grief in incidenteel hoger beroep.

Slotsom en proceskosten

8.1

De in principaal hoger beroep tegen de bestreden beschikking gerichte grieven slagen niet zoals hiervoor overwogen. Zij kunnen dus niet tot vernietiging van die beschikking leiden. De bestreden beschikking zal daarom in zoverre worden bekrachtigd.

8.2

De grief in incidenteel hoger beroep slaagt zodat alsnog een veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg zal volgen. De beschikking zal daartoe gedeeltelijk worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] ook worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Voor wat betreft de data vanaf welke wettelijke rente is verschuldigd zal de gebruikelijke termijn van veertien dagen worden aangehouden.

Beslissing

Het hof

in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 10 januari 2022 uitsluitend voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van HC tot op heden begroot op € 1.994,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de nakosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 10 januari 2022 voor zover aan zijn oordeel onderworpen voor het overige;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van HC tot op heden begroot op € 5.689,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de nakosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep aan de zijde van HC tot op heden begroot op € 787,- aan salaris advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de nakosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, M.D. Ruizeveld en W.H.A.C.M. Bouwens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.