[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Frankrijk) op [geboortedatum] 1998,
thans gedetineerd in P.I. Veenhuizen, locatie Esserheem te Veenhuizen.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 20 juli 2021 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, ongeveer 58,5 kilogram MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
hij op of omstreeks 20 juli 2021 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 58,5 kilogram MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
hij op of omstreeks 19 en/of 20 juli 2021 te
's-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel
10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van 58,5 kilogram MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen:
zich en/of zijn medeverdachte gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen, te weten:
- door samen met medeverdachte vanuit Frankrijk naar Nederland te rijden met een vervoermiddel, te weten een Renault Twingo met Frans kenteken: [kenteken], voorzien van een verborgen ruimte en/of in bezit te zijn van de bij de verborgen ruimte behorende afstandsbediening en/of - vervolgens met dat voertuig naar een locatie te rijden waar een grote hoeveelheid MDMA, te weten 58,5 kilogram MDMA, in voornoemde auto en/of verborgen ruimte wordt geladen en/of
- telefonisch contact te onderhouden met “[medeverdachte]”
en/of
de volgende goederen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat/die zij bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en):
- ongeveer 58,5 kilogram MDMA en/of
- een vervoermiddel, te weten een Renault Twingo met Frans kenteken: [kenteken], voorzien van een verborgen ruimte en/of
- een afstandsbediening waarmee voornoemde verborgen ruimte geopend kan worden.
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 46 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is de teruggave gelast aan de verdachte van het onder hem in beslag genomen geldbedrag.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee op enkele punten niet verenigt.
Het geven van het stopteken
Met de rechtbank stelt het hof voorop dat het uitoefenen van controlebevoegdheden als bedoeld in artikel 160 lid 1 en 4 van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW) verband moet houden met de naleving van de bij of krachtens de WVW gegeven voorschriften (vgl. HR 26 november 1957, NJ 1958,351). Als daadwerkelijk inzage is gevorderd in het rijbewijs en/of de kentekenpapieren van het voertuig, mag worden aangenomen dat de bevoegdheden van artikel 160 lid 1 en 4 WVW zijn uitgeoefend ter controle van die naleving. Dan is die uitoefening in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van
opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien (vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670). Nu in deze zaak de medeverdachte na het geven van het stopteken naar zijn rijbewijs is gevraagd, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het stopteken rechtmatig is gegeven. De doorzoeking van de auto
Artikel 96b lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) houdt voor zover hier relevant in dat de opsporingsambtenaar, in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, bevoegd is een vervoermiddel te doorzoeken ter inbeslagneming. Omdat het proces-verbaal van aanhouding hier geen aanknopingspunten voor biedt, is het hof – met de rechtbank, de advocaat-generaal en de verdediging – van oordeel dat in deze zaak van deze beide genoemde gronden geen sprake is geweest. De omstandigheid dat de verbalisanten sterk het vermoeden hadden dat er iets “niet in de haak” was, is daartoe onvoldoende.
Het staat burgers in het algemeen vrij hun medewerking aan opsporing te verlenen. Dat geldt ook voor de doorzoeking van een voertuig. Een opsporingsambtenaar mag de bestuurder vragen toestemming te verlenen voor het
doorzoeken daarvan. Als toestemming wordt verleend, wordt de doorzoeking daardoor gelegitimeerd. Doorzoeking van een voertuig is een ingrijpende bevoegdheid, omdat dit
meebrengt dat in beginsel alle ruimtes, ook die welke zijn afgesloten, mogen worden bekeken en dat zich daarin bevindende (persoonlijke) voorwerpen in beslag mogen worden genomen en onderzocht. Toestemming tot doorzoeking brengt ook mee dat iemand in zoverre afstand doet van het recht op de persoonlijke levenssfeer. Juist vanwege de mogelijk verstrekkende gevolgen, moet die toestemming vrijwillig, duidelijk en ondubbelzinnig worden gegeven, én nadat de betrokkene voldoende is geïnformeerd. Het uit de auto stappen en niet protesteren tegen de doorzoeking daarvan, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezien als een vrijwillig, duidelijk en ondubbelzinnig gegeven toestemming tot doorzoeking van de auto. Van voldoende informeren is in deze zaak evenmin gebleken.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de verbalisanten - zoals door de verdediging is betoogd - (bewust) in strijd met de waarheid hebben geverbaliseerd dat aan het verzoek om toestemming gehoor werd gegeven. Wel stelt het hof op grond van het voorgaande vast dat geen sprake was van een bevoegdheid tot doorzoeking van de auto, noch van de vereiste toestemming daartoe. Dat leidt tot het oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
De volgende vraag is of een rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja, welk rechtsgevolg.
