ECLI:NL:GHDHA:2022:16

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.271.875/01

Zaaknummer rechtbank : 7338394 CV EXPL 18-47952

arrest van 18 januari 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

nader te noemen: [appellant],

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] Holland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. S.A. Tan te Rotterdam.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 17 december 2019 – gerectificeerd bij exploot van 24 december 2019 – is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 20 september 2019 tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft
[geïntimeerde] de grieven bestreden.

Op 12 februari 2021 heeft (door middel van een videoconferentie waarbij sprake was van een directe beeld- en geluidsverbinding) een mondelinge behandeling plaatsgevonden.
Mr B. Degelink, advocaat te Amsterdam, is namens [appellant] verschenen en mr. Tan voornoemd namens [geïntimeerde]. Door de advocaten is gepleit, onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnota’s. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd.

Beoordeling van de zaak

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1.

[appellant] is van 1 oktober 1982 tot 1 februari 2009 in dienst geweest bij
[geïntimeerde]. Per 1 februari 2009 is [appellant] gebruik gaan maken van de VUT-regeling. In de periode 1 februari 2009 tot 20 augustus 2012 heeft [appellant] parttime gewerkt voor [geïntimeerde]. Sinds 2012 is [appellant] met pensioen en geniet hij een pensioenuitkering die hij van Zwitserleven ontvangt.

1.2.

Bij [geïntimeerde] nam [appellant] deel aan een collectieve pensioenregeling, een zogenaamde eindloonregeling. De uitvoering daarvan was ondergebracht bij de pensioenverzekeraar Zwitserleven.

1.3.

Met ingang van 1 januari 2001 gold in de relatie tussen partijen het pensioenreglement van [geïntimeerde] met kenmerk
“GN 0188”(hierna: het Pensioenreglement 2001). Op het eerste blad onderaan staat
“05.03.2002”. Verder is het volgende vermeld over de indexering van ingegane pensioenen:

“artikel 16 – Toeslagen op pensioenen

(1)

Met ingang van 1 januari 1990 zal de werkgever telken jare de vanaf genoemde datum door de verzekeraar verleende kwantumkorting en winstaandelen in een bij de verzekeraar bestaand depot storten, waaraan periodiek koopsommen zullen worden onttrokken ter financiering van:

- toeslagen op ingegane pensioenen;

- overeenkomstige toeslagen op de premievrije aanspraken van gewezen deelnemers die aan dezelfde pensioenregeling hebben deelgenomen en van wie het dienstverband overeenkomstig artikel 17, lid 1 en 2 is beëindigd, alsmede op de aanspraken van de (gewezen) deelnemers voor wier verzekeringen op grond van het bepaalde in artikel 21 algehele vrijstelling van de premiebetaling is verleend.

(2)

De toeslagen zullen worden verleend op basis van de consumentenprijsindex (CPI), reeks werknemersgezinnen met een gezinsinkomen beneden de loongrens van de ziekenfondsverzekeringen, zoals door het C.B.S. is gepubliceerd, voor de maand oktober voorafgaand aan de datum van indexatie (1 januari), voor zover de beschikbare middelen dit toelaten.”

1.4.

Zwitserleven heeft met [geïntimeerde] Benelux B.V. op 13 augustus 2002 een
“Groepsverzekeringscontract GN 0188”gesloten. Dit betreft een contract dat destijds onder het regime van de Pensioen- en Spaarfondsenwet werd aangeduid als een B-polis. In het contract wordt verwezen naar het
“Reglement (gedateerd 05.03.2002)”. Verder is in art. 13 onder (1) vermeld dat dit contract per 1 januari 2001 in werking treedt en geldig is tot en met 31 december 2005.

1.5.

Met ingang van 1 mei 2003 heeft [geïntimeerde] de opbouw van pensioen volgens een eindloonregeling voor op of na 1 mei 2003 in dienst getreden werknemers vervangen door opbouw van pensioen volgens een middelloonregeling. Deze nieuwe pensioenovereenkomst heeft niet geleid tot een wijziging van de (uitvoering van de) eindloonregeling, de toeslagregeling, de kortingen en de winstdeling voor werknemers die vóór 1 mei 2003 in dienst waren. Beide pensioenovereenkomsten en de daarop betrekking hebbende pensioenreglementen vallen onder hetzelfde groepscontractnummer GN 0188.

