Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-21/00627
Uitspraak van 27 juli 2022
in het geding tussen:
[X]te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: L.F. Delfgaauw)
en
de inspecteur van de Belastingdienst,de Inspecteur,
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 11 juni 2021, nummer SGR 18/7244.
Procesverloop
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.008 (de aanslag IB/PVV). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 770 aan heffingsrente in rekening gebracht (beschikking heffingsrente). Voorts is aan belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw) opgelegd naar een bijdrage-inkomen van € 49.008 (de aanslag Zvw). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de aanslag IB/PVV en de aanslag Zvw afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Er is een griffierecht geheven van € 48. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag IB/PVV verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.370 en de bij deze aanslag gegeven beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de aanslag Zvw verminderd tot een berekend naar een bijdrage-inkomen van € 38.370 en de bij deze aanslag gegeven beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, bepaald dat de uitspraak van de Rechtbank in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.068 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 48 aan belanghebbende te vergoeden.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 134. De Inspecteur heeft een nader stuk, aangeduid als verweerschrift, ingediend, ingekomen bij het Hof op 28 april 2022.
1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 mei 2022. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft deelgenomen aan de zitting via Teams, waarbij sprake was van een directe beeld- en geluidsverbinding met het Hof. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
2.1. Belanghebbende is sinds 2008 bestuurder van de vennootschap [A B.V.] . [A B.V.] maakt deel uit van de [A-groep] . De structuur van die groep is opgezet door belanghebbende, [B] en [C] . [D Foundation] , een naar Panamees recht opgerichte stichting, staat aan de top van de [A-groep] .
2.2. [D Foundation] bestaat uit drie units die elk via een naar het recht van de Seychellen opgerichte vennootschap aandelen in [A Ltd.] houden. Een van die vennootschappen betreft [E SA] , die een belang in [A Ltd.] heeft van 90,2%. Belanghebbende is uiteindelijk gerechtigde ("ultimate beneficial owner") van [E SA] .
2.3. Tot de gedingstukken behoort een in oktober 2008 tot stand gekomen overeenkomst tussen [F Ltd.] , [A Ltd.] , [B] , [C] en belanghebbende (de promotieovereenkomst). De promotieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
THIS AGREEMENT(…)
THIS AGREEMENT(…)
BETWEEN:
(1)
[F Ltd.](…) (“ [F Ltd.] ”);
[F Ltd.](…) (“ [F Ltd.] ”);
(2) [ [A Ltd.] ] (…) (“the Promoter” which term where the context admits shall include any subsidiary or Associated Company of the Promoter);
(3) [BELANGHEBBENDE] (“the Guarantor”);
(4) [ [C] ] (…) and [ [B] ] (…) (the Guarantor, Mr [C] and Ms [B] being hereinafter collectively referred to as “the Beneficial Owners” (…))
WHEREAS:
(A) [F Ltd.] is in the business of incorporating and managing companies, administering trusts and providing related Products and Services (as hereinafter defined).
(B) The Promoter wishes to promote the Products and Services and to introduce clients to [F Ltd.] subject to the terms and conditions and in the manner hereinafter appearing.
(C) In consideration of the Promoter agreeing to promote the Products and Services and introduce clients to [F Ltd.] on an exclusive basis [F Ltd.] has agreed to make a loan to the Promoter of the Loan (as hereinafter defined) subject to the terms and conditions hereinafter appearing and the Guarantor has agreed to enter into this agreement in order to guarantee repayment of the Loan.
NOW IT IS HEREBY AGREEDas follows:
1.INTERPRETATION
1.1
In this agreement, including its recitals, unless the context otherwise requires:
(…)
'Loan' means and includes the principal sum which shall not in any event exceeding the limit in the aggregate of Six Hundred Thousand Euros (€600,000.00) and all interest thereon or on any part thereof outstanding and owing to [F Ltd.] from time to time under this agreement;
(…)
2.OBLIGATIONS OF [F Ltd.]
