ECLI:NL:GHDHA:2022:224

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.297.476/01

zaaknummer rechtbank : 8214853\ EJ VERZ 19-86235

beschikking van 22 februari 2022

inzake

[appellant],

wonende te Woerden,

verzoeker in hoger beroep,

advocaat: mr. N. Bakker te Amsterdam,

tegen

ENERGIEWACHT WEST B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in hoger beroep,

advocaat: mr. L.H. Haarsma te Paterswolde.

1.Waar deze zaak over gaat

Deze procedure gaat over de vraag of een werkgever de werknemer terecht op staande voet heeft ontslagen. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. De verzochte gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen en de billijke vergoeding wordt afgewezen.

2.Verloop van de procedure

Partijen worden hierna [appellant] en Energiewacht genoemd.

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 19 juli 2021, is [appellant] onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking en de eindbeschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zitting houdende te Gouda, van 25 februari 2020 respectievelijk 20 april 2021, gegeven onder bovengenoemd zaaknummer (hierna: de tussenbeschikking en de eindbeschikking).

Energiewacht heeft een verweerschrift ingediend, dat op 8 september 2021 is ontvangen door de griffie van het hof.

Bij brief van 1 oktober 2021 zijn van Energiewacht aanvullende producties ontvangen.

Beide partijen hebben in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan.

Op 28 oktober 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Het hof heeft kennis genomen van het bij brief van 23 november 2021 toegezonden commentaar van [appellant] op genoemd proces-verbaal en de reactie daarop van Energiewacht bij brief van 6 januari 2022. Deze reacties zijn aan het proces-verbaal gehecht.

Na afloop van de mondelinge behandeling is een datum voor beschikking bepaald.

3.Feiten en het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking een aantal feiten vastgesteld die tussen partijen vaststaan. Die feiten zijn tussen partijen niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Daarnaast houdt het hof ook rekening met wat verder in hoger beroep is komen vast te staan,

3.1.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.2

[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 24 juni 2019 bij Energiewacht in dienst getreden in de functie van servicemonteur tegen een brutosalaris van € 2.964,- per maand. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van één jaar. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor het Technisch Installatiebedrijf van toepassing.

3.1.3

Op 17 oktober 2019 heeft [appellant] geprobeerd een storing op te lossen bij een klant van Energiewacht, waarin hij niet is geslaagd. Vervolgens is er op vrijdag 18 oktober 2019 een discussie ontstaan tussen [appellant] en zijn leidinggevende [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende]) over de vraag of [appellant] alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld te proberen de storing op te lossen of dat dit door een andere monteur gedaan zou moeten worden. Toen [appellant] die gelegenheid niet kreeg is hij boos weggelopen, heeft hij nog een klant van Energiewacht bezocht, heeft hij vervolgens verlof opgenomen en is hij naar huis gegaan. De andere werkzaamheden die aan [appellant] die dag waren opgedragen heeft hij teruggegeven.

3.1.4

Op maandag 21 oktober 2019 is [appellant] niet op het werk verschenen. Hij heeft zich in de loop van die dag ziekgemeld. Tussen partijen is niet in geschil dat die ziekmelding niet plaatsvond op de wijze vermeld in het ziekteprotocol van Energiewacht, dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing was. [appellant] is bij brief van 21 oktober 2019 opgeroepen door de bedrijfsarts van Energiewacht om op 30 oktober 2019 op het spreekuur te komen.

3.1.5

Eveneens op 21 oktober 2019 heeft Energiewacht [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op 23 oktober 2019 op het kantoor van Energiewacht. Energiewacht heeft in die brief aangegeven dat [appellant] een ontslag op staande voet zou riskeren indien hij niet zou verschijnen. [appellant] is op dat gesprek niet verschenen. Hij stelde zich tegenover Energiewacht op het standpunt dat hij ziek was en eerst de bedrijfsarts wilde spreken.

