Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-21/01029 tot en met BK-21/01032
Uitspraak van 8 november 2022
in het geding tussen:
[X]te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: A. Reddoub)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 9 september 2021, nummers SGR 20/6691 tot en met SGR 20/6694.
Procesverloop
2014
1.1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2014 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.000 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 43.057. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 4.409 aan belastingrente in rekening gebracht.
2015
1.1.2. Aan belanghebbende is over het jaar 2015 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.000 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 113.731. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is een vergrijpboete van € 18.940 opgelegd en € 6.632 aan belastingrente in rekening gebracht.
2016
1.1.3. Aan belanghebbende is over het jaar 2016 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.000 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 66.276. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is een vergrijpboete van € 13.183 opgelegd en € 3.508 aan belastingrente in rekening gebracht.
2017
1.1.4. Aan belanghebbende is voor het jaar 2017 een aanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.000 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 85.907. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is een vergrijpboete van € 9.030 opgelegd en € 176 aan belastingrente in rekening gebracht.
Alle jaren
1.2. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de bezwaren tegen de (navorderings)aanslagen afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De Rechtbank heeft een griffierecht geheven van € 48. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 134. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.1. Belanghebbende heeft op 8 september 2022 een nader stuk ingediend.
1.5.2. Belanghebbende heeft op 23 september 2022, op verzoek van het Hof, een afschrift van een notariële akte ingediend.
1.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van 27 september 2022. Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van [A] met kenmerk BK-22/00072 tot en met BK-22/00075. De Inspecteur is verschenen. Van de zijde van belanghebbende is niemand verschenen en is geen bericht van verhindering binnengekomen. Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 14 juli 2022 aan de gemachtigde [adresgegevens gemachtigde] , onder vermelding van plaats, datum en tijdstip uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Blijkens op de website van PostNL ingewonnen informatie is de vorenbedoelde brief op 15 juli 2022 om 10:28 uur bezorgd op het adres van de gemachtigde.
1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
2.1. Belanghebbende is gehuwd met [A] (de echtgenote).
2.2. [B] BV (de holding) is opgericht op 11 oktober 2013. Belanghebbende is sinds de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van de holding.
2.3.1. [C] BV (de BV) is opgericht op 21 juni 2012.
2.3.2. Blijkens een notariële akte “levering aandelen” van 14 oktober 2013 (de akte van levering) heeft [D] Limited (de verkoper) de aandelen in de BV verkocht en geleverd aan de holding. In de akte van levering is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“De verschenen personen, handelend als gemeld, verklaarden:
Koop en levering.
Artikel 1.
Verkoper heeft verkocht en levert bij deze akte aan [de holding], die heeft gekocht en bij deze akte van verkoper aanvaardt: éénduizend achthonderd (1.800) aandelen, genummerd 1 tot en met 1.800, elk nominaal groot tien euro (EUR 10,00) – hierna aan te duiden als: "de aandelen" – in het kapitaal van de vennootschap.
De koopovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd.
Koopprijs.
Artikel 2.
De koop is geschied voor de prijs van zevenentwintigduizend vijfhonderdzeventig euro (EUR 27.570,00).
De voldoening van de koopprijs geschiedt als volgt:
- voor een bedrag groot achttienduizend euro (EUR 18.000,00) door overneming bij deze door [de holding] van verkoper van de schuld van verkoper aan de vennootschap uit hoofd van in rekening-courant geleend geld, zulks onder volledige vrijwaring bij deze door koper aan verkoper voor elke vordering deswege. De vennootschap verklaart haar ingevolge artikel 155 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek vereiste toestemming te verlenen tot voormelde schuldoverneming;
- voor een gedeelte groot negenduizend vijfhonderdzeventig euro (EUR 9.570,00) in geld. Dit bedrag is door verkoper ontvangen.
Voor de betaling van de koopprijs wordt door verkoper aan [de holding] bij deze kwijting verleend.
(…)
Garanties.
Artikel 4.
Verkoper garandeert aan [de holding]:
a. (…)
b. (…)
c. verkoper is enig rechthebbende op de aandelen en is bevoegd tot vervreemding daarvan;
de in de statuten van de vennootschap opgenomen blokkeringsregeling sorteert geen effect aangezien verkoper enig aandeelhouder van de vennootschap is en de blokkeringsregeling niet een goedkeuringsvereiste bevat.
De overdraagbaarheid van de aandelen is in de statuten niet op andere wijze beperkt of uitgesloten;
(…)
Afstand.
Artikel 8.
Verkoper en [de holding] doen bij deze akte afstand van het recht om de aan deze levering ten grondslag liggende overeenkomst te (doen) ontbinden of te (doen) vernietigen.
Directiewisseling.
De algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap heeft besloten om per het tijdstip waarop deze akte zal zijn verleden verkoper ontslag te verlenen als directeur van de vennootschap, zulks onder volledige decharge, en om [de holding] per dat tijdstip te benoemen tot directeur van de vennootschap.
Van dit besluit blijkt uit een geschrift dat aan deze akte zal worden gehecht.”
2.3.3. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel is de holding sinds 14 oktober 2013 enig aandeelhouder en bestuurder van de BV.
2.4.1. De activiteiten van de BV bestaan uit het ontwikkelen van marketing-projecten, en het ontwikkelen, inpakken en verzorgen van drukwerk en pakketten, geadresseerde en ongeadresseerde post verzenden voor derden, begeleiden en uitvoeren van mailingactiviteiten, begeleiden van IT-projecten, ontwikkelen van diverse softwareprojecten en het ontwikkelen van webwinkels.
2.4.2. In de verslagen van de aandeelhoudersvergadering van de BV van 5 juni 2015, 27 oktober 2016, 28 september 2017 en 15 januari 2019, ondertekend door belanghebbende namens de holding, is onder meer het volgende opgenomen:
“[Belanghebbende] opent de vergadering en constateert dat het volledig geplaatst en gestorte aandelen kapitaal aanwezig is, weshalve er rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen.”
2.4.3. De aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) van de BV voor het jaar 2013 vermeldt:
“[De verkoper] heeft op 14-10-2013 [haar] aandelen verkocht aan [de holding].”
2.4.4. De bijlage bij de aangiften Vpb van de BV voor de jaren 2014 tot en met 2017 vermeldt de holding als enig aandeelhouder van de BV.
2.4.5. In de jaarrekeningen van de BV van de jaren 2014 tot en met 2017 is, onder meer, het volgende opgenomen:
“
Aandelenkapitaal
Aandelenkapitaal
Het maatschappelijk kapitaal van de [BV] bedraagt € 18.000, verdeeld in 1.800 gewone aandelen ad € 10. Van deze aandelen zijn bij oprichting alle 1.800 gewone aandelen geplaatst en volgestort, totaal nominaal € 18.000.
De geplaatste en volgestort aandelen zijn in op de balansdatum in het bezit van [de holding].
Bestuur
Per balansdatum wordt de directie gevoerd door [de holding].”
2014
2.5.1. Belanghebbende heeft op 24 maart 2015 de aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.
2.5.2. De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV 2014 overeenkomstig de ingediende aangifte vastgesteld.
2015
2.6.1. Belanghebbende heeft op 20 april 2016 de aangifte IB/PVV voor het jaar 2015 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.
2.6.2. De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV 2015 overeenkomstig de ingediende aangifte vastgesteld.
2016
2.7.1. Belanghebbende heeft op 28 maart 2017 de aangifte IB/PVV voor het jaar 2016 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.
2.7.2. De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV 2016 overeenkomstig de ingediende aangifte vastgesteld.
2017
2.8. Belanghebbende heeft op 3 april 2018 de aangifte IB/PVV voor het jaar 2017 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.