1.6.

[geïntimeerde] heeft voor het laatst op 23 juni 2011 een uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven gesloten (hierna: UVO 2011). Ook in de UVO 2011 is – ditmaal in de titel – het kenmerk
“GN 188”vermeld. Als bijlagen worden onder meer genoemd
“Modelpensioenovereenkomst deelnemers in dienst voor 1 mei 2003 (GN 188 / 23 juni 2011)”en
“Modelpensioenovereenkomst deelnemers in dienst op of na 1 mei 2003 (GN 188 / 23juni 2011)”,
“Pensioenreglement deelnemers in dienst voor 1 mei 2003 (GN 188/23 juni 2011)” en “Pensioenreglement deelnemers in dienst op of na 1 mei 2003 (GN 188/23 juni 2011)”.

1.7.

Op grond van artikel 1 lid 4 van de UVO 2011 vormen de beide pensioenreglementen een onderdeel van de UVO 2011 en waar in de UVO 2011 wordt gesproken over
“pensioenreglement”wordt verwezen naar de genoemde pensioenreglementen. Op grond van art. 2 lid 1 komt de UVO 2011 in de plaats van de
“op 1 januari 2008 in werking getreden overeenkomst onder contractnummer GN 188, die hiermee is vervallen”en treedt deze in werking per 1 januari 2011 en is geldig tot en met 31 december 2015.

1.8.

In art. 7 van de UVO 2011 is vermeld:

“Hoofdstuk 5 Financiering van toeslagen

Artikel 7 - Bestemmingsreserve toeslagen

(1)
Doel

De bestemmingsreserve toeslagen wordt aangehouden voor het kunnen realiseren van (toekomstige) toeslagen op de opgebouwde aanspraken en ingegane rechten op pensioen overeenkomstig de bepalingen in het pensioenreglement. Toevoegingen aan de bestemmingsreserve toeslagen worden geacht door de werkgever voor dit doel te zijn betaald en kunnen derhalve nimmer worden teruggevorderd.

(2) Toevoegingen

Jaarlijks worden vanuit de volgende bronnen middelen toegevoegd aan de bestemmingsreserve toeslagen, dit voor zover deze bronnen gedurende het betreffendejaar beschikbaar komen:

-100% van de kwantumkorting;

-100% van het winstaandeel;

en eventuele dotaties door de werkgever.

(3) Aanvullende financiering van toeslagen

Indien en voor zover het saldo in de bestemmingsreserve niet toereikend is voor het financieren van toeslagen overeenkomstig de bepalingen in het pensioenreglement, wordt het restant van de verschuldigde koopsommen in rekening-courant afgewikkeld.’’

1.9.

[geïntimeerde] heeft de UVO 2011 beëindigd per 1 januari 2016, althans zij heeft de uitvoeringsovereenkomst na de overeengekomen looptijd van vijf jaren niet (stilzwijgend) voortgezet.

1.10.

Voor de op 31 december 2015 en 1 januari 2016 actieve deelnemers in de eindloon- en de middelloonregeling is met ingang van 1 januari 2016 een andere pensioenregeling tot stand gekomen, een zogenaamde beschikbare premieregeling. Daarvoor heeft [geïntimeerde] een uitvoeringsovereenkomst met een andere pensioenverzekeraar gesloten, de Amersfoortse.

1.11.

Vanaf 2006 tot en met het jaar 2014 heeft er jaarlijks een indexering van de pensioenuitkering van [appellant] plaatsgevonden.

1.12.

Zwitserleven heeft bij brief van 24 maart 2017 aan [appellant] het volgende meegedeeld:

“Toeslagen 2015 en 2016In 2015 en 2016 waren er onvoldoende middelen om toeslagen te verlenen. Het saldo in de bestemmingsreserve toeslagen is te laag om een toeslag te kunnen verlenen. Om u een indicatie te geven, het saldo levert een toeslag van minder dan 0,1% op. Derhalve is besloten om geen toeslagen te verlenen.