2.1
During the continuance of this agreement [F Ltd.] , by itself or through one or more of its Associated Companies, shall supply Products and provide Services to the Promoter’s Clients in accordance with [F Ltd.] ’s usual terms and conditions of business.
(…)
3.OBLIGATIONS OF THE PROMOTER
3.1
During the continuance of this agreement the Promoter shall promote the Products and Services within the Territory on an exclusive basis.
(…)
4.INTRODUCTION FEES
4.1
[F Ltd.] shall pay to the Promoter, or as the Promoter may direct, an introduction fee (“the Commission”) equal to one third (33.33%) of all fees (net of company incorporation fees and other costs and disbursements) received by [F Ltd.] or its Associated Companies from the sale of Products or Services to any of the Promoter’s Clients introduced to [F Ltd.] by the Promoter during the continuance of this agreement (including an amount equal to one third (33.33%) of the annual fees received by [F Ltd.] for the second and subsequent year’s provision of such Products or Services).
(…)
11.LOAN AGREEMENT
11.1
The Loan
11.1.1
The Promoter acknowledges receipt of the sum of Ten Thousand Euros (€10,000.00) forming part of the Loan and in consideration of [F Ltd.] agreeing to execute this agreement and subject to the Promoter complying with the terms and conditions hereinafter contained [F Ltd.] agrees to refrain from making an immediate demand for repayment of the Loan.
11.1.2
[F Ltd.] agrees that forthwith upon execution of this agreement it shall advance the additional sum of Two Hundred and Forty Thousand Euros (€240,000.00) which shall form part of the Loan.
11.1.3
[F Ltd.] agrees that upon request from the Promoter from time to time at its sole discretion [F Ltd.] shall provide to the Promoter additional sums which shall become part of the Loan and the terms and conditions of this agreement shall apply thereto provided that the sum total of the Loan shall not in any event exceed the sum of Six Hundred Thousand Euros (€600,000.00).
11.2
Repayment
11.2.1
Subject as otherwise provided in this agreement, the Promoter shall repay the principal amount of the Loan to [F Ltd.] on the fifth anniversary of the date of this agreement (“the Repayment Date”). Nothing herein shall operate so as to prevent the Promoter from repaying all or any part of the Loan on an earlier date.
11.2.2
On the Repayment Date, the Promoter shall in addition pay to [F Ltd.] all interest accrued as provided for under this agreement.
(…)
11.3
Interest
11.3.1
The applicable rate of interest shall be eight per cent (8%) per annum.
(…)
11.5
Deductions and Set-Off
(…)
11.5.2
Notwithstanding anything to the contrary in this agreement until such time as the Loan shall have been repaid in full [F Ltd.] shall be entitled to deduct or withhold by way of set-off from the Commission otherwise payable to the Promoter under clause 4 such interest and any other amounts due and payable by the Promoter under this clause 11.
(…)
12.GUARANTEE
12.1
In consideration of [F Ltd.] at the request of the Guarantor agreeing to execute this agreement and to refrain from making an immediate demand for repayment of the Loan the Guarantor hereby irrevocably, unconditionally and absolutely:
12.1.1
guarantees to [F Ltd.] the full, due and punctual payment of all amounts payable by the Promoter under or in connection with the Loan as and when the same or any part thereof shall become due under this Agreement; and
12.1.2
unconditionally undertakes that whenever the Promoter shall for any reason whatsoever fail to pay any of such amounts the Guarantor shall forthwith on demand by [F Ltd.] pay the relevant amount in the currency and in the manner provided for under this agreement and, where the same is not provided for under the agreement, in the currency and in the manner provided for in the demand.
12.2
In addition, the Guarantor shall, to the extent that such interest is not paid by the Promoter or any other person, pay interest on each and every amount hereby guaranteed at the rate ascertained in accordance with clause 11.3 of this agreement for the period from the due date for payment to the date of actual payment (as well after as before judgment) calculated on the basis of a year of three hundred and sixty-five (365) days and actual days elapsed.
(…)
12.6
The Guarantor shall not be entitled to insist that, prior to any claim under or enforcement of this Guarantee, [F Ltd.] shall first take proceedings against the Promoter. No demand made by [F Ltd.] hereunder shall prejudice or restrict the right of [F Ltd.] to make further or other demands under this agreement.
12.7
Without prejudice to the foregoing provisions of this clause the Guarantor hereby agrees that he will hold or procure that all shares which he beneficially owns in the Promoter (“the Shares”) through [E SA] , a company incorporated in the Seychelles, to the order of [F Ltd.] and, if called upon to do so by [F Ltd.] , shall give instructions for the entirety of his beneficial rights and interests in the Shares to be transferred to [F Ltd.] in the manner and on such terms and conditions as [F Ltd.] may direct and shall forthwith procure such transfer and arrange to forward all share certificates for the Shares to [F Ltd.] to secure the repayment of the Loan and interest thereon and all legal and other costs. The Guarantor will on request by [F Ltd.] execute and sign all such transfers, powers of attorney, or other documents as [F Ltd.] may require to perfect the transfer, issuance or vesting of the Shares or any of them in [F Ltd.] or [F Ltd.] 's nominee or a purchaser or transferee.
12.8
The Beneficial Owners agree to procure or do everything within their power and authority to ensure that the Shares are held to the order of [F Ltd.] in accordance with this clause and, if required by [F Ltd.] , to have the Shares transferred to [F Ltd.] in the manner and on such terms and conditions as [F Ltd.] may direct.
(…)”
2.4.
Op 7 april 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen medewerkers van [G] en belanghebbende. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt (het gespreksverslag). Naar aanleiding van een stafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende is het gespreksverslag in handen gekomen van de FIOD, die het op zijn beurt ter beschikking heeft gesteld aan de Inspecteur. Het gespreksverslag vermeldt onder meer:
“(…)
- Doel van het gesprek
Doel van het gesprek was kennis te nemen van de activiteiten van de [belanghebbende] in het verleden alsmede een nadere onderbouwing te verkrijgen van de door cliënt gewenste opname van een TBS-verlies (regresvordering op [ [A Ltd.] ]) ad € 665.000 in de aangifte IB/PVV 2010.
(…)
- Leningovereenkomst [ [A Ltd.] ] – [ [F Ltd.] ].
De vennootschap [ [A Ltd.] ] heeft op 21 oktober 2008 een leningovereenkomst afgesloten met [ [F Ltd.] ] voor een bedrag groot maximaal € 600.000 tegen een rentepercentage van 8% per jaar en een looptijd van 5 jaar. Bij deze leningovereenkomst heeft [belanghebbende] zich voor het gehele bedrag (inclusief rente) in privé borggesteld en welke borgstelling blijkt uit de leningovereenkomst. Er is geen separate borgstellingovereenkomst aanwezig tussen [belanghebbende] en [ [A Ltd.] ] en er is ook geen borgstellingsprovisie berekend/vergoed.
De gelden van deze leningovereenkomst zijn door [ [F Ltd.] ] in termijnen betaald aan [ [A Ltd.] ] (alsmede in een enkel geval rechtstreeks aan [A B.V.] in Nederland).
De doelstelling van de lening was om de diensten en producten van [ [F Ltd.] ] te promoten en cliënten door te verwijzen naar [ [F Ltd.] ] of gelieerde ondernemingen. Voor deze doorverwijzing ontving [ [A Ltd.] ] een “introduction fee” van 33,33 % van alle bedragen welke werden ontvangen door [F Ltd.] of gelieerde ondernemingen uit de verkoop van deze diensten en producten alsmede een fee van 33,33 % op de jaarlijks terugkerende kosten en provisies welke door [F Ltd.] werden ontvangen door de betrokken door [A B.V.] doorverwezen cliënten.
De gelden van deze lening zijn dan ook nagenoeg geheel door [ [A Ltd.] ] betaald aan [A B.V.] en binnen [A B.V.] in de jaren 2008, 2009 en 2010 besteed aan de kosten van het kantoor en personeel inclusief [belanghebbende].
Ook is er een bedrag van +/- € 2.600 per maand door [ [A Ltd.] ] rechtstreeks uitbetaald aan [belanghebbende]. Dit bedrag is in Nederland in de betrokken jaren niet opgenomen in de aangifte IB/PVV van [belanghebbende].
(…)”
2.5.
Op 1 juli 2010 is [A B.V.] in staat van faillissement verklaard.
2.6.
[H] , een medebestuurder van belanghebbende in [A B.V.] , is in de tweede helft van 2010 soortgelijke activiteiten als verricht door [A B.V.] gestart met een nieuwe vennootschap genaamd [A Ltd. 2] . Daarbij zijn cliënten niet langer doorverwezen naar [F Ltd.] .
2.7.
Tot de gedingstukken behoort een e-mail van 4 maart 2011 van [I] , financieel directeur van [F Ltd.] , aan belanghebbende, waarin onder meer staat:
“Dear [belanghebbende],
Under the agreement dated 21st October 2008 [ [A Ltd.] ] (for itself and its associated companies) agreed to promote the products and services of [F Ltd.] on an exclusive basis. (…)
It has come to our attention that, in breach of your obligations under the agreement, approaches are being made to [F Ltd.] clients and that, to all intents and purposes, the [A] business continues to be operated by your good friend [ [H] ]. [ [H] ], an old school friend of yours, was previously responsible for introducing most [A] clients to [F Ltd.] and the two of you are clearly taking advantage of your own financial difficulties and pending bankruptcy to direct both new and existing business away from [F Ltd.] . [A] is therefore in breach of its legal and moral obligations and that is not acceptable.
One option that we are considering is to commence proceedings in the Netherlands against [A] , [ [H] ], [ [C] ], [ [B] ] and yourself to demand a full account of all profit generated from clients and former clients of [A] . (…)
As an alternative we may be willing to overlook this breach and desist from taking legal action if [ [H] ] (and any other of your associates or former employees of [A] ) direct all new business to [F Ltd.] . If that is done we will agree to pay them commission on the new business introduced at the same rates as with [A] .
Further, please note that under the agreement as at 31 December 2010 [A] remained indebted to [F Ltd.] in the total sum of € 665,000. You guaranteed performance of [A] ’s obligations under that agreement in respect of which [F Ltd.] ’s rights are expressly reserved.
If we do not hear from you legal proceedings will be commenced without further reference to you.
(…)”
2.8.
Tot de gedingstukken behoort voorts een e-mail van 7 maart 2011 van [J] , CEO van [F Ltd.] , aan belanghebbende, waarin onder meer het volgende is geschreven:
“I am not entirely clear why you are doing this?
We have a large outstanding loan and will not be able to recover that from the business we have done thus far via [A] . I thought we had always looked after you quite well and your present problems are not of our doing. Why are you shafting us?
You obviously still need a service provider so why are you not using us? Why are you contacting the existing clients which are now ours and trying to persuade them to move away?
I hope we can sort this out. If we can reach an amicable solution (our offer to pay commission on new business gives us a way forward) then that is good but if you either ignore this message or refuse to deal with us then please be absolutely certain that we will use all avenues open to us to enforce our agreements with you and use all other measures we deem appropriate to stop you continuing to work against our interests. I am sure you would expect nothing less.
It would be nice to get back on track. It is your call. If I do not hear from you with some sort of proposal by the end of this week then we shall start taking action.”
2.9.
Tot de gedingstukken behoort een e-mail van 25 maart 2011 van [H] aan [J] en [I] , waarin het volgende is geschreven:
“Let me start with stating my deepest disappointment and amazement about the message of mr. [I] !
Mr. [I] must be well aware, that the services provided by the [F Ltd.] Dubai Office to the clients introduced by [ [A B.V.] ] unfortunately where far beneath any acceptable standard. Mr. [I] joined during the visit of Mr. (…) and Mr. (…) on 11/06/2009 in the office of [ [A B.V.] ] , which had especially been planned to discuss this poor performance and the huge amounts of complaints clients where directing to [A B.V.] about this. Till then I already had written several hundred detailed emails, pointing out these complaints to [F Ltd.] Dubai, unfortunately without any effect in improvement.
Even after this Crisis Appointment on 11/06/2009 complaints still kept coming in huge numbers from clients introduced to [F Ltd.] Dubai, which was again a big disappointment to the whole staff of [A B.V.] .
To try to keep several clients from ending the relationship and asking their money back, Mr. (…) and Mr. (…) again came to the office of [A B.V.] in [woonplaats] around mid April 2010, during the eruption of the volcano on Iceland. During this meeting several clients came by for personal meetings with Mr. (…) and Mr. (…), who tried to convince the clients, not to end their relation with the [F-group] .
I personally still am convinced, that a big reason for [A B.V.] to go bankrupt is, that due to all these problems with the performance of [F Ltd.] Dubai the reputation of [A B.V.] went down pretty quickly and the [A B.V.] Staff had to invest an enormous amount of time trying to save things, which in no way was motivating!
Anyway, after the bankruptcy of [A B.V.] NOBODY from the former [A B.V.] Staff, that is involved in [A Ltd. 2] , EVER contacted any of the clients introduced by [A B.V.] to the [F-group] ! It is correct, that [F Ltd.] Clients CONTACTED US because they are dissatisfied about the services provided to them.
(…)
Anyway, we as [A Ltd. 2] and/or our associates never shamed/blamed the [F-group] , as we have introduced clients to them in good faith, expecting things to go well. This as the [F-group] indeed IS a professional party. Even after all the mishaps by [F Ltd.] Dubai we did not start throwing with mud towards them!
This, as we do not think it is professional to harm the reputation of others, even if they made a huge mess of things. [A B.V.] tried in many ways with many emails and meetings to solve things going wrong. Nevertheless [F Ltd.] clients still contact US, as they are not satisfied about services provided. We ALWAYS request them to solve these matters with [F Ltd.] .
But [F Ltd.] Dubai continues shaming and blaming everything on [A B.V.] and/or its former employees, which indeed almost could be seen as defamation!
This is my point of view in this matter and it will be entirely clear to you, that under these circumstances I will not introduce any clients to [F Ltd.] . I also do not see any legal obligation, why I SHOULD do this. I have NO AGREEMENT with [F Ltd.] what so ever!
However, if [F Ltd.] is willing to honor my following requests, I am willing to introducing clients to the [F-group] on a non-exclusive basis, as we might want to use your more extensive network of offices worldwide for clients:
1. [F Ltd.] must stop making these accusations and draw back the accusations already made to clients like e.g. mrs. (…), mr. (…), mrs. (…)and others.
2. [F Ltd.] Dubai must take the complaints from clients introduced by [A B.V.] seriously, deal with these complaints within a reasonable period, correct mistakes made, offer fair compensation to clients who suffered damages and make sure its performance level is raised to a normal and acceptable standard. So basically the standard, that we all were expecting the [F-group] to deliver from the beginning. At that moment we all were very enthusiastic about the professional impression we all had of your Group. Also our visit to your UK Office, visiting mr. (…), gave all of us a great impression about the professionalism to be expected.
Hopefully [A B.V.] 's bankruptcy will serve as a wake-up call so that clients will now finally receive the service they paid for and all parties involved, clients, [F Ltd.] and ourselves alike, will benefit from cooperating in a productive and professional way.”
2.10.
Voorts behoort tot de gedingstukken een e-mail van 12 februari 2013 van [K] , werkzaam bij [F Ltd.] , aan de curator van [A B.V.] , waarin onder meer staat:
“(…)
“[Belanghebbende] provided the Court with a loan calculation (see attachment) which he stated was made by [F Ltd.] . Is that correct? Is it also correct that [F Ltd.] agreed with [A] that [A] could retain the cash payments and include these payments as part of the loan?”
I can confirm that the loan schedule was prepared by [F Ltd.] 's finance director, Mr [I] .
I believe that [F Ltd.] first had contact with [belanghebbende] in 2008 when he claimed that [A] was in financial difficulties. [F Ltd.] was willing to make a loan to [A Ltd.] of initial fees in return for [A] referring clients to [F Ltd.] . A reasonable volume of business was anticipated and [F Ltd.] took into account the fact that it would continue to benefit from annual renewal fees. [Belanghebbende] personally underwrote the debt of [A Ltd.] as guarantor.
The initial loan amount was €250,000 which was intended to cover [A] 's existing debts and enable the company to continue to trade. With an email date 8 October 2008 [belanghebbende] provided details of his "most urgent payments”. [Belanghebbende] also provided his “forecast” which estimated the flow of business and showed how he would pay off the loan.
(…) The loan eventually ended up at over €600,000 and [A] has defaulted on repayment of the loan. We have sent a number of emails to [belanghebbende] demanding payment but he has simply ignored them. No formal proceedings have been commenced. (…)”
2.11.
De in de e-mail van [K] bedoelde loan calculation/loan schedule (de spreadsheet) luidt als volgt:
2.12.
Belanghebbende heeft een (kopie van een) bankafschrift inclusief diverse specificaties (het bankafschrift) overgelegd. Daarop staat onder meer vermeld:
“KONTOAUSZUG […]
SEITE 1 BL
KUNDE : […]
DATUM : 19.08.09
KONTO NR. : […]
KONTOKORRENT : EUR
ANSPRECHP. : MDW-371
PERIODE : 31.10.08 - 19.08.09
BUCHUNGS TEXT
DATUM
VALUTA
(…)
HABEN
SALDO
UEBERTRAG PER : 31.10.08
311008
TRF [F Ltd. 2]
31108
40.000,00
40.000,00
51108
TRF THE [F-group]
71108
199.985,00
239.985,00
(…)
270109
TRF [F Ltd.]
290109
35.000,00
35.013,71
(…)
100309
TRF [F Ltd.] CLIENT A/C
120309
18.000,00
18.459,61
(…)
80409
TRF [F Ltd.] CLIENT A/C
140409
27.000,00
27.676,43
(…)
120509
TRF [F Ltd.]
140509
28.000,00
32.312,23
(…)
20609
TRF [F Ltd.] CLIENT A/C
40609
30.000,00
36.574,23
(…)”
2.13.
Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.416. In de aangifte is op de balans in verband met resultaat uit overige werkzaamheden een schuld van € 665.000 in aanmerking genomen. Deze schuld houdt verband met de aangifte IB/PVV voor het jaar 2010, waarin belanghebbende een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden heeft aangegeven. Hiertoe behoort onder meer een afwaardering van een regresvordering op [A Ltd.] ter grootte van € 665.000.
2.14.
Voor het jaar 2010 heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende geen voorziening kan vormen ter zake van de borgstelling (ECLI:NL:GHDHA:2020:787).
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:
“18. Het vormen van een voorziening voor toekomstige betalingen is toegestaan, indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan, ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat die uitgave zich zal voordoen.[2] Naar het oordeel van de rechtbank maakt eiser niet aannemelijk dat aan deze voorwaarden is voldaan. Uit het e-mailbericht van [I] van 4 maart 2011 volgt dat [F Ltd.] ter zake van de borgstelling door eiser voor de schuld van [A Ltd.] verschillende opties openhield. Gesteld noch gebleken is dat de borgstelling later in 2011 alsnog is ingeroepen. Aldus bestond er voor eiser in 2011 geen redelijke mate van zekerheid dat hij voor € 665.000 aansprakelijk zou worden gesteld.
(…)
[2] vgl. Hoge Raad 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555”
Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.
In hoger beroep is in geschil of belanghebbende ten laste van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen een voorziening van € 665.000 kan vormen ter zake van een toekomstige betaling uit hoofde van een borgstelling.
4.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag IB/PVV naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € -/- 546.830, tot vermindering van de aanslag Zvw tot nihil en tot dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente.
4.3.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
5.1.
Belanghebbende betoogt dat de lening tussen [F Ltd.] en [A Ltd.] bestaat, dat de schuld van [A Ltd.] per 31 december 2010 € 665.000 bedraagt en dat hij zich voor deze schuld als borg heeft verbonden. Belanghebbende stelt voorts dat de borgstelling in 2011 is ingeroepen, zodat per ultimo 2011 een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zich in verband hiermee een uitgave zal voordoen.
5.2.
De Inspecteur betwist, onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van 1 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:787, het bestaan van de geldlening en de borgstelling. Subsidiair betwist de Inspecteur dat belanghebbende aansprakelijk is gesteld als borg. Meer subsidiair stelt de Inspecteur dat, indien sprake is van een borgstelling, deze onzakelijk is. De Inspecteur concludeert dat belanghebbende per ultimo 2011 geen voorziening kan vormen.
Bestaan en omvang van de geldlening
5.3.
Het Hof stelt voorop dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur van het bestaan van de geldlening, op de weg van belanghebbende ligt om het bestaan en de omvang van de door [F Ltd.] aan [A Ltd.] verstrekte geldlening aannemelijk te maken.
5.4.
Met de stukken die belanghebbende in de onderhavige procedure heeft overgelegd, heeft hij aannemelijk gemaakt dat de op het bankafschrift vermelde rekening bij de [naam bank] in Luxemburg met nummer […] op naam stond van [A Ltd.] . Gelet op artikel 11.1.2 van de promotieovereenkomst en de bijschrijvingen van € 40.000 en € 199.985 op het bankafschrift (deze laatste met de omschrijving “loan”), alsmede de dicht bij elkaar liggende data van de promotieovereenkomst en deze bijschrijvingen, acht het Hof aannemelijk dat [F Ltd.] eind oktober/ begin november 2008 in ieder geval een geldlening van € 240.000 heeft verstrekt aan [A Ltd.] . Belanghebbende heeft met het bankafschrift, de spreadsheet en de toelichting ter zitting van het Hof bovendien aannemelijk gemaakt dat in januari 2009 een bedrag van € 35.000 door of namens [F Ltd.] aan [A Ltd.] is betaald, en dat in maart tot en met juni 2009 bedragen van respectievelijk € 18.000, € 27.000, € 28.000 en € 30.000 door [F Ltd.] aan [A Ltd.] zijn betaald. Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat [F Ltd.] een lening van in totaal € 378.000 aan [A Ltd.] heeft verstrekt.
5.5.
Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de lening aan [A Ltd.] in 2011 in totaal € 665.000 bedroeg. De overige in de spreadsheet vermelde overboekingen naar [A Ltd.] zijn niet te herleiden tot het bankafschrift en zijn niet anderszins aannemelijk gemaakt. De overgelegde e-mails van [F Ltd.] en de spreadsheet op zichzelf zijn, gelet op de betwisting door de Inspecteur, onvoldoende ter onderbouwing van belanghebbendes stelling over de hoogte van de lening.
Bestaan van de borgstelling
5.6.
Uit artikel 12 van de promotieovereenkomst volgt dat belanghebbende zich borg heeft gesteld voor de door [F Ltd.] aan [A Ltd.] verstrekte lening. Dit wordt ondersteund door het in 2.4 vermelde gespreksverslag en de e-mails van [F Ltd.] van 4 maart 2011 (zie 2.7) en 12 februari 2013 (zie 2.10). Anders dan de Inspecteur betoogt, doet hieraan niet af dat belanghebbende geen afzonderlijke borgstellingsovereenkomst heeft overgelegd, aangezien zowel belanghebbende – in zijn hoedanigheid van Guarantor – als [A Ltd.] partij zijn bij de promotieovereenkomst. Evenmin doet hieraan af dat niet is gebleken dat [A Ltd.] een borgstellingsvergoeding aan belanghebbende heeft betaald, zoals de Inspecteur stelt, omdat dit geen aanknopingspunt vormt voor het al dan niet bestaan van de borgstelling maar de (zakelijkheid van de) voorwaarden van de borgstelling betreft.