Alle jaren
2.9.1. De Inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld bij de BV. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb voor de jaren 2014 tot en met 2017 en de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffing voor het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2017. Van het boekenonderzoek bij de BV is op 9 januari 2020 een controlerapport opgemaakt. In het rapport is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“
2.3 Bestuurder/aandeelhouder
2.3 Bestuurder/aandeelhouder
Ten tijde van de oprichting van [de BV], op 21 juni 2012, waren, zoals blijkt uit de oprichtingsakte, de aandelen van [de BV] in handen van [de verkoper], gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. In onze vragenbrief van 25 april 2019 hebben wij gevraagd wie de eigenaar was van [de verkoper]. Daarop heeft [belanghebbende] in zijn reactie geantwoord dat [de verkoper] eigenaar was. Hiermee geeft [belanghebbende] in zijn reactie geen antwoord op onze vraag.
In de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2013 is aangegeven dat [de verkoper] op 14 oktober 2013 haar aandelen verkocht heeft aan [de holding]. De aandelen van laatstgenoemde B.V. zijn in handen van [belanghebbende]. [Belanghebbende] heeft in zijn reactie op onze vragenbrief aangegeven dat hij in de jaren 2014 tot en met 2017 statutair bestuurder was van de B.V.
2.4 Administratiekantoor en administratie
De jaarrekeningen zijn opgemaakt door het volgende administratiekantoor:
Naam : [administratiekantoor]
[gegevens administratiekantoor]
[administratiekantoor] verzorgde de financiële administratie. Hiertoe ontving het administratiekantoor iedere maand per post de administratie van [de echtgenote].
[De echtgenote] voert de administratie van [de BV] en is voor de in- en verkoopfacturen het aanspreekpunt.
Begin 2019 zijn de werkzaamheden overgenomen door een nieuwe adviseur. De gegevens van deze adviseur zijn als volgt:
Naam : [accountantskantoor]
[gegevens accountantskantoor]
(…)
4.Loonheffingen
4.1
Aansluiting bruto- en nettoloon
Op basis van een deelwaarneming hebben wij een aansluiting gemaakt tussen de financiële administratie en de loonadministratie. Geconstateerd is dat er voor de jaren 2014 en 2016 aansluiting bestaat tussen de geboekte brutolonen in de financiële administratie en de brutolonen volgens de ingediende aangiften loonheffingen. De hieruit voortvloeiende nettoloon is op correctie wijze verwerkt in de financiële administratie.
4.2
Gebruikelijkloonregeling
Wettelijke bepalingen
Artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 bepaalt onder andere dat, ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, het in het kalenderjaar genoten loon ten minste gesteld wordt op € 44.000 (voor 2014 tot en met 2016, € 45.000 voor 2017). Dit wordt het bewijsgrensbedrag genoemd. Het loon wordt alleen lager gesteld als de aanmerkelijk belanghouder aannemelijk kan maken dat voor een soortgelijke dienstbetrekking (vanaf 2015 meest vergelijkbare dienstbetrekking) bij niet-aanmerkelijk belanghouders een lager loon gebruikelijk is.
Situatie bij de [BV]
Tijdens het inleidend gesprek is ons medegedeeld dat [de echtgenote] de administratie voert. Daarnaast staat zij regelmatig in contact met klanten en leveranciers. [Belanghebbende] heeft aangegeven dat hij binnen [de BV] als techneut ICT-gerelateerde werkzaamheden verricht. Hij houdt zich hoofdzakelijk bezig met de ontwikkeling van het fulfillment platform.
Er wordt geen loon verantwoord bij de [BV] voor [belanghebbende] en [de echtgenote].
Standpunt inhoudingsplichtige
In onze vragenbrief van 25 april 2019 hebben wij gevraagd waarom de aanmerkelijk belanghouders, [belanghebbende] en [de echtgenote], niet op de loonlijst zijn opgenomen.
Volgens [de echtgenote] zou alleen [belanghebbende] op de loonlijst opgenomen moeten worden. Dit is niet gebeurd omdat de financiële situatie die uitbetaling niet toeliet.
Standpunt van de Belastingdienst
De gebruikelijkloonregeling is van toepassing op zowel [belanghebbende] als [de echtgenote]; zij hebben samen een aanmerkelijk belang in [de BV] en verrichtten beide werkzaamheden voor de [BV]. De [BV] heeft echter verzuimd de gebruikelijkloonregeling toe te passen; er is geen loon voor [belanghebbende] en [de echtgenote] verantwoord. Op basis van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 had het (fictieve) loon van [belanghebbende] en [de echtgenote] minimaal gelijk moeten zijn aan het bewijsgrensbedrag.
Aangegeven is dat de financiële situatie van de [BV] uitbetaling van het loon niet toeliet. Wij delen die mening niet. Zoals uit dit rapport mag blijken hebben er diverse geldstromen naar de aanmerkelijk belanghouders plaatsgevonden variërend van overboekingen via de bank tot zakelijk geboekte privékosten.
Ook is er geen loon verantwoord voor [belanghebbende] dat betrekking heeft op de fiscale bijtelling voor privégebruik auto als gevolg van de aan [belanghebbende] ter beschikking gestelde auto, zijnde de Ford F150 Raptor met kenteken (…).
Op grond van artikel 12a Wet LB 1964 leggen wij een looncorrectie op voor zowel [belanghebbende] als [de echtgenote]. Op basis van het Besluit van de Staatssecretaris van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, en de actualiseringen daarop, merken wij het (fictieve) loon als informele kapitaalstoring aan.
Voor de jaren 2014 tot en met 2016 wordt per jaar en per persoon een looncorrectie opgelegd van € 44.000 en voor het jaar 2017 een looncorrectie van € 45.000. In de loonbedragen van [belanghebbende] is de fiscale bijtelling voor privégebruik auto opgenomen. Zie hiervoor paragraaf 4.3.
Het loon van [belanghebbende] is derhalve als volgt opgebouwd:
2014
2015
2016
2017
Fictief loon (informeel kapitaal)
€ 29.647
€ 29.159
€ 29.159
€ 30.159
Bijtelling voor pga
€ 14.353
€ 14.841
€ 14.841
€ 14.841
Totaal loon (bewijsgrensbedrag)
€ 44.000
€ 44.000
€ 44.000
€ 45.000
Het gecorrigeerde loon voor [de echtgenote] betreft alleen fictief loon. Dit fictieve loon is gelijk aan de bewijsgrensbedragen zoals hiervoor opgenomen.
Gezien de verwachting dat [belanghebbende] en [de echtgenote] bezwaar aan zullen tekenen tegen de looncorrecties worden de looncorrecties op dit moment niet in mindering gebracht op het resultaat. Zodra de lonen van [belanghebbende] en [de echtgenote] onherroepelijk vaststaan kan belastingplichtige het verzoek indienen om de resultaten van de [BV] te verminderen met de loonbedragen (exclusief de bijtelling voor privégebruik auto). De aanslagen vennootschapsbelasting zullen dan ambtshalve worden verminderd.
Zodra de lonen van [belanghebbende] en [de echtgenote] onherroepelijk vaststaan is de volgende journaalpost is van toepassing:
Brutoloon 2014 (€ 29.647 + € 44.000) € 73.647
Brutoloon 2015 (€ 29.159 + € 44.000) € 73.159
Brutoloon 2016 (€ 29.159 + € 44.000) € 73.159
Brutoloon 2017 (€ 30.159 + € 44.000) € 74.159
Aan informele kapitaalstorting 2014 € 73.647
Aan informele kapitaalstorting 2015 € 73.159
Aan informele kapitaalstorting 2016 € 73.159
Aan informele kapitaalstorting 2017 € 74.159
Uit praktische overwegingen hebben wij besloten om het loon te corrigeren in de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2014 tot en met 2017 van de [belanghebbende] en [de echtgenote]. [Belanghebbende] en [de echtgenote] ontvangen van ons een separate brief hierover.