De uitvoeringsovereenkomst met de werkgever is per 1 januari 2016 beëindigd. Gedurende de uitvoeringsovereenkomst werd, naast de eventuele winstdeling, ook de kwantumkorting toegevoegd aan de bestemmingsreserve toeslagen. Deze kwantumkorting is per 1 januari 2016 komen te vervallen. Dit betekent dat de toeslagverlening volledig afhankelijk is van de winstdeling en de eventuele dotaties van de werkgever. Na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst wordt het actuele tarief gehanteerd. Om u een idee te geven, 1 % verhoging van het ouderdomspensioen voor de gewezen deelnemers en pensioengerechtigden die onder het betreffende pensioenreglement vallen kost momenteel ongeveer € 200.000,-.

Verwachtingen toekomstige toeslagen

De oud-werkgever van uw cliënt heeft bij de pensioenregeling met Zwitserleven afgesproken dat eventuele winstdeling wordt aangewend voor toeslagverlening. Helaas is deze winstdeling door de ontwikkeling van de lage rentestand niet gerealiseerd. Hierdoor was het de afgelopen jaren niet mogelijk om een toeslag toe te kennen. Conform de afspraken met de werkgever heeft Zwitserleven na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst het recht de administratiekosten eerst met het winstaandeel te verrekenen. Gezien voormelde is de verwachting dat toeslagverlening in de komende jaren niet zal plaatsvinden.”

1.13.

[appellant] heeft in eerste aanleg samengevat (1) op verschillende grondslagen een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade die is ontstaan door het niet indexeren van de pensioenuitkeringen en (2) verder een veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd (a)
primairom een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven aan te gaan, dan wel met een andere vergelijkbare pensioenuitvoerder, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (b)
subsidiairter vervanging van de uitvoeringsovereenkomst een door een onafhankelijk actuaris vast te stellen geldbedrag te betalen aan de pensioenuitvoerder, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (c)
meer subsidiairtot vergoeding van schade die [appellant] lijdt door de tekortkoming van [geïntimeerde], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

1.14.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

2. In hoger beroep vordert [appellant] – na wijziging van eis – vernietiging van het bestreden vonnis en samengevat:

1. te verklaren voor recht dat dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever, in strijd heeft gehandeld met haar onderbrengingsplicht van art. 23 Pensioenwet (Pw) en in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen op grond van de pensioen-overeenkomst met [appellant] door de eindloonregeling te sluiten voor nieuwe deelnemers, door de deelneming van de werknemers in de eindloonregeling te beëindigen en door de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven te laten eindigen.

Primair:

2. [geïntimeerde] te veroordelen om zodanige afspraken te maken met een pensioenuitvoerder, en daartoe alle benodigde koopsommen en premies te hebben betaald aan die pensioenuitvoerder alsmede voor de toekomst alle benodigde koopsommen en premies te gaan betalen zodra dat voor het verlenen van de indexatie in enig jaar nodig is, dat de ingegane pensioenen van [appellant] met ingang van 1 januari 2015 worden geïndexeerd conform – kort gezegd – de consumentenprijsindex, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

Subsidiair:

3. [geïntimeerde] te veroordelen om zodanige afspraken te maken met een pensioenuitvoerder, en daartoe alle benodigde koopsommen en premies te hebben betaald aan die pensioenuitvoerder alsmede voor de toekomst alle benodigde koopsommen en premies te gaan betalen zodra dat voor het verlenen van de indexatie in enig jaar nodig is, dat

a. de ingegane pensioenen van [appellant] met ingang van 1 januari 2015 worden geïndexeerd conform – kort gezegd – art. 16 lid 2 van het Pensioenreglement 2001, althans een vergelijkbare CBS-index,

b. de ingegane pensioenen van [appellant] met ingang van 1 januari 2015 in dezelfde mate worden geïndexeerd als het geval zou zijn geweest indien [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2016 nog steeds een uitvoeringsovereenkomst had gehad met Zwitserleven, alle werknemers van [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2016 deelnemer waren in de eindloonregeling van [geïntimeerde] conform Pensioenreglement 2001, [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2016 voor al haar werknemers pensioenpremie betaalde aan Zwitserleven in overeenstemming met Pensioenreglement 2001 en over deze pensioenpremies kwantumkortingen werden verleend door Zwitserleven ten behoeve van het in artikel 16 van Pensioenreglement 2001 bedoelde toeslagendepot alsmede dat vanaf 1 januari 2016 het volledige winstaandeel jaarlijks werd gestort in dat toeslagendepot zonder dat daarop administratie kosten of andere bedragen in mindering worden gebracht,

dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

Meer subsidiair:

4. [geïntimeerde] te veroordelen om de schade die [appellant] lijdt als gevolg van de schendingen van [geïntimeerde] als genoemd in vordering 1, te vergoeden en de vaststelling van de schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure,

5. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.

3. [geïntimeerde] verzoekt het bestreden vonnis te bekrachtigen en – zo begrijpt het hof – de gewijzigde vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4. Met de
grievenbetoogt [appellant] dat [geïntimeerde] jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de arbeidsovereenkomst en de pensioenovereenkomst door zo te handelen dat er steeds minder en vanaf 2016 zelfs helemaal geen pensioenpremie in de eindloonregeling meer wordt betaald en dus geen kwantumkortingen meer worden gestort in het toeslagendepot. Datzelfde geldt voor het opzeggen althans niet verlengen van de UVO 2011, waardoor er sindsdien administratiekosten in rekening worden gebracht ten laste van het winstaandeel, terwijl dat winstaandeel eerst nog volledig bestemd was voor indexatie. Het gevolg daarvan is volgens [appellant] dat de kans dat zijn pensioenuitkeringen na 1 januari 2016 nog worden geïndexeerd als voorheen, nihil is geworden. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, omdat zij in de kern dezelfde strekking hebben.

5. Het hof overweegt als volgt.

6. De gevorderde verklaring voor recht neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het goedwerkgeverschap (art. 7:611 BW), haar onderbrengingsplicht van art. 23 Pw en haar verplichtingen op grond van de pensioenovereenkomst met [appellant], door met ingang van 1 mei 2003, de eindloonregeling te sluiten voor nieuwe deelnemers, door met ingang van 1 januari 2016 de deelneming van de resterende werknemers in de eindloonregeling en van de overige werknemers de middelloonregeling te beëindigen en door de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven te laten eindigen. Dit uitgangspunt is onjuist, om de volgende redenen.

6.1.

Art. 23 Pw regelt de onderbrengingsplicht van de werkgever. Deze houdt in dat de werkgever een pensioenovereenkomst onderbrengt door een uitvoeringsovereenkomst te sluiten met en in stand te houden bij de in lid 1 onderdelen a tot en met c van deze bepaling genoemde externe partijen.
De verplichting om een uitvoeringsovereenkomst
“in stand te houden”geldt ook als er geen sprake meer is van verwerving van pensioenaanspraken wegens onderbrenging van toekomstige opbouw van pensioenaanspraken bij een andere pensioenuitvoerder. De onderbrengingsplicht is een voortdurende plicht zolang de pensioenovereenkomst voortduurt, ook jegens gewezen werknemers en gepensioneerden zolang er nog pensioenbetalingen moeten worden gedaan en de mogelijkheid bestaat dat toeslagen moeten worden verleend. De werkgever en de pensioenuitvoerder dienen daarom de ter uitvoering van een pensioenreglement gesloten uitvoeringsovereenkomst in stand te houden, zolang die pensioenovereenkomst bestaat. Het hof voegt daar aan toe dat de verzekeringsovereenkomst GN188 hoe dan ook wel in stand is gebleven, waardoor om die reden ook na opzegging door [geïntimeerde] Zwitserleven de op 31 december 2015 bestaande pensioenovereenkomsten uitvoert en moet voldoen aan op de pensioenuitvoerder rustende wettelijke en contractuele verplichtingen. In dit geval, als wordt aangenomen dat deze uitvoeringsovereenkomst ten aanzien van [appellant] niet in stand is gebleven, is onvoldoende onderbouwd dat enkel daardoor [appellant] schade heeft geleden.

6.2.

Er is geen reden om te oordelen dat [geïntimeerde] gehouden was de eindloonregeling bij Zwitserleven open te houden/toe te blijven passen voor de na 1 mei 2003 in dienst getreden nieuwe werknemers. Een wettelijke of een uit een cao voortvloeiende verplichting daartoe is er niet. Ook de eisen van goedwerkgeverschap (art. 7:611 BW), zo deze al van toepassing zijn – waarover hierna in r.o. 8.2 en 8.3 nader – vergen dit niet. Het stond [geïntimeerde] – met inachtneming van de artikelen 19 en 20 Pw – vrij om in 2003 met haar nieuwe werknemers vanaf 1 mei 2003 af te spreken dat pensioenaanspraken zouden worden opgebouwd in een andere pensioenregeling bij dezelfde pensioenverzekeraar en om met alle werknemers in 2015 af te spreken dat (verdere) pensioenaanspraken vanaf 1 januari 2016 uitsluitend zouden worden opgebouwd in een andere pensioenregeling bij een andere pensioenverzekeraar, zoals is gebeurd.

6.3.

De belangen van [appellant] en de eisen van de rechtsverhouding tussen partijen uit hoofde van de pensioenovereenkomst^[1]staan deze contractsvrijheid van [geïntimeerde] niet in de weg. Op dit punt is van belang dat – zoals [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld – de nieuwe pensioenregeling tot een bijna 50% lagere pensioenpremie heeft geleid. Om die reden had [geïntimeerde] een redelijk en zwaarwichtig belang om in 2015 de eindloonregeling te sluiten en/of af te bouwen. Het hof acht ook aannemelijk dat hetzelfde argument doorslaggevend was in 2003 bij sluiting van de eindloonregeling voor nieuwe werknemers en bij verlaging van het opbouwpercentage in de eindloonregeling met ingang van 1 januari 2015.

6.4.

Er was vanaf 1 mei 2003, respectievelijk 1 januari 2015 en 2016 dus geen verplichting meer voor [geïntimeerde] om de uitvoeringsovereenkomst met Zwitserleven in stand te houden voor de toekomstige pensioenopbouw op basis van de op die data in werking getreden nieuwe of aangepaste pensioenovereenkomsten eindloonregeling voor andere werknemers dan [appellant].

7. De gevorderde verklaring voor recht is daarom niet toewijsbaar.

8. De primaire vordering van [appellant] kan evenmin worden toegewezen. Toewijzing van die vordering zou [appellant] een onvoorwaardelijk recht op indexatie geven. Het hof ziet geen grond om [geïntimeerde] te veroordelen maatregelen te treffen die garanderen dat de pensioenuitkeringen worden geïndexeerd op de wijze als door [appellant] primair is gevorderd, hetgeen zou neerkomen op een
onvoorwaardelijkrecht van [appellant] op indexatie van zijn pensioenuitkeringen overeenkomstig de consumentenprijsindex. Daarop heeft [appellant] geen recht omdat partijen slechts een
voorwaardelijkrecht op indexering zijn overeengekomen.

9. De subsidiair gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] om – samengevat – met een pensioenuitvoerder zodanige afspraken te maken en regelingen te treffen dat het ingegane pensioen van [appellant] met ingang van 1 januari 2015 in dezelfde mate wordt geïndexeerd alsof [geïntimeerde] de eindloonregeling conform pensioenreglement 2001 vanaf 1 januari 2016 voor al haar werknemers onder dezelfde voorwaarden zou hebben voortgezet, is wel toewijsbaar. Voor dit oordeel bestaan de volgende redenen.

9.1.

Het gaat hier om de vraag welk gedrag van [geïntimeerde] mocht worden verwacht bij haar keuze de UVO 2011 op 1 januari 2016 te laten eindigen.

9.2.

Deze keuze is door [geïntimeerde] gemaakt op een moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] al (lang) was geëindigd. De rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] werd daarna voortgezet in de tussen hen geldende pensioenovereenkomst. Art. 7:611 BW was op deze (gewijzigde) rechtsverhouding dus niet langer rechtstreeks van toepassing.