Bij de keuze voor een eventueel toe te passen rechtsgevolg houdt het hof rekening met de in het tweede lid van artikel 359a Sv geformuleerde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Met betrekking tot het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim overweegt het hof dat artikel 96b lid 1 Sv ziet op de bescherming van een groot belang, te weten het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en daarmee het voorkomen van het ongecontroleerd doorzoeken van vervoermiddelen door opsporingsambtenaren. Het hof acht het feit dat de politie in de onderhavige zaak zonder bevoegdheid en toestemming de auto heeft doorzocht in beginsel een ernstige tekortkoming; aldus is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift geschonden.
De vraag is vervolgens welk (concreet) nadeel dit vormverzuim heeft veroorzaakt. Het belang van de verdachte dat de gepleegde feiten niet worden ontdekt, kan volgens vaste rechtspraak niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang dat een nadeel als bedoeld in artikel 359a lid 2 Sv oplevert. Het aantreffen van verdovende middelen in de auto kan daarom niet als zodanig worden aangemerkt. Het nadeel dat de verdachte als gevolg van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer heeft ondervonden is in dit geval zeer beperkt gebleven: de auto die is doorzocht was niet de auto van de verdachte en bovendien lagen er ten tijde van de doorzoeking van de auto geen persoonlijke spullen van de verdachte in de auto, aldus de verdachte op de zitting in hoger beroep. Anders dan door de verdediging is gesteld, is er geen reden aan te nemen dat de verdachte door de onrechtmatige doorzoeking is beperkt in zijn uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een eerlijk proces. Niet blijkt dat de verdachte daadwerkelijk door het verzuim in zijn verdediging is geschaad.
Een inbreuk op het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert niet zonder meer ook een inbreuk op artikel 6 EVRM op. Aan niet gerechtvaardigde inbreuken op artikel 8 EVRM behoeft in de regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden, mits het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Gelet hierop is bewijsuitsluiting in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof niet aan de orde. Voorts is onvoldoende onderbouwd en het hof ook niet gebleken dat bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht omdat sprake is van structureel onrechtmatig handelen van de zijde van de politie of als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.
Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Het daadwerkelijke nadeel dat verdachte ten gevolge van de onrechtmatige doorzoeking van de auto heeft geleden is, zoals hiervoor uiteengezet, zeer beperkt gebleven. Uit hetgeen is aangevoerd is niet gebleken van een meer dan geringe inbreuk op de privacy van de verdachte. Gelet hierop rechtvaardigt het vormverzuim naar het oordeel van het hof geen strafvermindering. Het hof volstaat dan ook – anders dan de rechtbank - met de constatering van het vormverzuim.
Het hof is van oordeel dat de verdachte ten aanzien van de tenlastegelegde feiten ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig wanneer de verdachte bewust de
aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
De verdachte heeft een opdracht geaccepteerd om vanuit Frankrijk heen en weer naar Nederland te rijden, en hier een prijsafspraak met de opdrachtgever voor gemaakt. De door de opdrachtgever aan de verdachte beschikbaar gestelde auto had een verborgen ruimte, die kon worden bediend met een afstandsbediening die aan de sleutelbos van de verdachte is aangetroffen. Uit de verklaring van de medeverdachte en de chatgesprekken tussen de verdachten en de opdrachtgever volgt dat de verdachte en medeverdachte op een parkeerplaats in Den Haag hadden afgesproken met een onbekende derde, om goederen over te laden in de auto, waarna zij direct weer naar Frankrijk moesten rijden. De verdachte heeft verklaard dat hij met de medeverdachte (’s nachts) op die parkeerplaats is geweest. Hij en de medeverdachte kregen onderweg specifieke instructies over wat hij/zij moest(en) doen en de verdachte zou een geldbedrag van 3.000 euro plus nog een vergoeding voor een hotel en andere kosten ontvangen.