4.3
Privégebruik auto
Wettelijke bepalingen
Op grond van artikel 13bis van de Wet op de Loonbelasting wordt verondersteld, dat een ter beschikking gestelde auto ook voor privédoeleinden wordt gebruikt. Voor privégebruik auto dient een forfaitaire bijtelling op het loon plaats te vinden ter grootte van (doorgaans) 25% van de waarde van de auto. Dit is slechts anders indien blijkt dat de werknemer de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden gebruikt. Hiervoor geldt een zware bewijslast, het aannemelijk maken is niet voldoende. Het tegenbewijs kan worden geleverd door middel van een sluitende rittenregistratie als bedoeld in artikel 3.13 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 (hierna: URLB) of 'anderszins bewijs'. De waarde van de auto die gehanteerd moet worden voor de bijtelling is vastgesteld op de catalogusprijs. Dit is de consumentenprijs inclusief belasting van de personenauto's en motorrijwielen (BPM) en omzetbelasting op het tijdstip van de afgifte van het kentekenbewijs.
De rittenregistratie dient, op basis van art. 3.13 URLB, ten minste de volgende gegevens te bevatten:
a. merk, type en kenteken van de auto;
b. periode van ter beschikking stelling van de auto;
c. per rit: datum, beginstand en eindstand van de kilometerteller, beginadres en eindadres, de gereden route indien deze afwijkt van de meest gebruikelijke en het (privé of zakelijke) karakter van de rit.
Situatie bij inhoudingsplichtige
Volgens de kentekengegevens van de Rijksdienst voor het Wegverkeer en de opgaaf van de inhoudingsplichtige staat, in ieder geval, in de periode van 13 januari 2014 tot en met 31 december 2017 de Ford F150 Raptor met kenteken (…) op naam van de [BV].
Tijdens een telefonisch onderhoud dat wij op 15 april met [belanghebbende] mochten hebben, heeft [belanghebbende] verklaard dat hij een rittenregistratie heeft bijgehouden in zijn agenda.
Wij hebben vervolgens de agenda bij [belanghebbende] opgevraagd. In onze brief van 25 april 2019, onder L, hebben wij belastingplichtige nogmaals gevraagd om ons een kopie toe te sturen van een sluitende kilometerregistratie. Tevens hebben wij gevraagd, indien er geen sluitende kilometerregistratie is bijgehouden, of [belanghebbende] op andere wijze wil aantonen dat niet meer dan 500 kilometer privé is gereden met de auto.
In antwoord op onze vragen verwijst [belanghebbende] in zijn brief van 26 mei 2019 naar het antwoord bij vraag 65c, betreffende de agenda's van [belanghebbende]. [Belanghebbende] merkt daar het volgende op: "
Geen rittenadministratie alleen agenda wat zakelijk is. Zie outlook uitdraai. Ik ben van mening dat ik zeker altijd mijn Ford zakelijk heb gebruikt daarom heb ik ook een privé auto en deze om prive te gebruiken. Ik heb daarom ook geen kilometers gedeclareerd. Ik ben van mening dat ik zakelijk heb gereden met de Ford."
Geen rittenadministratie alleen agenda wat zakelijk is. Zie outlook uitdraai. Ik ben van mening dat ik zeker altijd mijn Ford zakelijk heb gebruikt daarom heb ik ook een privé auto en deze om prive te gebruiken. Ik heb daarom ook geen kilometers gedeclareerd. Ik ben van mening dat ik zakelijk heb gereden met de Ford."
Standpunt Belastingdienst
Er is sprake van terbeschikkingstelling van een auto aan een werknemer als de werknemer voor kortere of langere tijd de feitelijke macht over de auto uitoefent of kan uitoefenen.
Er is bij inhoudingsplichtige een auto in gebruik. Deze auto wordt gebruikt door [belanghebbende]. Gelet op de functie van [belanghebbende] (directeur en enig aandeelhouder) bij inhoudingsplichtige en het feitelijk gebruik van de auto, concluderen wij dat de auto aan [belanghebbende] ter beschikking is gesteld. [Belanghebbende] hoeft immers geen verantwoording af te leggen over het gebruik van de auto. [Belanghebbende] heeft dus niet alleen de mogelijkheid om de auto te besturen, maar hij kan tevens bepalen voor welke doeleinden hij de terbeschikkinggestelde auto's gebruikt.
Beoordeling vrije bewijsleer (rittenregistratie met andere bewijsmiddelen)
Zoals wij hiervoor hebben aangegeven kan een registratie in combinatie met andere bewijsmiddelen eveneens aanvaard worden, mits ze zodanig sluitend zijn dat daaruit eenduidig kan worden afgeleid hoeveel kilometers er met de auto's zakelijk en privé zijn gereden. Wij hebben [belanghebbende] daarom op 15 april 2019 en op 25 april 2019 gevraagd naar zijn agenda's en rittenregistraties en/of anderszins bewijs. [Belanghebbende] heeft geen van bovenstaande gevraagde informatie aangeleverd.
Dit alles in samenhang bezien leidt ertoe dat wij van oordeel zijn dat inhoudingsplichtige niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast te doen blijken dat er met de auto’s niet meer dan 500 kilometer privé is gereden.
Op basis van vorenstaande dient ervan uitgegaan te worden dat in het, onder paragraaf 4.2 opgenomen, loon voor [belanghebbende], gelijk zijnde aan het bewijsgrensbedrag, de fiscale bijtelling voor privégebruik auto is begrepen. De fiscale bijtelling is als volgt berekend:
Kenteken
Catalogus-
waarde
% Bijtelling
Bijtelling op jaarbasis
(…)
€ 59.364
25%
€ 14.841
Ter beschikking gesteld:
van
tot en met
Bijtelling
2014
13-1-2014
31-12-2014
€ 14.353
2015
1-1-2015
31-12-2015
€ 14.841
2016
1-1-2016
31-12-2016
€ 14.841
2017
1-1-2017
31-12-2017
€ 14.841
De fiscale bijtelling voor privégebruik auto is geen aftrekpost voor de [BV].
(…)
6.Gevolgen voor [belanghebbende en de echtgenote]
Uit de voorliggende hoofdstukken in dit rapport is gebleken dat de volgende onttrekkingen aan de onderneming hebben plaatsgevonden ten gunste van [belanghebbende en de echtgenote]:
Onderdeel
rapport
Omschrijving
2014
2015
2016
2017
3.1.1
0100 Inventaris
€ 749
€ -
€ -
€ -
3.1.4.1
Toename rekening-courant op 31 december
€ 37.394
€ 18.440
€ -182.642
€ -47.948
3.2.2.1
7000 Kostprijs 21%, Drukwerk [website]
€ 4.112
€ 142.649
€ 280.056
€ -
3.2.2.1
7000 Kostprijs 21%, dubbele boekingen
€ -
€ 22.576
€ -
€ -
3.2.2.2
7020 Kostprijs 0%, Drukwerk [website]
€ -
€ -
€ -
€ 71.007
3.2.2.2
7020 Kostprijs 0%, dubbel geboekt
€ 4.054
€ -
€ -
€ -
3.2.5
4400 Brandstoffen
€ 4.044
€ 4.602
€ -
€ 4.452
3.2.5
4410 Onderhoud auto’s
€ -
€ 484
€ 1.475
€ 686
3.2.5
4415 Assurantie auto’s
€ 1.025
€ 387
€ -
€ -
3.2.5
4420 Motorrijtuigen- belasting
€ 229
€ -
€ -
€ 658
3.2.5
4490 Overige vervoerskosten
€ -
€ -
€ -
€ 379
3.2.6
4120 Energie/gas/water
€ 1.163
€ -
€ 1.010
€ 1.671
3.2.6
4190 Overige huisvestingskosten
€ 1.289
€ 200
€ 211
€ -
3.2.7
4505 Reiskosten
€ 1.401
€ 867
€ 1.108
€ 396
3.2.7
4510 Verteer
€ 3.030
€ 2.076
€ 1.737
€ 1.746
3.2.7
4520 Representatiekosten
€ 277
€ 1.000
€ -
€ 381
3.2.7
4530 Reclame
€ 605
€ -
€ -
€ -
3.2.8
4310 Telefoon- en internetkosten
€ 1.069
€ 1.069
€ 1.069
€ 1.069
3.2.8
4380 Kleine aanschaffingen
€ 238
€ 489
€ 1.131
€ 528
3.2.8
4610 Juridische kosten
€ 980
€ -
€ -
€ -
3.2.8
4650 Boetes
€ 594
€ -
€ -
€ -
Totaal ten gunste van directie = uitdeling
€ 62.253
€ 194.839
€ 105.155
€ 35.025
Met betrekking tot de toename van het rekening-courantsaldo verwijzen wij naar paragraaf 3.1.4.1 van dit rapport. Voor de overige onderdelen geldt dat [belanghebbende en de echtgenote] zichzelf op verkapte wijze hebben bevoordeeld. Ook dit voordeel hebben zij genoten uit hoofde van het aandeelhouderschap.
Op grond van deze opstelling blijkt dat de [BV] ultimo 2014 tot en met 2017 geen schuld maar een vordering heeft op [belanghebbende]. [Belanghebbende] heeft jaarlijks gelden aan de onderneming onttrokken. Naar onze mening heeft [belanghebbende] dit willen verbloemen door de omstandigheden anders voor te stellen dan dat ze daadwerkelijk zijn. De veronderstelling dat er van de privérekeningen zakelijke kosten zijn betaald, terwijl dit niet zo is, is daar onder andere het bewijs van.
Op grond van onze opstelling, die feitelijk een gecorrigeerde specificatie van grootboekrekening 0850 is, kunnen wij niet anders concluderen dan dat er een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden van de [BV] naar [belanghebbende] in privé.
Doordat er geen zakelijke afspraken zijn gemaakt tussen partijen heeft de [BV] een debiteurenrisico gelopen dat in onafhankelijke derdenverhoudingen niet zou zijn gelopen. [Belanghebbende] heeft door de onttrekkingen aan de [BV] een voordeel genoten. De [BV] heeft gewild de onttrekkingen aan [belanghebbende] in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder te doen toekomen. [Belanghebbende] heeft als bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van de [BV] de volledige zeggenschap over de [BV] en was in economische zin rechtstreeks gerechtigd tot het vermogen van de [BV] waardoor hij geheel zelfstandig kon besluiten om bedragen aan het vermogen van de [BV] te onttrekken. Dit terwijl [belanghebbende] de wetenschap had en heeft dat de door hem onttrokken gelden vanuit privé niet terugbetaald kunnen worden aan de [BV].
De jaarlijkse onttrekkingen bij de [BV] dienen, als bedoeld in artikel 4.12 van de Wet inkomstenbelasting 2001, te worden belast als reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang (Box 2-inkomen) in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2014 tot en met 2017 van [de echtgenote en belanghebbende]. [Belanghebbende en de echtgenote] worden hierover, separaat van dit rapport, bericht
Tevens hebben [belanghebbende en de echtgenote] ook loon genoten uit de [BV]. Dit loon wordt door ons gecorrigeerd in Box 1 van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van [belanghebbende en de echtgenote].
[Belanghebbende en de echtgenote] worden separaat van dit rapport op de hoogte gesteld van de gevolgen voor hun aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.”
2.9.2.
De Inspecteur heeft ook een boekenonderzoek ingesteld bij [E Ltd] en de commanditaire vennootschap [E] CV (de CV). De echtgenote is bestuurder van [E Ltd] . Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb voor de jaren 2014 tot en met 2017. Van het boekenonderzoek zijn op 21 november 2019 controlerapporten opgemaakt. In die rapporten is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“
4. Gevolgen voor [de echtgenote] privé
4. Gevolgen voor [de echtgenote] privé
Uit de voorliggende paragrafen in dit rapport is gebleken dat de volgende onttrekkingen aan de onderneming hebben plaatsgevonden ten behoeve van [de echtgenote]:
Onderdeel
rapport
Omschrijving
2014
2015
2016
2017
3.1.2
Opnamen uit rekening-courant
€ 9.034
€ 32.222
€ 24.080
€ 123.740
3.2.4.1
Advieskosten
€ -
€ 95
€ 355
€ -
3.2.4.2
Juridische kosten
€ 13.428
€ -
€ 1.656
€ 4.249
3.2.4.3
Rente lening
€ -
€ -
€ -
€ 8.800
3.2.4.4
Kleine aanschaffingen
€ -
€ -
€ 1.306
€ -
3.2.5.1
Marketingkosten
€ 1.400
€ -
€ -
€ -
3.2.5.2
Reiskosten
€ -
€ 305
€ -
€ -
Totaal ten gunste van directie = uitdeling
€ 23.862
€ 32.622
€ 27.397
€ 136.789
[De echtgenote] heeft door de onttrekkingen aan [de CV]/[ [E Ltd] ] een voordeel genoten. Doordat er geen zakelijke afspraken zijn gemaakt tussen partijen heeft [de CV]/[ [E Ltd] ] een debiteurenrisico gelopen dat in onafhankelijke derdenverhoudingen niet zou zijn gelopen. [De CV]/[ [E Ltd] ] heeft gewild de onttrekkingen aan [de echtgenote] in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder te doen toekomen. [De echtgenote] heeft als bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van [ [E Ltd] ] de volledige zeggenschap over [de CV]/[ [E Ltd] ] en was in economische zin rechtstreeks gerechtigd tot het vermogen van [de CV]/[ [E Ltd] ] waardoor zij geheel zelfstandig kon besluiten om bedragen aan het vermogen van [de CV]/[ [E Ltd] ] te onttrekken.
Gezien het feit dat, bij de jaarlijkse toenamen van het rekening-courantsaldo, al duidelijk was dat [de echtgenote], mede door het ontbreken van de zekerheidstelling, niet in staat was (en is) om de lening terug te betalen, heb wij de toenamen in de jaren 2014 tot en met 2017 aangemerkt als uitdeling aan [de echtgenote]. Dit geldt ook voor de overige privékosten die via de zakelijke rekening zijn betaald.
De jaarlijkse onttrekkingen bij [de CV]/[ [E Ltd] ] dienen, als bedoeld in artikel 4.12 van de Wet inkomstenbelasting 2001, te worden belast als reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang (Box 2-inkomen) in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2014 tot en met 2017 van [de echtgenote en belanghebbende]. [De echtgenote en belanghebbende] worden hierover, separaat van dit rapport, bericht.”
2.10.
Bij brief van 14 januari 2020 heeft de Inspecteur de onderhavige (navorderings)aanslagen en vergrijpboeten aangekondigd. In die brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Het boekenonderzoek bij [de BV] is afgerond. Onze bevindingen zijn opgenomen in het definitieve rapport dat ik u onlangs heb toegestuurd.
Uit het rapport blijkt dat het boekenonderzoek ook gevolgen heeft voor uw aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IH/PVV) over de jaren 2014 tot en met 2017.
Tevens heeft er een boekenonderzoek plaatsgevonden bij [ [E Ltd] ], de onderneming van uw echtgenote. Het rapport dat op dat onderzoek betrekking heeft heb ik naar uw echtgenote toegestuurd. Ook uit dat rapport blijkt dat het onderzoek gevolgen heeft voor uw aangiften IH/PVV.
Correctie in Box 1
Onder verwijzing naar hetgeen is opgenomen in hoofdstuk 4 van het rapport van [de BV] breng ik in Box 1 de volgende looncorrectie aan:
2014 € 44.000
2015 € 44.000
2016 € 44.000
2017 € 45.000
In deze looncorrectie is de fiscale bijtelling voor privégebruik auto opgenomen.
Correctie in Box 2
Op basis van hetgeen is opgemerkt in hoofdstuk 6 van het rapport van [de BV] en hoofdstuk 4 van het rapport van [ [E Ltd] ] hebben er ten behoeve van u en uw echtgenote uitdelingen plaatsgevonden. Deze uitdelingen vormen inkomen uit aanmerkelijk belang dat in box 2 van de aangiften IH/PVV moeten worden verantwoord. Conform de bepalingen in artikel 2.17 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt het inkomen uit aanmerkelijk belang voor de helft aan u toegerekend en voor de helft aan uw echtgenote. Deze onderlinge verhouding kan door u en uw echtgenote gezamenlijk worden gewijzigd tot het moment waarop de (navorderings-) aanslagen van u en uw echtgenote onherroepelijk vaststaan. Op basis van vorenstaande worden de volgende correcties op het inkomen uit aanmerkelijk belang aangebracht in uw aangiften IH:
Uitdeling
[de BV]
[ [E Ltd] ]
Totaal
50%
2014
€ 62.253
€ 23.862
€ 86.115
€ 43.057
2015
€ 194.839
€ 32.622
€ 227.461
€ 113.731
2016
€ 105.155
€ 27.397
€ 132.552
€ 66.276
2017
€ 35.025
€ 136.789
€ 171.814
€ 85.907
Resumerend wordt, bij het opleggen van de navorderingsaanslagen IH/PVV over 2014 tot en met 2016 en de primitieve aanslag IH/PVV over 2017, uitgegaan van de volgende inkomens:
Box 1
Box 2
2014
€ 44.000
€ 43.057
2015
€ 44.000
€ 113.731
2016
€ 44.000
€ 66.276
2017
€ 45.000
€ 85.907
Voor het jaar 2014 is eind 2019 al een navorderingsaanslag IH/PVV opgelegd.
Daarbij is rekening gehouden met vorenstaande bedragen over 2014.
Kennisgeving vergrijpboete
Naast de gevolgen voor de belastingheffing ben ik, voor de jaren 2015 tot en met 2017, voornemens om een vergrijpboete op te leggen ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB), waarbij het volgende van toepassing is.
Op grond van artikel 67e, derde lid, van de AWR en paragraaf 25, en paragraaf 27 van het BBBB en artikel 67d van de AWR en paragraaf 25 en 26 van het BBBB wordt een boete opgelegd van 25% dan wel 50%, wanneer er sprake is van grove schuld dan wel (voorwaardelijke) opzet.
Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet binnen de termijn betaald is.
De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben om deze vergrijpboete op te leggen zijn als volgt.
U heeft, als bestuurder van -en aanmerkelijk belanghouder in- [de BV], bewust afgezien van het verantwoorden van loon voor uzelf. Deze overweging heeft u gemaakt omdat u van mening bent dat [de BV] niet over voldoende liquide middelen beschikt om loon uit te kunnen betalen. Deze stelling strookt niet met de vele privémutaties die binnen [de BV] hebben plaatsgevonden (zie hoofdstuk 6 van het rapport van [de BV]). Desalniettemin heeft u in het volledige controletijdvak geen loon voor uzelf (laten) verantwoorden. Tevens is uit onderzoek bij [de BV] is gebleken dat er ten onrechte geen bijtelling voor het voordeel privégebruik auto bij uw loon heeft plaatsgevonden ten aanzien van de aan u ter beschikking gestelde auto met kenteken (…). Er is geen rittenregistratie bijgehouden. U heeft verklaard dat u alleen zakelijk gereden heeft met de betreffende auto en dat u één van de privéauto’s gebruikt voor uw privéritten. Algemeen bekend is dat, indien er door een [BV] een auto ter beschikking wordt gesteld aan een werknemer, er een fiscale bijtelling voor privégebruik auto dient plaatste vinden. Dit is alleen anders indien de werknemer kan aantonen dat de betreffende auto niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. U heeft dit niet kunnen aantonen.
Op grond van vorenstaande ben ik van mening dat u wist dat u niet voldeed aan de voorwaarde voor het niet aangeven van privégebruik van de auto, althans in ieder geval wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat dit het geval zou zijn en desalniettemin - die kans bewust accepterend - geen privégebruik voor deze auto heeft aangegeven.
Daarnaast heeft u gelden onttrokken aan [de BV]. Uit de vragen die worden gesteld in het aangifteprogramma had u kunnen en moeten concluderen dat er inkomen aangegeven had moeten worden in box 2. Op het moment van het doen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen wist u dat u bedragen uit [de BV] had onttrokken die fiscaal gezien niet correct waren verwerkt. Als gevolg hiervan moet u hebben geweten dat het onttrokken geld als loon of als dividend verantwoord had moeten worden in de betreffende aangiften IH/PVV. Door het niet verantwoorden van het dividend heeft u verwijtbaar gehandeld.
Kwalificatie van het vergrijp
Op grond van vorenstaande concludeer ik dat u willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door uw handelen of nalaten te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet binnen de termijn betaald is. Dit kwalificeert zich als (voorwaardelijke) opzet. Deze kwalificatie heeft tot gevolg dat de boete wordt vastgesteld op 50% van de belasting. De grondslag van de vergrijpboete is de te weinig betaalde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, als gevolg van het niet vermelden van de betreffende loon en de uitdeling vanuit [de BV].
Voor de uitdeling uit [ [E Ltd] ] leg ik geen boete op omdat niet gebleken is dat u betrokken bent geweest bij de bedrijfsvoering van die onderneming.”
2.11.1.
Gedurende het boekenonderzoek is de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2014 vastgesteld waarbij belastingrente in rekening is gebracht.
2.11.2.
Na afronding van het boekenonderzoek zijn voor de jaren 2015, 2016 en 2017 de (navorderings)aanslagen IB/PVV vastgesteld. Bij deze (navorderings)aanslagen IB/PVV is belastingrente in rekening gebracht en zijn vergrijpboeten opgelegd.
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:
“
Aanmerkelijk belang
Aanmerkelijk belang
8. Naar het oordeel van de rechtbank voert verweerder terecht aan dat op grond van de volgende omstandigheden aannemelijk is dat eiser kwalificeert als (middellijk) aanmerkelijkbelanghouder in [de BV];
- Eiser staat officieel ingeschreven in de Kamer van Koophandel (KvK) als 100% aandeelhouder van [de holding];
- [ De holding] staat officieel ingeschreven in de KvK als 100% aandeelhouder van [de BV].
- Uit de aangifte 2013 Vpb van [de BV] blijkt dat [verkoper] de aandelen [de BV] heeft verkocht aan [de holding].
- Uit de aangiften Vpb 2013 tot en met 2017 blijkt dat [de holding] 100% aandeelhouder is van [de BV].