3.1.6

Energiewacht heeft [appellant] vervolgens bij brief van 23 oktober 2019 op staande voet ontslagen. In die brief staan als gronden voor het ontslag op staande voet:

“
- Je weigert de instructies van je leidinggevende op te volgen

Je communiceert op een onacceptabele wijze tegen je leidinggevende, de manager Operations en de Manager HR
Je bent afgelopen vrijdag zonder toestemming van de leidinggevende naar huis gegaan en maandag kwam je niet opdagen
Je bent vanmorgen niet verschenen in Heemstede voor het gesprek.”

3.1.7

Het UWV heeft op 20 december 2019 een beslissing op bezwaar genomen in het kader van de Ziektewet. Het UWV heeft het bezwaar van [appellant] gegrond verklaard. In de beslissing staat onder meer: “
U heeft (…) bezwaar gemaakt tegen onze beslissing van 5 november 2019. In deze beslissing deelden wij u mee, dat u vanaf 24 oktober 2019 recht heeft op een uitkering op grond van de Ziektewet. (…) Wij verklaren uw bezwaar gegrond. Dit betekent dat uw eerste ziektedag is aangepast naar 21 oktober 2019”.

[appellant] heeft de kantonrechter in eerste aanleg – kort samengevat en zakelijk weergegeven – (onder meer) verzocht:

- een provisionele voorziening te treffen inhoudende dat hij weer tot het werk zou worden toegelaten en dat Energiewacht zou worden veroordeeld tot betaling van loon en emolumenten, van wettelijke verhoging en van wettelijke rente;

-
primair

de opzegging van de arbeidsovereenkomst nietig te verklaren en Energiewacht te veroordelen tot betaling van loon en emolumenten, van wettelijke verhoging en van wettelijke rente en (op straffe van verbeurte van een dwangsom) tot het verstrekken van bruto/netto specificaties alsmede om [appellant] toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden;

-
subsidiair

voor recht te verklaren dat Energiewacht de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd en Energiewacht te veroordelen een billijke vergoeding te betalen alsmede een bedrag overeenkomstig het loon over de opzegtermijn met nevenvorderingen;

- alles met veroordeling van Energiewacht in de kosten van de procedure.

3.3

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek aangevoerd dat hij zich steeds volledig voor Energiewacht heeft ingezet en steeds goed heeft gefunctioneerd. De verwijten die hem in de ontslagbrief van 23 oktober 2019 zijn gemaakt, heeft Energiewacht niet eerder gemaakt en zijn onterecht. Energiewacht geeft een onjuiste lezing van de met hem gevoerde gesprekken. [appellant] heeft zich op maandag 21 oktober 2019 ziekgemeld, er heeft daarna geen controle door de bedrijfsarts plaatsgevonden, en van hem kon daarom niet verwacht worden dat hij op woensdag 23 oktober 2019 op kantoor verscheen voor een bespreking van de ontstane situatie.

3.4

Energiewacht heeft verweer gevoerd en - voor het geval de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst nietig zou verklaren - een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogenoemde e-grond, verwijtbaar handelen van de werknemer.

3.5

De kantonrechter heeft bij de tussenbeschikking de gevraagde voorlopige voorzieningen afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat een provisionele voorziening alleen dan voor toewijzing in aanmerking komt als aannemelijk is dat de verzoeken in de bodemprocedure worden toegewezen hetgeen niet het geval was.

3.6

De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking verder overwogen dat niet gebleken is dat [appellant] zich op 21 oktober 2019 niet overeenkomstig het ziekteprotocol heeft kunnen ziekmelden. De kantonrechter heeft hem daarom opgedragen te bewijzen dat hij zich
welovereenkomstig dat protocol heeft ziekgemeld of - indien hij in dat bewijs niet zou slagen - te bewijzen dat hij op 21 oktober 2019 arbeidsongeschikt was.