Het hof is van oordeel dat de verdachte onder deze omstandigheden op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de spullen die hij en de medeverdachte moesten ophalen in Nederland en na ontvangst terug moesten vervoeren naar Frankrijk, verdovende middelen zouden betreffen. Een en ander had immers alle schijn van de handel in drugs. Daar komt bij dat de verdachte een man met wie hij en de medeverdachte hadden afgesproken, maar die zij niet kenden, de gelegenheid heeft gegeven om de verdovende middelen in de verborgen ruimte in de auto te plaatsen. Immers, de verborgen ruimte ging enkel open door middel van een combinatie van de autosleutels en de afstandsbediening. De verdachte moet op een zeker moment de afstandsbediening hebben overgedragen aan de man, dan wel zelf hebben geholpen bij het openen. De stelling dat de verdachte geen weet had van de aan zij sleutelbos aangetroffen afstandsbediening schuift het hof als volkomen ongeloofwaardig terzijde, te meer nu de medeverdachte die afstandsbediening al eerder had gezien.
De verdachte heeft verklaard dat hij met de medeverdachte enkel naar Nederland ging voor een korte vakantie, waarbij hij een auto ter beschikking kreeg gesteld en 3.000 euro toe kreeg van de opdrachtgever. Hij zou niet hebben meegekregen dat de zakken op de parkeerplaats in de auto werden geplaatst, omdat hij toen sliep of de auto even had verlaten om zijn behoefte te doen. Het hof acht deze verklaring, gelet op de bewijsvoering en op wat hierboven is overwogen, ongeloofwaardig en schuift deze dan ook eveneens als onaannemelijk ter zijde.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat
sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte, in de kern bestaande uit een gezamenlijke voorbereiding en uitvoering. Zij zijn samen naar Nederland gereden. De medeverdachte bestuurde de auto. De verdachte had de afstandsbediening van de verborgen ruimte in de auto in zijn bezit. De verdachte en de medeverdachte kregen allebei betaald voor het halen van de verdovende middelen en hadden gedurende de rit afwisselend contact met de opdrachtgever. Ze zijn ook beiden aanwezig geweest op de parkeerplaats waar de verdovende middelen in de auto terecht zijn gekomen. Het medeplegen kan wettig en overtuigend bewezen worden.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op
of omstreeks20 juli 2021 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een
of meerander
en, althans alleen,opzettelijk heeft vervoerd, ongeveer 58,5 kilogram
MDMA, in elk geval een hoeveelheidvan een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
hij op
of omstreeks20 juli 2021 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een
of meerander
en, althans alleen,opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 58,5 kilogram
MDMA, in elk geval een hoeveelheidvan een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
hij op
of omstreeks19 en
/of20 juli 2021 te
's-Gravenhage
, althans in Nederland,tezamen en in vereniging met
(een
)ander
(en), althans alleen, om een feit, bedoeld in het
vierde ofvijfde lid van artikel
10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk
verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/ofbuiten het grondgebied van Nederland brengen van 58,5 kilogram
MDMA, in elk geval een hoeveelheidvan een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden
en/of te bevorderen:
zich en/of zijn medeverdachte gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen, te weten:
- door samen met medeverdachte vanuit Frankrijk naar Nederland te rijden met een vervoermiddel, te weten een Renault Twingo met Frans kenteken: [kenteken], voorzien van een verborgen ruimte en/of in bezit te zijn van de bij de verborgen ruimte behorende afstandsbediening en/of - vervolgens met dat voertuig naar een locatie te rijden waar een grote hoeveelheid MDMA, te weten 58,5 kilogram MDMA, in voornoemde auto en/of verborgen ruimte wordt geladen en/of
- telefonisch contact te onderhouden met “[medeverdachte]”
en/of
de volgende goederen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat
dat/diezij bestemd
was/waren tot het plegen van dat
/diefeit
(en):
- ongeveer 58,5 kilogram MDMA en
/of
- een vervoermiddel, te weten een Renault Twingo met Frans kenteken: [kenteken], voorzien van een verborgen ruimte en
/of
- een afstandsbediening waarmee voornoemde verborgen ruimte geopend kan worden.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359 lid 3, tweede volzin, Sv wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde levert op: