Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.291.567/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/574508 / HA ZA 19-586
arrest van 30 augustus 2022
inzake
1. [appellant 1] q.q.in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Glass Engineering International B.V.,
wonend te [woonplaats] ,
2. Fundación [appellant 2],
gevestigd te Santander, Spanje,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: de curator c.s.; en afzonderlijk: de curator respectievelijk de Fundación,
advocaat: mr. J.F. Fliek te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [geïntimeerde 2],
wonend te [woonplaats] ,
3. Octatube Space Structures B.V.,
gevestigd te Delft,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.; geïntimeerden 1 en 2: de bestuurders en geïntimeerde 3: Octatube SS,
advocaat: mr. R.J.H. Berghuis te Den Haag.
1.Waar deze zaak over gaat
Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. De vennootschap Glass Engineering International BV, voorheen genaamd Octatube International B.V. (hierna: de Vennootschap) heeft in Spanje als onderaannemer werkzaamheden verricht ten behoeve van de bouw van een museum. Zij heeft een voorschot van 4 miljoen euro ontvangen op de onderaanneemsom. Dat voorschot heeft de Vennootschap doorbetaald aan een zustervennootschap, die de werkzaamheden ten behoeve van het museum heeft uitgevoerd. De overeenkomst van onderaanneming is tussentijds geëindigd. Op vordering van de opdrachtgever heeft een Spaanse rechtbank de Vennootschap veroordeeld tot terugbetaling van een deel van het voorschot. De Vennootschap verkeert in staat van faillissement. De curator vordert in deze procedure betaling van het boedeltekort door de bestuurders. Van de zustervennootschap vordert hij betaling van een deel van het doorbetaalde voorschot.
2.Het verloop van het geding
2.1
Bij exploot van 8 maart 2021 zijn de curator c.s. in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 december 2020. De curator c.s. hebben bij memorie van grieven zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd.
2.2
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] c.s. de grieven bestreden en producties overgelegd.
2.3
Op 14 juni 2022 zijn door de curator c.s. nog aanvullende producties (genummerd 10-19) toegezonden.
2.4
Partijen hebben op 24 juni 2022 hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.5
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
3.Inleiding
3.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn de bestuurders van Octatube International B.V., de Vennootschap). In april 2017 is de naam van de Vennootschap gewijzigd in Glass Engineering International B.V. De Vennootschap maakte deel uit van een groep vennootschappen, hierna aan te duiden als het Octatube-concern.
( ii) In 2012 heeft de Fundación opdracht gegeven aan Obrascon Huarte Lain S.A. y Ascan Empresa Constructore y de Gestion S.A. Ute (hierna: Ute) tot de bouw van het museum Centro Botín. De Vennootschap is via Ute betrokken geraakt bij dit project. Zij zou als onderaannemer van Ute gaan optreden. Eind 2012 is de Vennootschap begonnen met werkzaamheden ten behoeve van de gevelconstructie. Zij heeft haar zustervennootschap, Octatube SS, ingeschakeld om het werk te verrichten.
( iii) In 2013 is de Vennootschap er bij de Fundación op aan gaan dringen dat er op enigerlei wijze voorfinanciering voor het project zou plaatsvinden. Hierover heeft overleg plaatsgevonden tussen de Vennootschap, de Fundación en Ute, waarbij een aantal mogelijkheden de revue is gepasseerd. Uiteindelijk is afgesproken dat de Fundación rechtstreeks een voorschot aan de Vennootschap zou verstrekken.
( iv) Op 19 juli 2013 hebben Ute en de Vennootschap een overeenkomst van onderaanneming getekend ter zake van de gevelconstructie die de Vennootschap zou uitvoeren ten behoeve van het project Centro Botín.
( v) Diezelfde dag hebben de Fundación, Ute en de Vennootschap een financieringsovereenkomst gesloten. Hierin is vastgelegd dat de Fundación een vooruitbetaling van € 4.000.000,- doet aan de Vennootschap. De Engelse vertaling van de Financieringsovereenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
“
RECITALS
RECITALS
(…)
III. That it is relevant for the Project the intervention of the Subcontractor as an specialized company with recognized standing in engineering works, manufacturing and installation of metal and glass cladding systems as a subcontractor for the Contractor and under the corresponding contract to be entered between the Contractor and the Subcontractor (the “
Subcontract”).
Subcontract”).
