Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.294.965/01 en 200.294.044/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/571156 / HA ZA 19-303
Zaaknummer rechtbank : C/10/571156 / HA ZA 19-303
Arrest van 20 september 2022 (bij vervroeging)
in de zaak met nummer
200.294.965/01van
200.294.965/01van
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
HDI Global SE, The Netherlands,
statutair gevestigd in Hannover (Duitsland), kantoorhoudende in Rotterdam
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
Allianz Benelux N.V.,
handelend onder de naam Allianz Nederland Schadeverzekering,
statutair gevestigd in Brussel (België), kantoorhoudende in Rotterdam,
3 Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
voorheen geheten Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende in Den Haag,
4 Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende in Apeldoorn,
5. de rechtspersoon naar vreemd recht
Amlin Insurance SE,
statutair gevestigd in Londen (Verenigd Koninkrijk), kantoorhoudende in Amstelveen,
6 Vivat Schadeverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amstelveen
appellanten,
advocaat: mr. O.B. Zwijnenburg, kantoorhoudend in Rotterdam,
tegen
Itec B.V.,
gevestigd in Zaltbommel,
verweerster in hoger beroep,
advocaat: mr. E.J. Eijsberg, kantoorhoudend in Rotterdam;
en in de zaak met nummer
200.294.044/01van:
200.294.044/01van:
Itec B.V.,
gevestigd in Zaltbommel,
appellante,
advocaat: mr. E.J. Eijsberg, kantoorhoudend in Rotterdam
tegen
VLC & Partners B.V.,
gevestigd in ’s-Hertogenbosch,
verweerster in hoger beroep,
advocaat: mr. T.R.A. Kersholt, kantoorhoudend in Amsterdam.
Het hof zal partijen hierna aanduiden als verzekeraars, Itec en VLC.
1.De zaak in het kort
1.1
Itec huurde een hal waarin zij onder meer toners, printers en printeronderdelen opsloeg. Tijdens zeer hevige regenval is het dak van de hal ingestort met (water)schade aan de zaken van Itec tot gevolg. Itec had bij de verzekeraars een uitgebreide gevarenverzekering gesloten voor onder meer de zich in de hal bevindende zaken. In de zaak met zaaknummer 200.294.965/01 is aan de orde of de (water)schade gedekt is onder deze verzekering. De verzekeraars beroepen zich op een uitsluiting in de polis voor schade veroorzaakt door constructiefouten en slecht onderhoud van het gebouw. In de zaak met zaaknummer 200.294.044/01 houdt Itec, voor het geval verzekeraars niet tot dekking gehouden zijn, haar verzekeringstussenpersoon VLC aansprakelijk voor deze schade op grond van een tekortkoming wegens onvoldoende advisering en/of voorlichting.
1.2
De rechtbank heeft in de eerste zaak het beroep van verzekeraars op de uitsuitingsclausule in de polis verworpen en de vordering van Itec toegewezen. Aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van Itec tegen VLC in de tweede zaak kwam de rechtbank daarom niet toe. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Het hof komt in beide zaken tot hetzelfde oordeel.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep in de zaak van de verzekeraars tegen Itec
(200.294.965)blijkt uit de volgende stukken:
(200.294.965)blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 21 oktober 2020, waarmee de verzekeraars in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2020;
- de memorie van grieven van de verzekeraars, met bijlagen;
- de memorie van antwoord van Itec, met bijlagen.
2.2
Het verloop van de procedure in hoger beroep in de zaak van Itec tegen VLC
(200.294.044)blijkt uit de volgende stukken:
(200.294.044)blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 28 oktober 2020, waarmee Itec in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2020;
- de memorie van grieven van Itec, met bijlagen;
- de memorie van antwoord van VLC, met bijlage.
2.3
Op 5 juli 2022 heeft in beide zaken een gecombineerde mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, behalve voor zover één van de partijen in de stukken van het hoger beroep te kennen heeft gegeven bezwaren te hebben tegen de feitenvaststelling. Op die aspecten komt het hof indien nodig terug bij de beoordeling van het hoger beroep.
3.2
Itec verkoopt en verhuurt printers, kantoorapparatuur en documentoplossingen in de Benelux.
3.3
Itec huurt sinds 2006 een deel van een pand te Hedel, te weten hal 9, ten behoeve van de opslag en distributie van haar zaken.
3.4
Itec heeft door tussenkomst van haar vaste assurantietussenpersoon VLC vanaf 2009 een zogenaamde Uitgebreide Gevarenverzekering afgesloten voor onder meer haar zaken die zich in hal 9 bevinden. De voor deze procedure relevante polis dateert van 5 februari 2018. Risicodragers op de polis zijn de verzekeraars. HDI is de zogeheten ‘leader’ op de polis. Op de verzekeringsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden “Voorwaarden voor Uitgebreide Gevarenverzekering VLA.BVUG.2006” (hierna: de verzekeringsvoorwaarden) van toepassing.