3.7

Nadat getuigen waren gehoord en partijen nog conclusies na enquête hadden genomen, heeft de kantonrechter in de eindbeschikking (i) vastgesteld dat [appellant] zich op 21 oktober 2019 niet met inachtneming van het ziekteprotocol heeft ziekgemeld en (ii) dat [appellant] er niet is geslaagd in het bewijs dat hij op die datum wel arbeidsongeschikt was en daardoor niet kon werken. Daarmee is het volgens de kantonrechter voldoende aannemelijk dat [appellant] op 18 oktober 2019 zonder toestemming van zijn leidinggevende voortijdig van het werk is vertrokken, dat hij zich op 21 oktober 2019 niet conform de geldende regels op het werk heeft ziekgemeld en zich op 23 oktober 2019 niet op het kantoor van Energiewacht heeft gemeld om over de problemen te overleggen, terwijl hij in die periode geen verlof had en ook niet is komen vast te staan dat hij door ziekte verhinderd was zijn werkzaamheden te verrichten. Dat betekent, zo overwoog de kantonrechter, dat Energiewacht, die [appellant] er op 21 oktober 2019 uitdrukkelijk op had gewezen dat het niet verschijnen op 23 oktober 2019 tot een ontslag op staande voet zou kunnen leiden, [appellant] terecht op staande voet heeft ontslagen. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft ten slotte overwogen dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Energiewacht buiten beschouwing kon blijven.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

Tegen genoemde beslissingen van de kantonrechter in de tussenbeschikking en de eindbeschikking en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven van [appellant].

Omdat de duur van zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd inmiddels was verstreken, heeft [appellant] zijn verzoek in hoger beroep beperkt tot een veroordeling van Energiewacht tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van zeven maandsalarissen, vermeerderd met vakantietoeslag en andere emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, alsmede tot betaling van een billijke vergoeding van € 26.000,- bruto, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Het door Energiewacht gevoerde verweer zal hierna voor zover relevant bij de beoordeling aan de orde komen.

4.2

Het hof overweegt als volgt. Anders dan Energiewacht stelt, is het beroepschrift van [appellant] wel tijdig ontvangen ter griffie van het hof, te weten op 19 juli 2021. De stempel op de kopie van het papieren verzoekschrift, dat door het hof aan Energiewacht is toegezonden (21 juli 2021), betreft derhalve niet de eerste datum waarop het beroepschrift ter griffie is ontvangen.

Uit het feit dat [appellant] niet langer de nietigverklaring van het ontslag op staande voet en doorbetaling van het loon verzoekt, leidt het hof af dat hij zich alsnog bij dat ontslag neerlegt. Zijn verzoeken betreffen immers in hoger beroep de gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding. Dit neemt niet weg dat voor een beoordeling van die verzoeken ook de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet beoordeeld dient te worden.

4.3

Grief 1 stelt in de eerste plaats de gang van zaken bij de procedure in eerste aanleg aan de orde. Voor zover de klachten van [appellant] de feitelijke gang van zaken betreffen (waaronder de duur van de procedure) kunnen deze onbesproken blijven omdat zij niet tot vernietiging van de bestreden beschikkingen kunnen leiden.

4.4

[appellant] klaagt er in de grieven 1 en 3 verder over dat de kantonrechter een overbodige bewijsopdracht heeft verstrekt door hem te laten bewijzen dat hij zich op 21 oktober 2019 overeenkomstig het ziekteprotocol van Energiewacht heeft ziekgemeld, terwijl tussen partijen vast stond dat hij zich die dag wel heeft ziekgemeld maar niet overeenkomstig het protocol. Deze grief van [appellant] slaagt. Bij de beoordeling van de vraag of Energiewacht [appellant] terecht op staande voet heeft ontslagen is (bewijslevering over) de vraag of [appellant] zich op de juiste wijze heeft ziekgemeld niet van belang, omdat dit niet ten grondslag is gelegd aan het ontslag op staande voet (zoals blijkt uit de ontslagbrief). Bovendien stond tussen partijen vast dat [appellant] zich niet conform het protocol had ziekgemeld.