IV. That the Subcontractor needs part of the consideration that may be due for the execution of works under the Subcontract to be anticipated, among other reasons, due to the high initial investment in materials and items to be supplied before starting with the assembly, as for different reasons the Subcontractor may not be able to grant the guarantees requested by the Contractor.
V. That, considering the circumstances exposed in the previous Recitals III and IV, Fundación as Owner and Developer of this Project, and taking into account that it is the one who shall pay upon completion of the executed works, has decided to anticipate directly to the Subcontractor part of the amount corresponding to the execution of works, charged against the amount to be paid to the Contractor according to the Works Contract dated on October 17, 2012 (…) and without prejudice to the condition of OCTATUBE as Subcontractor of the Contractor.
(…)
CLAUSES
ONE. –ADVANCED PAYMENT
Fundación, as Principal Party, Developer and Owner of the Works, on behalf of the Contractor and with charges against the amount to be paid to the Contractor according to the Works Contract dated on October 17, 2012, shall pay the Subcontractor, as a subcontractor of the Contractor, the amount of FOUR MILLION EUROS (€ 4,000,000), (VAT excluded), which represents approximately 49.08% of the price (VAT excluded) of the Subcontract (hereinafter the “
Advance Payment”).
Advance Payment”).
(…)
TWO. –The Subcontractor shall issue the certifications of works with cumulative values according to the provisions of the Subcontract; the amounts (once those are approved by the Contractor and the Project Management) shall be accrued or discounted from the Advance Payment until the Subcontractor reaches by production in works and in the project an amount equal to that of the Advance Payment.
For each certification of works with cumulative values approved, the Subcontractor shall issue the corresponding invoice or supporting documentation, with no withholding as a guarantee to the Contractor until the amount worth the Advance Payment is reached by productivity according to the provisions of Recital V of this contract.
(…)
However, no payment shall be due to the Subcontractor according to the provisions in the mentioned Subcontract until the works that individually or cumulatively reach a value equal to that of the Advance Payment are certified and approved by the Contractor and the Project Management.
As a consequence, until a productivity level equal to that of the Advance Payment is reached, when the Subcontractor issues an invoice or supporting document, this one shall state that the amount has already been paid in the Advance Payment.
(…)
SIX. –The Parties agree that the total amount of the Advance Payment must be applied to the works to be executed by the Subcontractor according to the Agreement between this one and the Contractor, from the very beginning of the execution of the mentioned works of the Subcontractor, and continuously, until the effective execution of works for the amount worth the Advance Payment, and which, under no circumstances shall be applied to any other payment the Subcontractor shall carry out according to the Subcontractor or to any other reason or purpose.”
( vi) Op 26 juli 2013 heeft de Fundación het voorschotbedrag van 4 miljoen euro overgemaakt aan de Vennootschap.
( vii) De Vennootschap en Octatube SS hebben op 22 juli 2013 een opdrachtbevestiging ondertekend, waarin de Vennootschap aan Octatube SS opdracht verstrekt tot het uitvoeren van alle activiteiten die voortvloeien uit de tussen de Vennootschap en Ute gesloten overeenkomst van onderaanneming. Op 30 juli 2013 heeft de Vennootschap een bedrag van 4 miljoen euro als ‘downpayment’ overgeboekt naar Octatube SS.
( viii) Tussen Ute en de Vennootschap zijn na verloop van tijd geschillen ontstaan over de uitvoering van het werk. Als gevolg hiervan is de Vennootschap op enig moment niet langer op het werk toegelaten en is de overeenkomst van onderaanneming eind 2014 beëindigd.
( ix) In oktober 2014 is besloten om drie andere projecten die op dat moment door de Vennootschap werden uitgevoerd over te zetten naar twee andere vennootschappen van het Octatube-concern. Het ging om:
o een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden in het kader van de bouw van een showroom bij een Audifabriek in Duitsland;
o een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden in het kader van het project ‘Studio M2’ in München;
o een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot de
National Galleryin Dublin.
National Galleryin Dublin.
Daarmee bleef het project Centro Botín als enige achter in de Vennootschap.
( x) De Fundación heeft een procedure tegen de Vennootschap aangespannen bij de rechtbank Madrid. In die procedure heeft de Fundación gevorderd om de Vennootschap te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 3.640.855,02, zijnde het restant van het voorschot. In die procedure heeft de Vennootschap op haar beurt in reconventie gevorderd (onder meer) dat Ute en de Fundación hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 5.970.747,73.