3.5
In artikel 2 van de verzekeringsvoorwaarden is – onder meer – het volgende opgenomen:
“2.1 Dekking
Verzekerd wordt het zakelijk belang tegen schade indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan.
Onder schade wordt verstaan:
schade aan of verlies van de op het polisblad genoemde verzekerde gevaarsobjecten die is veroorzaakt door de in dit artikel genoemde gevaren/gebeurtenissen, ongeacht of deze gevaren/gebeurtenissen zijn veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde gevaarsobjecten.
(…)
2.2
Gevaren/gebeurtenissen:
(…)
2.2.8
Water, stoom, neerslag, blusmiddel
(…)
2.2.8.2 Regen of smeltwater onvoorzien het gebouw binnengekomen, mits niet binnengekomen door openstaande ramen, deuren of luiken. (…)
(…)
2.2.8.5 Schade door vochtdoorlating van muren, constructiefouten of slecht onderhoud van het gebouw is uitgesloten.”
3.6
Op 29 mei 2018 is tijdens zeer hevige regenval het dak van hal 9 ingestort en is regenwater de hal binnengestroomd, waardoor schade is ontstaan aan de in de hal aanwezige goederen van Itec. Itec heeft de schade gemeld bij VLC, die vervolgens de schade heeft gemeld bij verzekeraars.
3.7
De schade aan de in de hal aanwezige zaken van Itec is door experts van Itec en verzekeraars gezamenlijk bij akte van taxatie van 12 oktober 2018 vastgesteld op € 1.225.713,28.
3.8
Het ingenieursbureau Kiwa BDA Dak- en Geveladvies (hierna: BDA) heeft in opdracht van verzekeraars onderzoek gedaan naar de oorzaak van de schade.
3.9
Bij e-mailbericht van 1 november 2018 hebben verzekeraars aan VLC bij wijze van voorlopig standpunt bericht geen dekking te verlenen voor de schade als gevolg van de dakinstorting van het pand op 29 mei 2018, onder verwijzing naar de voorlopige resultaten van het onderzoek van BDA. In dit e-mailbericht is – onder meer – het volgende opgenomen:
“Uit het onderzoek van de deskundige is gebleken dat de dakconstructie zoals die ontworpen is, niet in staat is om de normbelasting voor regen (volgens NEN 6702 en volgens NEN-EN 1991-1-3+NB) zonder schade op te nemen indien noodafvoeren ontbreken. Noodafvoeren waren niet aanwezig in het pand. Aldus voldoet de dakconstructie niet aan de bouwbesluiteisen van 2008 en 2018. Eveneens is door de deskundigen vastgesteld dat het ontbreken van noodafvoeren tot de schade heeft geleid. Dit leidt naar onze mening tot de slotsom dat sprake is van schade door een constructiefout in de zin van artikel 2.2.8.5 van de voorwaarden, zodat dekking ontbreekt.”
3.1
Zowel de verzekeraars als Itec en VLC hebben over het schadevoorval en de oorzaak daarvan rapporten op laten maken door deskundigen. Het gaat om de volgende rapporten.
3.11
Rapport BDA van 15 november 2018 (opdrachtgever: de verzekeraars). Dit rapport bevat de volgende passages (blz 5):
“2 Conclusies
(…)
2.4
Bouwbesluit
De dakconstructie zoals ontworpen is niet in staat de normbelasting voor regen volgens NEN 6702 en volgens NEN-EN 1991-1-3+NB zonder schade op te nemen indien noodafvoeren ontbreken. De dakconstructie voldoet daarmee niet aan de Bouwbesluiteisen van 2008 en 2018”
3.12
Rapport [A] Bouwtechniek van 8 feb 2019 (opdrachtgever: [B], ingeschakeld door opstalverzekeraar van eigenaar gebouwen). Dit rapport bevat de volgende passages:
“ (…)
8 Bevindingen
(…)
8.3
Capaciteit noodafvoeren
(…)
Hal 9 15,81 liter per seconde = 6,1 % van benodigde capaciteit
De capaciteit is minder dan 100 % van de benodigde capaciteit, dus de noodafvoeren voldoen niet.
(…)
De capaciteit van de noodafvoeren is bepaald volgens NEN 6702 art. 8.7.1.5”
3.13
Rapport [C] (NormPlan) van 12 maart 2019 (opdrachtgever: Itec). Dit rapport bevat de volgende passage (blz. 5):
“ALGEHELE CONCLUSIE
1. Er was op 29 mei 2018 geen sprake van een bouwfout, meer specifiek van een constructiefout, in die zin dat (de) constructie niet voldeed aan, of niet zou hebben voldaan aan, wet- en regelgeving, met name het geldend bouwbesluit.
2. De constructie van het dak en de hemelwaterafvoer voldeed voor en tijdens de regenbui van 29 mei 2018 aan de daaraan te stellen eisen.”