9.3.

Partijen bij de pensioenovereenkomst dienen zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid1 BW). Voor de invulling van deze eisen voor [geïntimeerde] komt betekenis toe aan het antwoord op de vraag wat de eisen van goedwerkgeverschap van art. 7:611 BW zouden vergen in het geval de arbeidsovereenkomst nog niet zou zijn geëindigd. Immers, de rechtsverhouding tussen partijen is na het einde van de arbeidsovereenkomst voortgezet door de pensioenovereenkomst. Niet valt in te zien dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in deze voortgezette rechtsverhouding in het onderhavige geval wezenlijk zouden anders zouden (moeten) zijn dan voor het einde van de arbeidsovereenkomst.

9.4.

In art. 7 van de UVO 2011 (geciteerd hiervoor in r.o 1.8) is bepaald dat [geïntimeerde] zo nodig via koopsommen eventuele tekorten voor indexering in de bestemmingsreserve toeslagen aan moet vullen. Dat gebeurt dan in de rekening-courantverhouding tussen [geïntimeerde] en Zwitserleven. Volgens het kenmerk van de UVO 2011, met name het kenmerk
“GN 188”,ziet deze verplichting ook op het pensioen van [appellant]. Genoemd art. 7 geldt niet rechtstreeks tussen partijen, ook niet als derdenbeding (art. 6:253 BW). [appellant] is geen partij bij de UVO 2011. Art. 7 van de UVO 2011 dient daarom met toepassing van de zogenoemde CAO-norm te worden uitgelegd. Daarbij dienen de overige bepalingen van de UVO 2011 te worden betrokken. Naar het oordeel van het hof dient deze bepaling niet zo te worden uitgelegd dat is beoogd om aan (gewezen) deelnemers, als [appellant], een afdwingbaar recht toe te kennen op extra stortingen door [geïntimeerde]. Wel is het zo dat deze bepaling van belang is voor de invulling van de eisen van redelijkheid en billijkheid die tussen partijen gelden. Dat betekent in dit geval dat de redelijkheid en billijkheid vergen dat [geïntimeerde] - in beginsel – gehouden is een voor indexering toereikende bestemmingsreserve na te streven, door middelen aan die reserve toe te voegen, indien en voor zover de vooruitzichten van [appellant] op indexering zijn verminderd doordat [geïntimeerde] (nadere) afspraken met Zwitserleven heeft gemaakt die ertoe hebben geleid of die zullen leiden tot vermindering van de toevoegingen aan de bestemmingsreserve voor de indexering door het wegvallen van kwantumkortingen en het afromen van winstdeling met administratieve kosten. De vraag is dan of van [geïntimeerde] in dit concrete geval mocht worden verwacht dit streven geheel of gedeeltelijk te realiseren.

9.5.

Het was voor [geïntimeerde] voorzienbaar dat er door het niet verlengen van de UVO 2011 geen indexeringen meer zouden plaatsvinden op het ingegane pensioen van [appellant]. Immers, de voor indexering benodigde kwantumkorting zou niet meer worden verleend. Niet in geschil is dat juist deze kwantumkorting de voornaamste bron voor de indexering was. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] met Zwitserleven heeft afgesproken dat zij na 2015 geen administratiekosten meer hoefde te betalen en dat Zwitserleven de administratiekosten mocht verrekenen met een eventuele winstdeling. Dat leidde er toe dat van toevoeging van winstdeling aan de bestemminsreserve naar verwachting geen sprake meer zal zijn, zoals Zwitserleven [appellant] in haar brief van 24 maart 2017 (geciteerd in r.o. 1.12) heeft bericht.

9.6.

Het was voor [geïntimeerde] dus ook voorzienbaar dat [appellant] wezenlijke schade zou lijden als gevolg van haar hiervoor bedoelde besluiten

9.7.