( xi) Bij vonnis van 28 maart 2017 heeft de rechtbank Madrid de Vennootschap veroordeeld tot terugbetaling van € 3.526.583,49, zijnde het voorschotbedrag van 4 miljoen euro minus een bedrag van € 473.416,51 voor werk dat de Vennootschap heeft verricht voor het project Centro Botín. De reconventionele vordering van de Vennootschap is afgewezen. De Vennootschap is niet in hoger beroep gegaan.
( xii) De Vennootschap is bij vonnis van 8 augustus 2017 op eigen aanvraag failliet verklaard. De Fundación is de enige externe schuldeiser in het faillissement. De overige schuldeisers zijn vennootschappen uit het Octatube-concern.
3.3
De curator heeft in deze procedure gevorderd, samengevat weergegeven:
een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun taak als bestuurders van de Vennootschap op grond van art. 2:9 BW onbehoorlijk hebben vervuld en dat hen daarbij een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun taak als bestuurders van de Vennootschap op grond van art. 2:248 BW onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld.
hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van het faillissementstekort.
een verklaring voor recht dat de betaling in juli 2013 door de vennootschap aan Octatube SS paulianeus is in de zin van art. 42 Fw, alsmede de vernietiging van de door Octatube SS verrichte rechtshandeling.
veroordeling van Octatube SS tot betaling van € 3.526.583,49.
3.4
Aan deze vorderingen heeft de curator – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als bestuurders van de Vennootschap het voorschot van 4 miljoen euro dat de Vennootschap van de Fundación heeft ontvangen, in strijd met de financieringsovereenkomst hebben doorbetaald aan Octatube SS. Aldus hebben zij ervoor gezorgd dat de Vennootschap geen middelen meer had om het voorschot aan de Fundación terug te betalen toen dat nodig bleek te zijn. De betaling aan Octatube SS was bovendien onverplicht en heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers.
3.5
De Fundación heeft zich gevoegd aan de zijde van de curator en heeft de vorderingen van de curator ondersteund.
3.6
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
3.7
In hoger beroep hebben de curator c.s. geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog zal toewijzen, met uitzondering van de hiervoor onder 3.3 onder (E) genoemde vordering, die in hoger beroep als zodanig niet wordt gehandhaafd.
3.8
Van [geïntimeerde 1] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
4.Beoordeling van het hoger beroep
4.1
In deze zaak staat centraal de vraag of de bestuurders op grond van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens de failliete boedel. De curator c.s. hebben in hoger beroep de feitelijke grondslag van hun vorderingen uitgebreid. Bij de beoordeling van het hoger beroep zal het hof een onderverdeling maken in drie periodes:
De periode juli 2013, waarin de financieringsovereenkomst werd gesloten en de Vennootschap het ontvangen voorschot heeft doorbetaald aan Octatube SS.
De periode 2014 tot begin 2015, toen de Vennootschap een aantal projecten heeft overgeheveld naar andere rechtspersonen en de Vennootschap niet langer tot het project Centro Botín werd toegelaten.
De periode vanaf medio 2015, toen de Spaanse rechter zijn uitspraak deed over de terugbetaling van het voorschot en de door de Vennootschap ingestelde tegenvorderingen.
4.2
De vordering tot betaling door de bestuurders van het faillissementstekort berust op de volgende grondslagen:
- De bestuurders zijn aansprakelijk jegens de Vennootschap (althans de failliete boedel) op grond van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW.
- De bestuurders zijn aansprakelijk jegens de boedel omdat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 1 BW). Een vordering op grond van art. 2:248 BW kan alleen worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling die in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgevonden (art. 2:248 lid 6 BW).
- De bestuurders zijn aansprakelijk jegens de schuldeisers omdat hen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt ter zake van de handelwijze van de Vennootschap (art. 6:162 BW). Meer in het bijzonder gaat het erom dat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de Vennootschap tot gevolg zou hebben dat de Vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger / Roelofsen). Volgens de curator c.s. komt deze vordering ook aan de curator toe omdat hij opkomt voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, Peeters q.q. / Gatzen).
4.3
De stelling van de curator c.s. dat Octatube SS jegens de boedel aansprakelijk is, berust – onder meer– erop dat Octatube SS heeft geprofiteerd van de door de Vennootschap gepleegde wanprestatie onder de financieringsovereenkomst. Dit verwijt ziet op de gebeurtenissen in de eerste periode en zal hieronder direct aansluitend op de paragraaf over ‘de eerste periode’ worden behandeld.