3.14
Aanvullende notitie BDA van 24 juli 2019 (opdrachtgever: de verzekeraars)
.Dit rapport bevat de volgende passage (blz. 1):
.Dit rapport bevat de volgende passage (blz. 1):
“Algemene conclusie
Dat de dakconstructie van hal 9 niet voldeed aan het Bouwbesluit is omdat de dakconstructie niet voldeed aan de eisen ten aanzien van constructieve veiligheid, namelijk wateraccumulatie in NEN-EN 1991-1-3.”
3.15
Rapport [D] en Partners d.d. 14 jan 2020 (Opdrachtgever: VLC & partners). Dit advies bevat de volgende passage (blz. 2):
“In de rapportage van Kiwa BDA wordt verwezen naar de NEN 8700. Dit artikel is opgenomen in het bouwbesluit van 2012 en is van toepassing op het niveau: Bestaande bouw. In de NEN 8700 wordt echter ook gesproken over "rechtens" verkregen niveau. Het rechtens verkregen niveau is het veiligheidsniveau voor nieuwbouw zoals dat wettelijk gold op het moment van bouwen. Op het moment van bouwen, voldeed de constructie aan de uitgangspunten die worden gesteld bij nieuwbouw. In dit geval: de NEN 3800 serie 1T GB 1972 en niet de NEN-EN 1991-1-3.”
3.16
Advies dr. ir. [E], expertisecentrum regelgeving bouw, 26 sep 2019 (Opdrachtgever: VLC). Dit advies bevat de volgende passage (blz. 1):
“ (…) Wat betreft de constructieve veiligheid moet zijn voldaan aan paragraaf 2.1.2 van het Bouwbesluit 2012.”
3.17
Rapport NormPlan dd 29 mei 2020 (opdrachtgever: Itec). Dit advies bevat de volgende passage (blz. 3):
“CONCLUSIES
Daarmee kan gesteld worden dat:
1. Hal 9 voldeed aan daaraan te stellen eisen voor wat betreft constructie. Er is dus geen sprake van een constructief gebrek of een constructiefout dan wel bouwfout.
2. Er geen eisen zijn ten aanzien van hemelwaterafvoer of hoegenaamd ook inzake Hal 9.”
3.18
Nadere rapportage BDA van 2 september 2021 (opdrachtgever verzekeraars). Deze rapportage bevat de volgende passage (blz. 2):
“Samenvattend geldt als eis voor bestaande bouw in relatie tot het risico op instorten van een dak dat het Bouwbesluit 2012, op schadedatum 29 mei 2018, verwijst naar NEN 8700 (en het daarin vastgelegde afkeurniveau) en daarbij verwijst naar NEN-EN 1991-1-3+NB belastinggeval regenwater.”
3.19
Rapport [C] d.d. 7 december 2021 (opdrachtgever: Itec). Dit rapport bevat de volgende passages (blz. 2 en 8):
“In dit geval is de vergunning aangevraagd en ontvangen op 15 oktober 1990 en verleend op 19 november 1990 (bijlage 1). Dat betekent dat de vergunning (in verband met de bezwaartermijn) zes weken daarna onherroepelijk is geworden, oftewel in januari 1991. Dat betekent dat de Model Bouwverordening 1991 van de Gemeente Hedel van toepassing was, die overigens inhoudelijk overeenkomt met het eerste Bouwbesluit (Bouwbesluit 1992).”
(…)
CONCLUSIE
(…)
- Het afschot speelt in de NEN 3850 geen (essentiële) rol bij het bepalen van de sterkte en de stijfheid. Maar zélfs als we uitgaan van NEN 6700 (die hier dus niet eens van toepassing is), voldeed het afschot. (…)
- De NEN 3850 (integraal) stelt alléén eisen aan de sterkte (het kan niet breken), stijfheid (het mag niet te ver doorbuigen) en stabiliteit (het kan niet van z’n plaats af).
° Sterkte: was 0,74, hetgeen lager is dan de maximale bovengrens US waarde 1,0. Dus de sterkte voldoet.
° Stijfheid: de maximaal toelaatbare doorbuiging (slapte) is -0.097 mm (doorhangen). De gemeten toog is ongeveer 0.05 mm. Dus dat valt binnen de marge.
° Stabiliteit: voldoet óók, hetgeen blijkt uit de berekeningen die bij aanvraag van de vergunning door het adviesbureau zijn ingediend (zie bijlage 1).”
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
Itec heeft (in de zaak met zaaknummer 200.294.965/01) de verzekeraars gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat zij worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.225.713,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 althans 15 november 2018 en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.
4.2
Itec legde aan haar vorderingen tegen verzekeraars kort gezegd ten grondslag dat sprake is van een verzekerd voorval, waardoor zij schade heeft geleden die door verzekeraars vergoed moet worden. Volgens Itec kunnen de verzekeraars om verschillende redenen geen beroep doen op de clausule die dekking uitsluit wegens een constructiefout of onvoldoende onderhoud.