4.5

De grieven 2 en 5 hebben (onder meer) betrekking op de overwegingen van de kantonrechter over de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. [appellant] stelt dat hij, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, op 21 oktober 2019 en daarna wel degelijk arbeidsongeschikt was. Hij wijst op de door hem in eerste aanleg overgelegde medische verklaringen en wijst erop dat het UWV hem vanaf 21 oktober 2019 arbeidsongeschikt achtte. Deze grieven 2 en 5 slagen voor zover deze betrekking hebben op de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Zo staat vermeld in de beslissing op bezwaar op grond van de Ziektewet van het UWV d.d. 20 december 2019:
“De eerste ziektedag is gewijzigd naar 21 oktober 2019”. Verder heeft mevrouw [manager](
manager HR and facilitiesin dienst van Energiewacht) als getuige bij de kantonrechter op 20 oktober 2020 verklaard: “
Het is juist dat het UWV heeft geoordeeld dat [appellant] op 21 oktober 2019 ziek was”.Het hof gaat er op basis van het voorgaande daarom van uit dat [appellant] in ieder geval op en na 21 oktober 2019 ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten. Energiewacht heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat dit anders zou (moeten) zijn.

4.6

De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of Energiewacht [appellant] vervolgens op 23 oktober 2019 op staande voet heeft kunnen ontslaan. Het oordeel van de kantonrechter hierover stelt [appellant] met grief 2 aan de orde. Energiewacht heeft in haar ontslagbrief vier gronden voor het ontslag op staande voet genoemd: 1) het weigeren instructies van de leidinggevende op te volgen, 2) het op onacceptabele wijze communiceren met zijn leidinggevende, de
manager operationsen de
manager HR, 3) het zonder toestemming van de leidinggevende naar huis gaan op 18 oktober 2019 en het op 21 oktober 2019 niet komen opdagen en 4) het niet verschijnen voor een gesprek op 23 oktober 2019.

4.7

De verwijten onder 3 en 4 kunnen niet slagen, gegeven het hiervoor gegeven oordeel van het hof dat [appellant] op en na 21 oktober 2019 arbeidsongeschikt was. Het kan [appellant] dan ook niet worden verweten dat hij op die dag niet op het werk is verschenen en ook geen gehoor heeft gegeven aan de uitnodiging voor het op 23 oktober 2019 geplande gesprek. Van een arbeidsongeschikte werknemer met lichamelijke klachten – [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat hij ernstige last van zijn schouders had – kan niet worden verwacht dat hij op zijn werk verschijnt. Het hof overweegt daarbij nog dat het tegen de achtergrond van de gebeurtenissen die hebben geleid tot de ziekmelding van [appellant] vanuit het perspectief van Energiewacht wellicht begrijpelijk was dat zij haar twijfels had over deze ziekmelding. Niettemin lag het in de gegeven omstandigheden juist op de weg van Energiewacht om die (door haar betwiste) ziekmelding eerst te laten toetsen door de arbo-arts, in plaats van zelf aan te nemen dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake was. Dat heeft zij niet gedaan, integendeel, Energiewacht heeft van [appellant] verlangd dat hij op het werk zou verschijnen voor een gesprek, nog voordat hij gezien was door de arbo-arts. De door Energiewacht genoemde redenen 3 en 4, zoals ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet, kunnen het ontslag dan ook niet dragen.

4.8

Dit alles leidt tot de conclusie het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, alleen al nu uit de ontslagbrief niet blijkt dat iedere reden afzonderlijk kwalificeert als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Maar ook de eerste twee verwijten (zelfs als deze terecht zouden zijn gemaakt) kunnen evenmin tot de conclusie leiden dat het ontslag op staande voet in dat geval op goede gronden zou zijn gegeven. Een werknemer kan in beginsel pas op staande voet worden ontslagen wegens het niet opvolgen van instructies van een leidinggevende, of het op onacceptabele wijze communiceren als hij daarop reeds in een eerder stadium al duidelijk is aangesproken en voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn gedrag te verbeteren en verbetering vervolgens uitblijft. Niet gebleken is dat van een dergelijk (verbeter)traject sprake is geweest. Dat betekent dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en dat de daarop betrekking hebbende grieven slagen.