Vorming voorziening in verband met de borgstelling
5.7.
De vorming van een voorziening ter zake van toekomstige uitgaven uit hoofde van een borgstelling is mogelijk indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan (zie onder andere HR 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409, en HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7157, BNB 2013/12):
- de toekomstige uitgaven vinden hun oorsprong in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan;
- de toekomstige uitgaven kunnen ook overigens aan die periode worden toegerekend;
- ter zake van die toekomstige uitgaven bestaat een redelijke mate van zekerheid dat zij zich zullen voordoen.
Het is aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat aan deze vereisten wordt voldaan.
5.8.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de borgstelling is ingeroepen, beroept belanghebbende zich met name op de e-mails van [F Ltd.] van 4 maart 2011 respectievelijk 7 maart 2011 alsmede op de e-mail van [H] van 25 maart 2011 (zie 2.7, 2.8 en 2.9). Niet in geschil is dat [F Ltd.] in 2011 geen juridische procedure jegens belanghebbende als borg is gestart.
5.9.
Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, is onvoldoende om aannemelijk te maken dat de borgstelling in 2011 is ingeroepen. In de e-mail van 4 maart 2011 wordt erop gewezen dat belanghebbende borg staat voor de verplichtingen van [A Ltd.] onder de promotieovereenkomst, waarbij de rechten van [F Ltd.] uitdrukkelijk zijn voorbehouden. Die e-mail laat echter de mogelijkheid open dat [F Ltd.] geen (juridische) stappen onderneemt tegen belanghebbende als partijen alsnog overeenstemming bereiken over het doorverwijzen van cliënten naar [F Ltd.] . In de e-mail van 7 maart 2011 wordt de borgstelling niet uitdrukkelijk genoemd. Bovendien laat ook deze e-mail de mogelijkheid open dat [F Ltd.] geen stappen zal ondernemen. De genoemde e-mails kunnen dan ook, anders dan belanghebbende betoogt, niet worden opgevat als een aansprakelijkstelling dan wel de aanzegging van maatregelen door [F Ltd.] . De e-mail van [H] van 25 maart 2011 is in dit verband niet relevant. [H] was namelijk geen partij bij de promotieovereenkomst en uit niets blijkt dat hij met deze e-mail belanghebbende – in zijn hoedanigheid van Guarantor – vertegenwoordigde richting [F Ltd.] . De e-mail bevat inhoudelijk bovendien slechts een reactie met betrekking tot de kwestie van de winst die is gegenereerd met (voormalige) cliënten van [A B.V.] en het introduceren van cliënten bij [F Ltd.] ; op de borgstelling door belanghebbende wordt in deze e-mail niet ingegaan. Belanghebbende heeft geen enkel ander stuk overgelegd waaruit blijkt dat [F Ltd.] belanghebbende in 2011 daadwerkelijk heeft aangesproken als borg, of dat een dergelijke aansprakelijkstelling is aangezegd. Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat zich in verband met de borgstelling met een redelijke mate van zekerheid toekomstige uitgaven zullen voordoen. Dit brengt mee dat er geen grond is voor het vormen van een voorziening ten laste van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen.
5.10.
Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of sprake is van een onzakelijke borgstelling geen behandeling.
Heffingsrente
5.11.
Belanghebbende heeft in hoger beroep geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte heffingsrente. Dat in strijd met de wet heffingsrente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken.
Slotsom
5.12.
Het hoger beroep is ongegrond.
Proceskosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, Chr.Th.P.M. Zandhuis en T.A. de Hek, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 27 juli 2022 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. - de naam en het adres van de indiener;
b. - de dagtekening;
c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. - de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.