4.3
Voor het geval de vordering tegen verzekeraars niet kan worden toegewezen heeft Itec (in de zaak met zaaknummer 200.294.044/01) een vordering tegen VLC ingesteld op de grond dat deze – in dat geval – haar zorgplicht als tussenpersoon heeft geschonden doordat zij ervoor had moeten zorgen dat de uitsluitingsclausule niet werd opgenomen in de voorwaarden van Itec, die als onderhuurder geen invloed heeft (gehad) op de constructie en het onderhoud van het gebouw.
4.4
De rechtbank heeft de vorderingen tegen verzekeraars toegewezen en verzekeraars in de kosten veroordeeld. De gronden waarop de rechtbank tot dit oordeel kwam kunnen als volgt worden samengevat:
Als uitgangspunt geldt dat verzekeraars volgens de verzekeringsvoorwaarden tot uitkering zijn gehouden bij schade door binnenstromen van regenwater na een dakinstorting tijdens een storm. De verzekeraars doen een beroep op een uitsluitingsgrond en dat betekent dat op verzekeraars de bewijslast en het bewijsrisico rust van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het instorten van de hal als gevolg van wateraccumulatie het gevolg is geweest van een constructiefout.
Het begrip constructiefout moet, nu het gaat om een makelaarspolis waarover niet is onderhandeld, wordt uitgelegd aan de hand van de bewoordingen van de desbetreffende polisbepaling gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel. Volgens normaal spraakgebruik ziet de term constructiefout niet alleen op ontwerpfouten maar ook op fouten in de constructie als gevolg van uitvoeringsfouten. Daarbij moet, nu de verzekeringsvoorwaarden daarover niets anders vermelden, worden getoetst aan de regelgeving en voorschriften die gelden ten tijde van het verkrijgen van de bouwvergunning.
Uit het deskundigenrapport van NormPlan volgt dat ten tijde van verlening van de bouwvergunning eind 1991 golden (a) de Model bouwverordering 1991, overgang naar Bouwbesluit 1992, (b) NEN 3850 – NEN3851 / TGB 1971 (MBV tot en met 1991) en (c) NEN 6700 serie / TGB 1990 (Bouwbesluit 1992). Verzekeraars hebben onvoldoende toegelicht dat de constructie van hal 9 niet aan deze voorschriften voldeed, zowel wat betreft het benodigde afschot als wat betreft de hemelwaterafvoeren (al dan niet in de vorm van noodafvoeren).
4.5
Omdat de rechtbank oordeelde dat dekking onder de verzekering bestond, heeft zij de – voorwaardelijk ingestelde – vordering van Itec tegen VLC afgewezen met veroordeling van Itec in de kosten van VLC.
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1
Verzekeraars vorderen in hoger beroep (in de zaak met nummer 200.294.965) dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, dat het hof de vorderingen van Itec alsnog afwijst en dat Itec wordt veroordeeld om al hetgeen verzekeraars ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Itec hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van Itec in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met de nakosten.
5.2
Itec heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van verzekeraars in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.
5.3
Itec vordert, voor het geval het hof in hoger beroep haar vordering tegen verzekeraars alsnog afwijst, in hoger beroep (in de zaak met nummer 200.294.044) dat haar vorderingen tegen VLC alsnog worden toegewezen, met veroordeling van VLC in de kosten van beide instanties.
5.4
VLC heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Itec in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.
6.Beoordeling in hoger beroep
In de zaak van verzekeraars tegen Itec
Algemeen
6.1
Het hof stelt – net als de rechtbank – bij de beoordeling voorop dat schade door onvoorzien het gebouw binnengekomen regenwater, mits niet binnengekomen door openstaande ramen, deuren of luiken, gedekt is onder de polis. Partijen verschillen hierover ook niet van mening. Waar het op aankomt is of verzekeraars een beroep toekomt op de in artikel 2.2.8.5 van de polisvoorwaarden opgenomen uitsluitingsclausule (geciteerd in alinea 3.5 hierboven, hierna: de uitsluitingsclausule). De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die een beroep op de uitsluitingsclausule rechtvaardigen, rusten op verzekeraars. Ook daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening.
Uitleg uitsluitingsclausule (grief I)
6.2
Bij de beantwoording van de vraag of de verzekeraars een beroep kunnen doen op de uitsluitingsclausule komt het in de eerste plaats aan op de uitleg van het begrip “constructiefouten” in de uitsluitingsclausule. Het hof sluit zich aan bij de door de rechtbank geformuleerde uitlegmaatstaf. Het gaat hier om een zogenaamde makelaarspolis waarbij VLC als tussenpersoon het risico in de markt heeft aangeboden en daarbij de standaard-polisvoorwaarden VLA.BVUG.2006 (tot stand gekomen door overleg in de markt) heeft gebruikt. Er is over deze voorwaarden niet onderhandeld tussen VLC (of Itec) en de verzekeraars. Er is ook geen toelichting op de desbetreffende voorwaarden voorhanden. Onder deze omstandigheden vindt de uitleg plaats aan de hand van de bewoordingen van de desbetreffende polisbepaling, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel.