Bij deze stand van zaken had van [geïntimeerde] mogen worden verlangd zodanige afspraken te maken met Zwitserleven over toekomstige toevoegingen aan de bestemmingsreserve, waaronder een vervanging voor de niet meer te verlenen kwantumkorting en de volledige winstdeling en zonder afroming door administratiekosten, dat het ingegane pensioen van [appellant] met ingang van 1 januari 2016 in dezelfde mate, respectievelijk met dezelfde consistentie als bedoeld in art. 95 Pw, zou kunnen worden geïndexeerd, alsof [geïntimeerde] de eindloonregeling met ingang van die datum voor al haar werknemers onder dezelfde voorwaarden als in de jaren voor 2016 zou hebben voortgezet bij Zwitserleven. In dit concrete geval is niet voldoende onderbouwd dat er zwaarwegende bezwaren aan de kant van [geïntimeerde] waren om deze maatregelen te treffen. De door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden – een verlieslatende situatie en een minder goede pensioenregeling voor de actieven – zijn weliswaar relevant, maar naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht. Bovendien heeft [geïntimeerde] zelf gesteld dat de overgang naar de nieuwe premieregeling aanzienlijke besparingen opleverde.

9.8.

[geïntimeerde] heeft echter geen enkele compenserende maatregel getroffen. Daarmee heeft zij in strijd gehandeld met wat de eisen van redelijkheid en billijkheid van haar vergden.

10. Door [appellant] is niet cijfermatig onderbouwd welke geldbedragen nodig zijn om te bereiken dat zijn ingegane pensioen met ingang van 1 januari 2016 in dezelfde mate wordt geïndexeerd, alsof [geïntimeerde] de eindloonregeling met ingang van die datum voor al haar werknemers onder dezelfde voorwaarden zou hebben voortgezet. Toewijzing van deze vordering zou tot executieproblemen kunnen leiden. Maar omdat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze onduidelijkheid zal het hof de vordering toch toewijzen. Het hof wijst er echter volledigheidshalve en ter voorkoming van discussies op dat [geïntimeerde] in het kader van de executie van dit arrest de relevante informatie over mutaties in het toeslagendepot vanaf 2003, doch in ieder geval vanaf 2012, alsnog zal moeten ontsluiten om vast te kunnen stellen dat zij aan de veroordeling heeft voldaan.

10. De overige vorderingen zijn niet toewijsbaar.

10. [appellant] heeft in de memorie van grieven sub 6.2 en 6.3 nog aangeboden informatie in het geding te brengen. Het hof heeft gezien het voorgaande geen behoefte aan verdere voorlichting.

10. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als hierna bepaald. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van
20 september 2019,

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen drie maanden na de datum van dit arrest zodanige afspraken te maken met een pensioenuitvoerder, en alle in dat kader benodigde koopsommen en premies te betalen aan die pensioenuitvoerder alsmede in de toekomst alle benodigde koopsommen en premies te betalen zodra dat voor het verlenen van de indexatie als bedoeld in art. 16 van Pensioenreglement 2001 in enig jaar nodig is, dat de ingegane pensioenen van [appellant] met ingang van 1 januari 2016 in dezelfde mate worden geïndexeerd als het geval zou zijn geweest indien [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2016 nog steeds een uitvoeringsovereenkomst had gehad met Zwitserleven, alle werknemers van [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2016 deelnemer waren in de in 2015 door Zwitserleven uitgevoerde pensioenregelingen, [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2016 voor al haar werknemers pensioenpremie betaalde aan Zwitserleven in overeenstemming met de voor de desbetreffende werknemers geldende pensioenreglementen en over deze pensioenpremies kwantumkortingen werden verleend door Zwitserleven ten behoeve van het in artikel 16 van Pensioenreglement 2001 en de UVO 2011 bedoelde toeslagendepot (bestemmingsreserve) alsmede dat vanaf 1 januari 2016 het volledige winstaandeel jaarlijks werd en wordt gestort in dat toeslagendepot zonder dat daarop administratie kosten of andere bedragen in mindering worden gebracht, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 250.000,--;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 20 september 2019 begroot op € 79,-- aan griffierecht en € 1.680,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 104,42 aan kosten exploot, € 332,-- aan griffierecht en € 3.342,-- aan salaris advocaat (tarief II, 3 punten) en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.M.A. Verscheure en A.C.M. Kuypers en is ondertekend en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2022 in aanwezigheid van de griffier.