- Uit de jaarrekeningen 2014 tot en met 2017 van [de BV] blijkt dat [de holding] 100% aandeelhouder is van [de BV].
- Uit de notulen van de vergadering van aandeelhouders over de periode 2015 tot en met 2019 gehouden ter bepalen van de bestemming van het resultaat van [de BV], blijkt dat geconstateerd is dat het volledig gestorte en geplaatste kapitaal aanwezig is. De notulen zijn ondertekend door eiser en zijn echtgenote.
Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank ruimschoots de conclusie dat eiser (middellijk) aanmerkelijkbelanghouder is in [de BV].
9. Eiser heeft daartegenover aangevoerd dat hij niet kwalificeert als (middellijk) aandeelhouder in [de BV], omdat er nimmer een rechtsgeldige koopovereenkomst tussen [verkoper] en [de holding] tot stand is gekomen. Eiser wijst er daarbij op dat nu er bij de totstandkoming van die overeenkomst geen uitdrukkelijke rechtskeuze (tussen Nederland of het VK) door partijen is gemaakt, de rechtsgeldigheid naar Engels recht moet worden beoordeeld en alsdan wegens het ontbreken van de vereiste goedkeuring van aandeelhouders voor “substantial property transactions” niet daadwerkelijk is voldaan aan een fundamenteel totstandkomingsvereiste in het Engelse contractenrecht. De rechtbank volgt eiser – wat er van dit betoog ook zij – niet, reeds omdat zij deze enkele stelling onvoldoende acht om te concluderen dat inderdaad geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen. Daarbij neemt de rechtbank met name in aanmerking dat de betrokken partijen – naar de rechtbank afleidt uit de gedingstukken – steeds hebben gehandeld alsof die wél tot stand is gekomen en zich ook als zodanig naar buiten hebben gepresenteerd, terwijl ook – ondanks het geruime tijdsverloop – nergens uit blijkt dat de (rechtsgeldigheid van de) koopovereenkomst ooit door één van de partijen (of een derde) ter discussie is gesteld. De rechtbank vindt dan ook geen enkele aanleiding om, zoals eiser bepleit, te oordelen dat met betrekking tot de eigendomsoverdracht van de aandelen in [de BV] door [verkoper] aan [de holding] een aan die overdracht ten grondslag liggende geldige titel ontbreekt.
Correcties gebruikelijk loon
10. Nu eiser naar het oordeel van de rechtbank – via zijn 100% belang in [de holding] – kwalificeert als 100% middellijk aandeelhouder van [de BV] terwijl ook vaststaat dat hij gedurende de periode 2014 tot en met 2017 arbeid heeft verricht voor die BV, is op eiser de zogenoemde gebruikelijkloonregeling van toepassing. De in dit verband toegepaste correcties van respectievelijk € 44.000 (2014, 2015 en 2016) en € 45.000 (€ 2017) acht de rechtbank dan ook terecht. Dat het gebruikelijk loon voor deze jaren lager vast zou moeten worden gesteld, is in beroep gesteld noch gebleken. Voor die conclusie vindt de rechtbank dan ook geen aanleiding.
Correcties inkomen uit aanmerkelijk belang
11. De correcties op het inkomen uit aanmerkelijk belang zijn vastgesteld op grond van en overeenkomstig de bevindingen van de boekenonderzoeken bij de rechtspersonen waar eiser en zijn echtgenote naar het oordeel van de rechtbank een aanmerkelijk belang in hebben, te weten [de BV] en [E Ltd] . Eiser heeft tegen de bevindingen van de boekenonderzoeken niets ingebracht en heeft de daaruit voortvloeiende correcties ook anderszins niet bestreden, naast de op de hiervoor door de rechtbank reeds verworpen grond dat hij geen aanmerkelijk belang heeft in [de BV]. Gelet hierop, in samenhang bezien met het feit dat de rechtbank ook overigens geen aanleiding heeft aan de juistheid van de bevindingen van de boekenonderzoeken en de daaraan door verweerder verbonden conclusies te twijfelen, zijn deze correcties naar het oordeel van de rechtbank terecht en tot de juiste bedragen toegepast.
Belastingrente
12. Met betrekking tot de berekende belastingrente zijn geen aparte gronden aangevoerd. Evenmin is gebleken dat deze niet overeenkomstig de wettelijke bepalingen is berekend. Er bestaat dan ook geen aanleiding de belastingrente te matigen.
De vergrijpboetes 2015, 2016 en 2017
13. Verweerder heeft aan eiser voor de jaren 2015 tot en met 2017 vergrijpboetes van 50% opgelegd. Daaraan ligt ten grondslag dat eiser volgens verweerder willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen of nalaten te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel belasting niet of niet binnen de termijn betaald is, hetgeen – volgens verweerder – kwalificeert als (voorwaardelijke) opzet. In zijn brief van 14 januari 2020 heeft verweerder de vergrijpboetes als volgt aangekondigd en gemotiveerd:
“U heeft, als bestuurder van -en aanmerkelijk belanghouder in- [de BV], bewust afgezien van het verantwoorden van loon voor uzelf. Deze overweging heeft u gemaakt omdat u van mening bent dat [de BV] niet over voldoende liquide middelen beschikt om loon uit te kunnen betalen. Deze stelling strookt niet met de vele privémutaties die binnen [de BV] hebben plaatsgevonden (zie hoofdstuk 6 van het rapport van [de BV]). Desalniettemin heeft u in het volledige controletijdvak geen loon voor uzelf (laten) verantwoorden.
Tevens is uit onderzoek bij [de BV] is gebleken dat er ten onrechte geen bijtelling voor het voordeel privégebruik auto bij uw loon heeft plaatsgevonden ten aanzien van de aan u ter beschikking gestelde auto met kenteken [kenteken] .
Er is geen rittenregistratie bijgehouden. U heeft verklaard dat u alleen zakelijk gereden heeft met de betreffende auto en dat u één van de privéauto's gebruikt voor uw privéritten. Algemeen bekend is dat, indien er door een B.V. een auto ter beschikking wordt gesteld aan een werknemer, er een fiscale bijtelling voor privégebruik auto dient plaatste vinden. Dit is alleen anders indien de werknemer kan aantonen dat de betreffende auto niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. U heeft dit niet kunnen aantonen.
Op grond van vorenstaande ben ik van mening dat u wist dat u niet voldeed aan de voorwaarde voor het niet aangeven van privégebruik van de auto, althans in ieder geval wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat dit het geval zou zijn en desalniettemin - die kans bewust accepterend - geen privégebruik voor deze auto heeft aangegeven.
Daarnaast heeft u gelden onttrokken aan [de BV]. Uit de vragen die worden gesteld in het aangifteprogramma had u kunnen en moeten concluderen dat er inkomen aangegeven had moeten worden in box 2. Op het moment van het doen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen wist u dat u bedragen uit de [BV] had onttrokken die fiscaal gezien niet correct waren verwerkt. Als gevolg hiervan moet u hebben geweten dat het onttrokken geld als loon of als dividend verantwoord had moeten worden in de betreffende aangiften IH/PVV. Door het niet verantwoorden van het dividend heeft u verwijtbaar gehandeld.
Kwalificatie van het vergrijp
Op grond van vorenstaande concludeer ik dat u willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door uw handelen of nalaten te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet binnen de termijn betaald is. Dit kwalificeert zich als (voorwaardelijke) opzet. Deze kwalificatie heeft tot gevolg dat de boete wordt vastgesteld op 50% van de belasting. De grondslag van de vergrijpboete is de te weinig betaalde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, als gevolg van het niet vermelden van de betreffende loon en de uitdeling vanuit [de BV].