6.3
Dat Itec als (onder)huurder zelf niet verantwoordelijk is voor de constructie of het onderhoud van het gebouw, speelt bij de uitleg geen rol. VLC heeft immers het risico namens Itec aangeboden met gebruikmaking van de genoemde voorwaarden zonder een voorbehoud te maken voor wat betreft de uitsluitingsclausule. Dat in een opvolgende versie van de VLA.BVUG.2006 is opgenomen dat de uitsluitingsclausule niet geldt voor (onder)huurders maakt dat niet anders.
6.4
Verzekeraars betogen dat de rechtbank is uitgegaan van een te beperkte uitleg van de uitsluiting. Daarbij moet volgens verzekeraars bedacht worden dat de uitsluiting is opgenomen omdat verzekeraars geen dekking willen bieden voor schade die het gevolg is van gebreken in het gebouw, of die nu op de ontwerptafel, bij de uitvoering van het ontwerp of na de bouw zijn ontstaan. Dat verzekeraars geen dekking willen verlenen voor schade als gevolg van gebreken aan het gebouw, volgt ook uit het feit dat ook schade door slecht onderhoud van dekking is uitgesloten. In dat licht vallen volgens verzekeraars ook fouten in de constructie die ontstaan doordat wordt nagelaten om de constructie aan te passen aan nieuwe normen zoals die hebben te gelden voor bestaande bouwwerken, hieronder. Uit de rapporten van BDA volgt dat voor bestaande bouw nieuwe normen van toepassing kunnen worden. In het geval dat niet wordt voldaan aan de nieuwe normen zou ook kunnen worden gesproken van onvoldoende onderhoud, maar volgens verzekeraars is het zuiverder om schade als gevolg van het niet voldoen aan nieuwe normen te vatten onder de uitsluiting “constructiefout”. Tegen de achtergrond van de aard en strekking van de uitsluiting menen verzekeraars dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een constructiefout (al dan niet als gevolg van onvoldoende onderhoud) gekeken moet worden naar de normen die op het moment van het ontstaan van de schade van toepassing zijn op het betreffende pand.
6.5
Itec stelt daar – kort samengevat – tegenover dat de constructie alleen getoetst moet worden aan de normen die golden ten tijde van het verkrijgen van de bouwvergunning. Van een gemiddelde verzekerde kan niet verlangd worden dat zij voortdurend op de hoogte blijft van nieuwe en complexe bouwbesluiteisen en dat geldt al helemaal voor Itec, als onderhuurder van de hal. Daarbij geldt dat een uitsluiting naar haar aard restrictief uitgelegd dient te worden. Itec heeft er verder op gewezen dat de verzekeringsvoorwaarden modelvoorwaarden zijn afkomstig van de Coöperatieve Vereniging Nederlandse Assurantiebeurs U.A. Deze voorwaarden zijn in overleg met verzekeraars opgesteld. Er zijn inmiddels nieuwe modelvoorwaarden tot stand gekomen waarin is opgenomen dat de uitsluiting voor constructiefouten alleen geldt voor zover dit binnen de invloedsfeer van de verzekerde ligt. Ook dit wijst erop dat de vraag of sprake is van een constructiefout moet worden getoetst aan de hand van de normen op het moment van het totstandkomen van het gebouw.
6.6
Partijen zijn het erover eens zijn dat de vraag of sprake is van een ‘constructiefout’ moet worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke regelgeving zoals opgenomen in (onder meer) gemeentelijke bouwverorderingen en/of het Bouwbesluit en de daarin van toepassing verklaarde NEN-normen. Partijen strijden echter over de vraag of de uitsluitingsclausule ook betrekking heeft op regelgeving die na de afgifte van de bouwvergunning van kracht is geworden, waarbij de stelling van verzekeraars is dat moet worden uitgegaan van de regels die golden voor bestaande gebouwen op het moment van het optreden van de schade.
6.7
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de term “constructiefouten” in het normale spraakgebruik betrekking heeft op fouten, gemaakt tijdens de constructie van het gebouw, dat wil zeggen bij het ontwerp van een bouwwerk en de uitvoering daarvan (de bouw).. De fase van ontwerp en bouw is immers het moment dat de constructie getoetst wordt, in het kader van het verkrijgen van een bouwvergunning (wat betreft het ontwerp) en de oplevering van het gebouw (wat betreft de uitvoering). De tekst van de uitsluitingsclausule wijst niet op een ander moment van toetsing, ook niet wanneer de bepaling gelezen wordt in samenhang met de polisvoorwaarden als geheel. Dat de aard en strekking van de uitsluiting zijn dat verzekeraars nooit dekking willen bieden voor schade die het gevolg is van gebreken aan het gebouw, valt niet af te leiden uit de tekst van de polisvoorwaarden als geheel. Integendeel, Itec heeft er terecht op gewezen dat artikel 2.1 van de polisvoorwaarden bepaalt dat onder schade wordt verstaan “schade aan of verlies van de op het polisblad genoemde verzekerde gevaarsobjecten die is veroorzaakt door de in dit artikel genoemde gevaren/gebeurtenissen, ongeacht of deze gevaren/gebeurtenissen zijn veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde gevaarsobjecten”. De primaire dekkingsomschrijving sluit dus juist gebeurtenissen als gevolg van een eigen gebrek in. Dit brengt mee dat de uitsluitingsclausule waarop verzekeraars zich beroepen beperkt moet worden uitgelegd. Het hof betrekt bij dit oordeel dat het – uitzonderingen daargelaten – niet algemeen gebruikelijk is dat bestaande gebouwen worden aangepast aan nieuwe normen als geen sprake is van een wijziging van het gebouw of een incident. Itec heeft verder terecht betoogd dat van een verzekerde eigenaar of gebruiker van een gebouw die over het algemeen geen bouwkundige kennis heeft of bekend is met bouwregelgeving niet kan worden verwacht dat deze – vaak complexe – bouwregelgeving bijhoudt. Dat dit van verzekerden wordt gevergd blijkt ook niet uit de polisvoorwaarden. In het geval dat dit wel werd gevergd had het voor de hand gelegen dat uitdrukkelijk was bepaald dat de constructie steeds aan nieuwe regelgeving dient te worden aangepast (met eventueel een passende termijn voor aanpassing).
6.8
De verzekeraars hebben nog aangevoerd dat als een pand niet in overeenstemming wordt gebracht met aangescherpte normen, ook gesproken kan worden van slecht onderhoud en dat ook aldus bezien de schade onder de uitsluitingsclausule valt. Het hof verwerpt ook deze stelling. Onderhoud heeft betrekking op het houden van het gebouw in de (goede) staat waarin het werd opgeleverd. Bij onderhoudswerkzaamheden valt te denken aan het schoonmaken van goten, het bijhouden van schilderwerk en het herstellen van slijtage. Het aanpassen of veranderen van de constructie in verband met nieuwe regelgeving valt niet onder de normale betekenis van het begrip onderhoud.
6.9
Tussen partijen is (ook tijdens de mondelinge behandeling bij het hof) uitgebreid gediscussieerd over de vraag of vanuit het oogpunt van bouwregelgeving (o.m. het Bouwbesluit) na de oprichting van het gebouw andere, strengere normen van toepassing zijn geworden, waaraan het gebouw moest (gaan) voldoen. Volgens de verzekeraars is dat wel het geval, volgens Itec niet. Deze discussie kan echter verder in het midden blijven omdat het hof op basis van de uitleg van de polisvoorwaarden (met toepassing van de hiervoor genoemde uitlegmaatstaf) tot het oordeel komt dat de polisvoorwaarden verwijzen naar de regelgeving die gold ten tijde van de bouw.
6.1
Van een onduidelijkheid in de polisvoorwaarden is geen sprake, zodat de stelling van verzekeraars dat dergelijke onduidelijkheden ten nadele van Itec moeten worden uitgelegd, wat daarvan zij, in het midden kan blijven.
6.11
Het voorgaande brengt mee dat grief I wordt verworpen. Het hof merkt nog op dat de verzekeraars in grief I hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dak “tijdens een storm” is ingestort. De vraag of al dan niet sprake was van storm speelt geen rol in de beoordeling door het hof; dit onderdeel van grief I kan daarom in het midden blijven.
Moment verlenen bouwvergunning (grief II)
6.12
Om vast te stellen aan welke normen hal 9 ten tijde van de bouw moest voldoen, is van belang op welk moment de bouwvergunning is afgegeven. Dat is immers het moment waarop de constructie aan de hand van de op dat moment geldende normen is getoetst. De rechtbank is ervan uitgegaan dat de bouwvergunning eind 1991 is verleend en begin 1992 definitief is geworden (door het aflopen van de bezwaartermijn).
6.13
De verzekeraars hebben in hun memorie van grieven aangevoerd dat de bouwvergunning niet in 1991 kan zijn verleend. Zij verwijzen naar het rapport van deskundige [A], die van Itec verschillende bouwtekeningen van hal 9 heeft ontvangen die dateren uit 1992. De verzekeraars houden het er voor dat deze tekeningen zijn gebruikt voor de vergunningsaanvraag en zij achten het onwaarschijnlijk dat de vergunning is verleend voordat deze tekeningen zijn opgesteld. Volgens de verzekeraars is de bouwvergunning daarom op zijn vroegst in 1992 verleend, zodat het Bouwbesluit 1992 van toepassing was.
6.14
Itec heeft bij memorie van antwoord stukken overgelegd aangaande de bouwvergunning, waaruit blijkt dat deze is afgegeven op 19 november 1990 (dus nog een jaar eerder dan aanvankelijk door Itec werd gesteld). Verzekeraars hebben tijdens de mondelinge behandeling als verweer hier tegen ingebracht dat het mogelijk gaat om de vergunning ten behoeve van één van de andere hallen (hal 4) maar niet om de vergunning voor hal 9. De door Itec ingeschakelde deskundige [C] heeft tijdens de mondelinge behandeling wederom (net als tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank) toegelicht dat de stukken met betrekking tot de vergunning zijn opgezocht in het Regionaal Archief Rivierenland en dat daaruit blijkt dat voor alle hallen gelijktijdig een vergunning is verkregen. Wat betreft de tekeningen uit 1992 heeft de deskundige van Itec tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat dit gedetailleerde bestektekeningen zijn die worden opgemaakt ten behoeve van de aannemer nádat de bouwvergunning is verkregen. Volgens hem is het niet gebruikelijk dat dergelijke gedetailleerde bestektekeningen worden gevoegd bij een vergunningsaanvraag.
6.15
Gezien de in dit verband overgelegde stukken en de gemotiveerde toelichting van (de deskundige van) Itec daarop, die door de verzekeraars onvoldoende gemotiveerd is betwist, gaat het hof ervan uit dat de bouwvergunning eind 1990 is verkregen en begin 1991 definitief is geworden. Het had op de weg van de verzekeraars gelegen om (uiterlijk ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof) hun stelling dat de vergunning van specifiek hal 9 later werd verkregen dan volgt uit de door Itec overgelegde bouwvergunning uit november 1990 nader te onderbouwen. De enkele veronderstelling dat de bestektekeningen van hal 9 gedateerd juni 1992 (die overigens ontbreken aan de aan het hof overgelegde stukken) bij de aanvraag van de bouwvergunning waren gevoegd, is niet voldoende. Te minder omdat uit de bij het rapport van [A] gevoegde lijst met beschikbare gegevens volgt dat [A] de beschikking heeft gehad over tekeningen gedateerd juni 1992 van
allehallen, ook van hal 4. Dit verhoudt zich dus niet tot de (veronder)stelling van de verzekeraars dat de door Itec overgelegde bouwvergunning uit november 1990 betrekking moeten hebben op hal 4. Het is juist dat [A] in zijn rapport van 8 februari 2019 andere bouwkundige eisen hanteert voor hal 9 (eisen van latere datum) dan voor (onder andere) hal 4, maar uit dit rapport blijkt niet op grond waarvan [A] hiertoe is gekomen en het hof gaat daar dus aan voorbij.
allehallen, ook van hal 4. Dit verhoudt zich dus niet tot de (veronder)stelling van de verzekeraars dat de door Itec overgelegde bouwvergunning uit november 1990 betrekking moeten hebben op hal 4. Het is juist dat [A] in zijn rapport van 8 februari 2019 andere bouwkundige eisen hanteert voor hal 9 (eisen van latere datum) dan voor (onder andere) hal 4, maar uit dit rapport blijkt niet op grond waarvan [A] hiertoe is gekomen en het hof gaat daar dus aan voorbij.
6.16
Het voorgaande betekent dat grief II niet slaagt.
Voldeed hal 9 ten tijde van het voorval aan de eisen zoals die golden bij de bouw? (Grief III t/m V)
6.17
Gezien het voorgaande moet getoetst worden of hal 9 voldeed aan de regels die golden ten tijde van de vergunningverlening in november 1990, althans januari 1991 ten tijde van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning. Tussen partijen is niet in geschil dat het eerste bouwbesluit in 1992 in werking is getreden. Voor dit tijd waren de bouwtechnische voorschriften voor een gebouw opgenomen in gemeentelijke bouwverordeningen. Het komt er dus op aan of hal 9 aan de voorwaarden / eisen van de van toepassing zijnde gemeentelijke bouwverordeningen voldeed.
6.18
De Verzekeraars hebben (subsidiair) in de toelichting op grieven II en III aangevoerd dat de constructie óók niet voldeed aan de toen geldende eisen. De verzekeraars voeren daartoe aan dat de NEN 6700 serie / TGB 1990 overeenkwam met de regelgeving die vóór 1992 van toepassing was, en dat daarom door gemeenten vaak ook werd gevraagd of een constructie al aan de nieuwe eisen voldeed. Verzekeraars gaan ervan uit dat dit ook bij de bouw van hal 9 het geval is geweest. Verzekeraars stellen ten aanzien van de NEN 6700 dat zowel BDA als [A] heeft geconcludeerd dat de dakconstructie niet in staat is de normbelasting voor regen zonder schade op te nemen omdat noodafvoeren ontbreken. De verzekeraars voeren aan dat ook de rechtbank is uitgegaan van de toepasselijkheid van de NEN 6700, maar dat de rechtbank hieraan een onjuiste toepassing heeft gegeven. De rechtbank heeft volgens hen namelijk ten onrechte het rapport van [A] buiten beschouwing gelaten en daarnaast het rapport BDA te beperkt toegepast. Waar [A] in zijn rapport spreekt over “benodigde” regenopvangcapaciteit heeft [A] bedoeld: vereist op grond van regelgeving.