De eerste periode: de financieringsovereenkomst en de doorbetaling van het voorschot
4.4
Met grief II klagen de curator c.s. dat de Vennootschap de financieringsovereenkomst heeft geschonden door het voorschot van 4 miljoen euro door te betalen aan Octatube SS. Volgens de curator c.s. mocht het voorschot pas worden aangewend na goedkeuring en certificering van uitgevoerd werk. Volgens de curator c.s. zijn de bestuurders aansprakelijk voor de schade op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) en/of persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen (art. 6:162 BW).
4.5
Het draait hier om de vraag of de Vennootschap in strijd handelde met de financieringsovereenkomst door het voorschot vrijwel direct door te betalen aan Octatube SS. Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, betekent dat nog niet dat de bestuurders aansprakelijk zijn voor de schade die de boedel als gevolg hiervan lijdt. Daarvoor is immers kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) en/of persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurders nodig. Wat betreft het persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurders is ook nog bepalend dat aan de curator enkel een vorderingsrecht toekomt als is voldaan aan de zogenoemde “Peeters-Gatzen-criteria”. Het hof is van oordeel dat de Vennootschap niet in strijd met de financieringsovereenkomst heeft gehandeld, zodat op die grond geen aansprakelijkheid van de bestuurders kan worden aangenomen. Dit oordeel wordt hieronder toegelicht.
4.6
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank over de financieringsovereenkomst, welk oordeel het volgende inhoudt:
- De rechtbank heeft geoordeeld dat op de financieringsovereenkomst Spaans recht van toepassing is en dat het er naar Spaans recht in wezen om draait wat de contractspartijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben bedoeld (rov. 4.6).
- De rechtbank is van oordeel dat uit clausule 6 van de financieringsovereenkomst niet volgt dat de Vennootschap het voorschot uitsluitend mocht aanwenden na goedkeuring en certificering. In de considerans van de overeenkomst staat dat de Vennootschap het voorschot nodig heeft voor het doen van investeringen. Dit wijst er eerder op dat het voorschot wel mocht worden gebruikt (rov. 4.7).
- De Vennootschap heeft correspondentie tussen haar en de Fundación overgelegd, die de stelling van [geïntimeerde 1] c.s. ondersteunt dat het voorschot direct mocht worden aangewend voor het doen van investeringen. In deze correspondentie heeft de Vennootschap laten weten dat zij niet in staat is zelf (voor) te financieren. Ter zitting bij de rechtbank is namens de Fundación verklaard dat de Vennootschap het voorschot weliswaar om die reden wilde ontvangen, maar dat het uiteindelijk slechts is verstrekt om zeker te stellen dat de Vennootschap zou worden betaald voor het werk na certificering en goedkeuring. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] c.s., heeft de Fundación deze stelling echter met onvoldoende feiten of omstandigheden onderbouwd (rov. 4.8).
- De rechtbank volgt niet het betoog van de Fundación dat het systeem van certificeren en goedkeuren geen enkele functie meer had indien het voorschot al daarvoor mocht worden uitgegeven. Immers, voor zover de Vennootschap het door Ute opgedragen werk had voltooid, kon door het systeem van certificeren en goedkeuren worden vastgesteld op welke vergoeding de Vennootschap definitief aanspraak had. Pas als het voorschot volledig was ingelopen, kon de Vennootschap bij Ute aanspraak maken op (verdere) betaling van de door haar verrichte werkzaamheden. Bovendien is onvoldoende weersproken dat de Vennootschap haar werkzaamheden niet kon voortzetten indien zij het voorschot niet direct mocht aanwenden; het voorschot moest voorkomen dat het project zou komen stil te liggen (rov. 4.9).
- Anders dan de curator heeft aangevoerd, volgt uit het vonnis van de rechtbank Madrid niet dat de aanwending van het voorschot vóór certificering en goedkeuring in strijd was met de financieringsovereenkomst. De Spaanse rechtbank heeft slechts overwogen dat de Vennootschap het voorschot moest gebruiken voor een specifiek doel, namelijk het uitvoeren van het aan de Vennootschap opgedragen werk. De rechtbank Madrid oordeelt niet dat het voorschot pas mocht worden aangewend na certificering en goedkeuring (rov. 4.10). Ook overigens is er in het vonnis van de rechtbank Madrid onvoldoende steun te vinden voor het standpunt van de curator (rov. 4.11).