Voor de uitdeling uit [ [E Ltd] ] leg ik geen boete op omdat niet gebleken is dat u betrokken bent geweest bij de bedrijfsvoering van die onderneming. (…)”
14. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat de hiervoor onder 13 weergegeven feiten omstandigheden, in samenhang bezien met de bevindingen zoals neergelegd in het controlerapport betreffende [de BV], de conclusie rechtvaardigen dat eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen of nalaten te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel belasting niet of niet binnen de termijn betaald is en dus dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet aan de zijde van eiser. De rechtbank acht dit met de onder 13 aangehaalde passage uit de brief van 14 januari 2020 ook voldoende gemotiveerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de boetes van 50% terecht aan eiser zijn opgelegd. Ook zijn de boetes naar het oordeel van de rechtbank tot de juiste bedragen opgelegd; verweerder is naar het oordeel van de rechtbank uitgegaan van de juiste boetegrondslagen, welke door eiser als zodanig ook niet concreet zijn bestreden. Eiser heeft in feite tegen de boetes niet meer ingebracht dan zijn stelling dat de boetes niet terecht zijn omdat hij in feite geen (middellijk) aanmerkelijk belang heeft in [de BV]; die stelling acht de rechtbank niet alleen niet aannemelijk (zie hiervoor) maar ook geenszins pleitbaar. De rechtbank acht de boetes, gezien de aard en omvang van de beboetbare gedragingen, passend en geboden en ziet ook overigens geen redenen om de boetes te matigen.”
Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.
In geschil is of de (navorderings)aanslagen IB/PVV en vergrijpboeten terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende een aanmerkelijk belang houdt in de BV als bedoeld in artikel 4.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
4.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslagen IB/PVV 2014, 2015 en 2016, vermindering van de aanslag IB/PVV 2017 en vernietiging van de vergrijpboeten.
4.3.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
Aanmerkelijk belang
5.1.1.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende een (indirect) aanmerkelijk belang houdt in de BV en voert daartoe het volgende aan:
- Belanghebbende staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als enig aandeelhouder van de holding;
- De holding staat op haar beurt ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als enig aandeelhouder van de BV;
- Uit de aangifte Vpb voor het jaar 2013 van de BV volgt dat de aandelen van de BV op 14 oktober 2013 zijn verkocht aan de holding;
- Uit de aangiften Vpb voor de jaren 2014 tot en met 2017 van de BV volgt dat de holding enig aandeelhouder is van de BV;
- In de jaarrekeningen van de BV van de jaren 2014 tot en met 2017 is vermeld dat de aandelen van de BV worden gehouden door de holding;
- In de verslagen van de aandeelhoudersvergadering van de BV in de jaren 2015, 2016, 2017 en 2019 wordt geconstateerd dat het volledig geplaatste en gestorte aandelenkapitaal aanwezig is. Deze verslagen zijn ondertekend door belanghebbende, namens de holding, en zijn echtgenote.
- Belanghebbende gedraagt zich sinds 2013 als aanmerkelijk belanghouder van de BV en hij heeft sinds 2014 in die hoedanigheid voordelen genoten.
5.1.2.
Belanghebbende betwist deze stelling met het argument dat de aandelen van de BV niet rechtsgeldig zijn overgedragen aan de holding. Hiertoe voert belanghebbende het volgende aan:
- Er is geen schriftelijke koopovereenkomst opgesteld;
- Partijen hebben geen rechtskeuze gemaakt en daarom is Engels recht van toepassing;
- Er is geen reële koopprijs overeengekomen;
- De holding beschikte niet over voldoende (liquide) middelen om de koopprijs van de aandelen van de BV te voldoen;
- Uit een onderzoeksrapport van 11 juli 2022 van registeraccountant [F] volgt dat de koopprijs niet daadwerkelijk is voldaan;
- De verkoper is niet rechtsgeldig vertegenwoordigd;
- De notaris die de akte van levering heeft opgesteld heeft onvoldoende onderzoek verricht;
- De aandeelhouders van de verkoper hebben niet de vereiste goedkeuring gegeven.
5.2.1.
Artikel 4.6 Wet IB 2001 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“De belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect:
a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;”
5.2.2.
Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de Inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende een (indirect) aanmerkelijk belang houdt in de BV. Belanghebbende heeft zijn stelling dat de aandelen in de BV niet rechtsgeldig zouden zijn overgedragen aan de holding niet aannemelijk gemaakt. Belanghebbendes stelling vindt evenmin steun in de akte van levering van 14 oktober 2013, die belanghebbende in hoger beroep heeft overgelegd. Sterker nog, uit artikel 8 van de akte van levering volgt zelfs dat partijen hebben afgezien van het recht om de koopovereenkomst te ontbinden dan wel te vernietigen. Belanghebbende verwijst verder naar het door hem overgelegde onderzoeksrapport van registeraccountant [F] , maar dit onderzoek ziet enkel op de boekhoudkundige verwerking van de aandelenoverdracht. Niet is onderzocht wat de feitelijke bevindingen van het onderzoek betekenen voor de rechtsgeldigheid van de aandelenoverdracht, zodat aan het onderzoeksrapport in dit verband geen betekenis toekomt. Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, volgt uit de gedingstukken dat alle partijen steeds hebben gehandeld alsof de aandelenoverdracht wél rechtsgeldig tot stand is gekomen en hebben zij zich ook als zodanig naar buiten gepresenteerd.
5.2.3.
Gelet op het voorgaande houdt belanghebbende in de jaren 2014 tot en met 2017 een aanmerkelijk belang in de BV als bedoeld in artikel 4.6, aanhef, letter a, Wet IB 2001.
Gebruikelijk loon
5.3.1.
De Inspecteur heeft het gebruikelijk loon van belanghebbende voor de verrichte arbeid voor de BV met toepassing van artikel 12a, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) vastgesteld op respectievelijk € 44.000 (2014), € 44.000 (2015), € 44.000 (2016) en € 45.000 (2017).
5.3.2.
De Rechtbank heeft in overweging 10 van haar uitspraak op goede gronden een juiste beslissing genomen. Belanghebbende heeft in hoger beroep geen gronden, feiten of omstandigheden aangevoerd die een nieuw of ander licht op de zaak kunnen werpen. De Inspecteur heeft terecht artikel 12a, lid 1, Wet LB 1964 toegepast en correcties voor het gebruikelijk loon van belanghebbende aangebracht. In hoger beroep is gesteld noch gebleken dat in de onderhavige jaren moet worden uitgegaan van een lager gebruikelijk loon.
Correctie inkomen uit aanmerkelijk belang
5.4.1.
De Inspecteur betoogt, onder verwijzing naar de controlerapporten, dat belanghebbende bedragen van respectievelijk € 62.253 (2014), € 194.839 (2015), € 105.155 (2016) en € 35.025 (2017) als winstuitdeling van de BV heeft ontvangen.
5.4.2.
Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur het inkomen uit aanmerkelijk belang terecht en naar de juiste bedragen heeft gecorrigeerd. Belanghebbende heeft ter betwisting van de bevindingen van het boekenonderzoek enkel aangevoerd dat hij geen aanmerkelijk belang houdt in de BV. Gelet op hetgeen in 5.2.2 en 5.2.3 is overwogen, verwerpt het Hof – evenals de Rechtbank – die stelling. Belanghebbende heeft de hoogte van de hiervoor genoemde correcties niet betwist.
Informeel kapitaal
5.5.1.
Belanghebbende stelt dat de Inspecteur ten onrechte het fictieve loon als informele kapitaalstorting heeft aangemerkt. Volgens belanghebbende had het fictieve loon in mindering moeten worden gebracht op de uitdelingen.