4.9

Grief 4 is gericht tegen het afwijzen van het verzoek tot het treffen van provisionele voorzieningen. De afwijzing van het desbetreffende verzoek in het dictum van de tussenbeschikking is een eindbeslissing. Hoger beroep tegen die beslissing had dus uiterlijk 25 mei 2020 moeten worden ingesteld. Het verzoekschrift in hoger beroep is pas op 19 juli 2020 – en dus te laat – bij de griffie van het hof binnengekomen. [appellant] is dus niet-ontvankelijk in zijn appel voor zover dat is gericht tegen de afwijzing van zijn verzoek een provisionele voorziening te treffen.

4.1

Partijen hebben geen andere feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing dan de voorgaande kunnen leiden.

4.11

De conclusie is dat de bestreden beschikkingen zullen worden vernietigd behalve voor zover in de tussenbeschikking het verzoek een provisionele voorziening te treffen is afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de kosten van de desbetreffende procedure. Nu Energiewacht [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, komt aan [appellant] de verzochte gefixeerde schadevergoeding toe. Door Energiewacht is niet betwist dat de gefixeerde schadevergoeding zeven bruto maandsalarissen bedraagt, vermeerderd met vakantietoeslag en andere emolumenten, zodat dit zal worden toegewezen. Energiewacht heeft verder geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de verzochte wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding. Deze rente zal dan ook worden toegewezen.

4.12

Het hof ziet geen aanleiding om het verzoek van Energiewacht tot matiging van de gefixeerde schadevergoeding te honoreren. Energiewacht heeft niet onderbouwd waarom de onderhavige gefixeerde schadevergoeding zich leent voor matiging, mede bezien in het licht van het bepaalde in art. 7:677 BW en haar eigen stelling in punt 82 van het verweerschrift in hoger beroep, dat sprake is van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kon worden opgezegd.

4.13

Nu de gefixeerde schadevergoeding niet als loon kwalificeert als bedoeld in artikel 7:625 BW, is de verzochte wettelijke verhoging niet toewijsbaar.

4.14

Het hof zal [appellant] geen billijke vergoeding toekennen. Het hof is van oordeel dat [appellant] in de gegeven omstandigheden door toekenning van de gefixeerde schadevergoeding reeds voldoende is gecompenseerd voor het onterecht verleende ontslag op staande voet. Hij ontvangt immers op één maand na zijn salaris over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd), terwijl hij slechts vier maanden van zijn jaarcontract heeft gewerkt bij Energiewacht. [appellant] heeft aldus ten gevolge van het ontslag per saldo nauwelijks financiële schade geleden, en eventuele andere schade heeft hij niet, dan wel onvoldoende onderbouwd. Aansluitend aan het verstrijken van de duur van zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aan [appellant] bovendien een Ziektewetuitkering toegekend door het UWV (vanaf 24 juni 2020).

4.15

Energiewacht wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Dat betekent dat ook grief 6, die zich richt tegen de kostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg, slaagt.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigtde tussen partijen gegeven tussenbeschikking en de eindbeschikking van de rechtbank Den Haag van 25 februari 2020 respectievelijk 20 april 2021, behalve voor zover in de tussenbeschikking het verzoek om provisionele voorzieningen te treffen is afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de kosten van de desbetreffende procedure en

in zoverre
opnieuw rechtdoende:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om provisionele voorzieningen te treffen;

veroordeelt Energiewacht tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van zeven maandsalarissen inclusief vakantietoeslag en andere emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Energiewacht in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 81,- voor verschotten en € 996,- voor salaris gemachtigde;

veroordeelt Energiewacht in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 772,- voor verschotten en € 2.884,- (2 punten x € 1.442,- tarief III) voor salaris advocaat;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; en

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van Cleef-Metsaars en A.M.A. Verscheure en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.