6.19
Itec heeft in haar memorie van antwoord het volgende aangevoerd. Ten tijde van het verlenen van de bouwvergunning waren de Model Bouwverordening 1991 van de Gemeente Hedel en de daarin genoemde norm NEN 3850 van toepassing. Die norm bevat volgens Itec geen specifieke regels voor het (voorkomen van) wateraccumulatie.
6.2
Gezien het oordeel van het hof dat moet worden uitgegaan van de normen ten tijde van de vergunningverlening volgt het hof Itec in haar stelling dat van toepassing zijn de Model Bouwverordering 1991 van de Gemeente Hedel en de daarin genoemde norm NEN 3850. Het hof wijkt in zoverre af van het oordeel van de rechtbank, die uitging van de toepasselijkheid van (ook) de NEN 6700. Het moge zo zijn dat veel gemeentes in 1991 al gebruik maakten van de NEN 6700, althans vroegen om berekeningen met gebruikmaking van de bij die norm behorende software, maar dat wil nog niet zeggen dat sprake is van een constructiefout als daarvan geen gebruik is gemaakt. Het hof wijst er bovendien op dat voor hal 9 een vergunning is afgegeven, wat er op duidt dat de gemeente Hedel de plannen heeft goedgekeurd. Evenmin is gesteld of gebleken dat bij de uitvoering van de bouw fouten zijn gemaakt (in de zin van afwijkingen van het ontwerp of de tekeningen waarop een vergunning werd verleend).
6.21
Uit de door de verzekeraars in het geding gebrachte rapporten kan het hof verder niet afleiden dat de constructie niet voldeed aan de Model Bouwverordering 1991 van de Gemeente Hedel en de daarin genoemde norm NEN 3850. In de uitgebreide beschouwingen in de rapporten van zowel BDA als [A] Bouwtechniek staat geen concrete verwijzing naar deze regels, niet ten aanzien van een vereist afschot, en ook niet ten aanzien van vereiste noodoverlopen of een bepaald waterafvoerend vermogen. De conclusie dat de hal ten tijde van het voorval niet voldeed aan bouwvoorschriften, is in die rapporten steeds gebaseerd op de toepasselijkheid van ná de vergunningverlening van kracht geworden voorschriften en normen. Als de verzekeraars verder hebben bedoeld te betogen dat hal 9 ook niet voldeed aan de ten tijde van hiervoor genoemde de vergunningverlening geldende bouwvoorschriften en normen, hebben zij dit betoog – zeker in het licht van de conclusies van de door Itec ingeschakelde deskundige [C] op dit punt (zie 3.19 hierboven) – onvoldoende toegelicht. Het hof ziet geen aanleiding om in te gaan op het aanbod van de verzekeraars om op dit punt nog deskundigenbewijs bij te brengen.
6.22
Het voorgaande brengt mee dat de grieven III t/m V ongegrond zijn.
Conclusie en proceskosten
6.23
De conclusie is dat het hoger beroep van de verzekeraars niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal de verzekeraars als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Itec begroot op € 1.780 aan griffierecht en € 17.278 aan kosten advocaat (3 punten in tarief VIII) te vermeerderen met het nasalaris.
In de zaak van Itec tegen VLC (200.294.044/01)
6.24
Itec heeft grieven geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank in de procedure tussen haar en VLC, voor het geval het hoger beroep van de verzekeraars tegen het vonnis van de rechtbank van 29 juli 2020 succes zou hebben. Deze voorwaarde is niet vervuld. Dit betekent dat de grieven van Itec geen behandeling behoeven.
6.25
De conclusie is dat het hoger beroep van Itec niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis van de rechtbank in deze zaak bekrachtigen. Het hof zal Itec als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van VLC begroot op € 1.780 aan griffierecht en € 17.278 aan kosten advocaat (3 punten in tarief VIII vermeerderd met het nasalaris).
7.Beslissing
Het hof:
In de zaak van de verzekeraars tegen Itec (200.294.965/01):
- bekrachtigt het tussen de verzekeraars en Itec gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2020;
- veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Itec bepaald op € 1.780,- aan verschotten, € 17.278,- aan salaris voor de advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
.
In de zaak van Itec tegen VLC (200.294.044/01):
- bekrachtigt het tussen Itec en VLC gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2020;
- veroordeelt Itec in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van VLC bepaald op € 1.780,- aan verschotten, € 17.278,- aan salaris voor de advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, C.J. Verduyn en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.