5.5.2.
Belanghebbendes stelling faalt. Vast staat dat de BV geen loon heeft betaald aan belanghebbende. In dat geval wordt het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a Wet LB 1964 belast als fictief loon. Dit fictieve loon komt in mindering op de fiscale winst (artikel 10, lid 1, letter g, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Omdat de BV geen loon heeft uitbetaald, wordt de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogd (artikel 4.12, aanhef, letter b, Wet IB 2001). De Inspecteur heeft reeds in het controlerapport toegezegd dat de aanslagen Vpb van de BV ambtshalve zullen worden verminderd zodra de onderhavige (navorderings)aanslagen IB/PVV onherroepelijk komen vast te staan.
5.5.3.
Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat het niet mogelijk is om naast de uitdelingen ook nog een fictief loon in aanmerking te nemen, faalt die stelling eveneens. Dat belanghebbende in de hoedanigheid van aandeelhouder over de omzet heeft beschikt, laat onverlet dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van werknemer van de BV een salaris behoort te genieten dat overeenkomt met het salaris dat gebruikelijk is in een situatie waarin een aanmerkelijk belang geen rol speelt.
Schending motiveringsbeginsel
5.6.
Belanghebbende stelt dat de Rechtbank haar uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. De Rechtbank is ingegaan op alle door belanghebbende in zijn beroepschrift genoemde gronden en de uitspraak is niet onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat belanghebbende zich niet kan vinden in de uitspraak en de daarin gebezigde motivering, doet niet af aan het feit dat de uitspraak is voorzien van een voldoende motivering.
Vergrijpboeten
5.7.1.
De Inspecteur heeft vergrijpboeten opgelegd van respectievelijk € 18.940 (2015), € 13.183 (2016) en € 9.030 (2017). De Inspecteur heeft onder verwijzing naar de controlerapporten van de BV, [E Ltd] en de brief van 14 januari 2020 aangevoerd dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld (2015 en 2016) dan wel dat de aangifte onjuist is gedaan (2017). Belanghebbende voert aan dat sprake is van een pleitbaar standpunt en dat de hoogte van de boeten niet passend en geboden is.
5.7.2.
Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit, zoals in dit geval (voorwaardelijk) opzet, is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de Inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering “doen blijken”, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond (vgl. HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68).
5.7.3.
Het Hof acht bewezen dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet ten aanzien van het niet in aanmerking nemen van loon van de BV. Tijdens het boekenonderzoek heeft belanghebbende erkend dat er loon van de BV in aanmerking had moeten worden genomen, maar dat daarvan is afgezien omdat er onvoldoende liquide middelen beschikbaar waren. De Inspecteur heeft met de erkenning door belanghebbende dat er loon in de BV in aanmerking had moeten worden genomen in samenhang bezien met de bevinding van het boekenonderzoek dat uit de administratie van de BV is gebleken dat – aanzienlijke – bedragen aan het vermogen van de BV zijn onttrokken, overtuigend aangetoond dat belanghebbende bewust heeft afgezien van loon van de BV en dat hij daardoor wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven (2015 en 2016) respectievelijk de aangifte onjuist is gedaan (2017). Door geen loon van de BV in aanmerking te nemen heeft belanghebbende willens en wetens onjuiste aangiften gedaan om dit inkomensbestanddeel uit het zicht van de fiscus te houden, waardoor te weinig belasting is geheven.
5.7.4.
Ten aanzien van de uitdelingen heeft de Inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat aan de onder 5.7.2 vermelde bewijslast is voldaan. In de kennisgeving vergrijpboete van 14 januari 2020 (zie 2.10) heeft de Inspecteur vermeld dat belanghebbende had moeten weten dat er inkomen had moeten worden verantwoord in de aangiften IB/PVV en dat belanghebbende door het niet verantwoorden hiervan verwijtbaar heeft gehandeld. Hiermee heeft de Inspecteur alleen normatief vastgesteld wat belanghebbende had behoren te weten. De vaststelling wat de aangifteplichtige omtrent de juistheid van zijn aangifte had behoren te weten, is echter niet voldoende om te oordelen dat hij met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Daarvoor moet vaststaan (i) dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven, en (ii) dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen); zie HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68. Daarbij komt dat de Inspecteur in het midden heeft gelaten of de onttrokken gelden als loon dan wel dividend in de aangifte hadden moeten worden opgenomen. De enkele verwijzing ter zitting naar de aanzienlijke correcties in het controlerapport en constatering in de kennisgeving vergrijpboete dat gelden zijn onttrokken aan het vermogen van de BV, zijn onvoldoende om opzet bij belanghebbende bewezen te achten.
5.7.5.
Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een pleitbaar standpunt. Ten tijde van het doen van de aangiften IB/PVV kon belanghebbende – naar objectieve maatstaven gemeten – niet redelijkerwijs menen dat zijn standpunt over het aanmerkelijk belang juist was (HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162). Immers, uit de aandeelhoudersverslagen van de BV (zie 2.4.2) en de aangiften Vpb van de BV (zie 2.4.4) volgt dat belanghebbende ervan uitging dat hij wel (indirect) aandeelhouder en daarmee aanmerkelijk belanghouder van de BV was.
5.7.6.
Gelet op hetgeen in 5.7.3 en 5.7.4 is overwogen, heeft de Inspecteur alleen aan zijn bewijslast voldaan ten aanzien van het aan belanghebbende te maken verwijt dat geen loon van de BV in aanmerking is genomen. Het deel van de belasting dat ziet op de uitdelingen van de BV kan daarom geen deel uitmaken van de boetegrondslag. Onder deze omstandigheden acht het Hof boeten van respectievelijk € 10.000 (2015), € 10.000 (2016) en € 9.030 (2017) passend en geboden. Dat betekent voor het jaar 2017 dat de boete zoals opgelegd door de Inspecteur wordt gehandhaafd. Feiten en omstandigheden om de boeten verder te matigen, zijn niet aannemelijk geworden.
Belastingrente
5.8.
Belanghebbende heeft in hoger beroep geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met de wet belastingrente in rekening is gebracht, is evenmin gesteld of gebleken.
Slotsom
5.9.
Gelet op het voorgaande dient het hoger beroep voor de jaren 2014 en 2017 ongegrond te worden verklaard en dient het hoger beroep voor de jaren 2015 en 2016 gegrond te worden verklaard.
Proceskosten en griffierecht
6.1.
Er is aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten in bezwaar, beroep en in hoger beroep. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.787 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (bezwaar: 1 punt voor het bezwaarschrift met een bedrag per punt van € 269, een wegingsfactor voor het gewicht van de zaken van 1 en een factor 1 wegens minder dan vier samenhangende zaken; beroep: 1 punt voor het indienen van het beroepschrift; hoger beroep: 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift met een waarde per punt van € 759, een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak van 1 en een factor 1 wegens minder dan vier samenhangende zaken). Voor een hogere vergoeding ziet het Hof geen aanleiding.
6.2.
Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in beroep en in hoger beroep gestorte griffierecht van in totaal € 182 te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de vergrijpboeten 2015 en 2016;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover deze zien op de vergrijpboeten 2015 en 2016;
- vermindert de vergrijpboete voor het jaar 2015 tot € 10.000;
- vermindert de vergrijpboete voor het jaar 2016 tot € 10.000;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.787; en
- gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 182 aan griffierecht te vergoeden.
Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier N. Veenstra. De beslissing is op 8 november 2022 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. - de naam en het adres van de indiener;
b. - de dagtekening;
c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. - de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.