4.7
De curator c.s. voeren in hoger beroep aan dat de onmiddellijke doorbetaling van het integrale voorschot aan Octatube SS in strijd was met de financieringsovereenkomst omdat Octatube SS op het moment van de doorbetaling nog geen bedrag van 4 miljoen euro aan (externe) kosten had gemaakt. De door Octatube SS verstuurde factuur d.d. 24 juli 2013 spreekt van een “downpayment” en [geïntimeerde 1] c.s. hebben de doorbetaling gekwalificeerd als het “doorlenen” van het geld (conclusie van antwoord nr. 4.3.20 en 4.3.21); het doorlenen van het voorschot is uitdrukkelijk verboden in de financieringsovereenkomst. Door deze gang van zaken is er een bedrag van 4 miljoen euro onttrokken aan het verhaalsvermogen van de Vennootschap, aldus de curator c.s.
4.8
Het hof stelt voorop dat van werkelijk ‘doorlenen’ van het voorschot geen sprake is geweest. In de eerste plaats was het door de Fundación verstrekte voorschot geen ‘lening’; in de tweede plaats blijkt uit niets dat er een overeenkomst van lening ten grondslag heeft gelegen aan de doorbetaling van het voorschot door de Vennootschap aan Octatube SS. Het woord ‘doorlenen’ kan dan ook niet worden aangemerkt als een juiste juridische kwalificatie van de betaling van 4 miljoen euro door de Vennootschap aan Octatube SS, ook al hebben [geïntimeerde 1] c.s. dat woord twee keer gebruikt in hun processtukken. De omstandigheid dat de factuur van Octatube SS aan de Vennootschap vermeldt dat het gaat om een ‘downpayment’ betekent nog niet dat Octatube SS op dat moment nog geen kosten had gemaakt ten behoeve van het project Centro Botín.
4.9
[geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat op het moment dat de financiering werd verstrekt, Octatube SS nog geen € 4 miljoen aan kosten zou hebben gemaakt. Zij voeren aan dat de Vennootschap in juli 2013 al zwaar in het krijt stond bij Octatube SS. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij diverse op naam van Octatube SS gestelde overeenkomsten met toeleveranciers overgelegd, die alle dateren van voor de doorbetaling van het voorschot. Octatube SS heeft in verband met deze investeringen een factuur d.d. 9 juli 2013 aan de Vennootschap gestuurd ten bedrage van € 4.973.000,-. De curator c.s. hebben de juistheid van dit verweer en van de in dit verband overgelegde stukken niet voldoende gemotiveerd betwist.
4.1
De curator c.s. hebben verder aangevoerd dat de Fundación destijds op grond van mededelingen van de Vennootschap heeft aangenomen dat het voorschot zou worden aangewend voor toekomstige uitgaven en niet voor uitgaven die al waren gedaan. Deze stelling kan de curator c.s. niet baten. Naar het oordeel van het hof gaat het niet om de verwachtingen van de Fundación, maar om de inhoud van de financieringsovereenkomst en de vraag of de Vennootschap in strijd met die overeenkomst heeft gehandeld. De curator c.s. hebben niet, althans niet met voldoende onderbouwing, gesteld dat de Vennootschap op grond van de financieringsovereenkomst het voorschot niet zou mogen gebruiken voor reeds gemaakte kosten. Hetzelfde geldt voor de stelling van de curator c.s. dat het in de ogen van de Fundación niet de bedoeling was dat met het voorschot de interne kosten die binnen het Octatube-concern werden gemaakt, zouden worden voldaan. Ook dat volgt niet uit de financieringsovereenkomst. Anders dan de curator c.s. aanvoeren, is in de relatie tussen de Vennootschap en de Fundación evenmin van belang welk tarief Octatube SS bij de Vennootschap in rekening bracht, nu op basis van de stellingen van de curator c.s. gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de bestuurders c.s. niet is gebleken dat door Octacube SS een niet-marktconform tarief in rekening is gebracht. In de financieringsovereenkomst is in verband met de besteding van het voorschot niet vastgelegd welke tarieven derden (al dan niet behorend tot het Octatube-concern) bij de Vennootschap in rekening mochten brengen voor verrichte werkzaamheden.
4.11
Tot slot hebben de curator c.s. aangevoerd dat Octatube SS op het moment van de doorbetaling van het voorschot geen
opeisbarevordering op de Vennootschap had. De betalingsvoorwaarden die tussen de Vennootschap en Octatube SS golden, waren immers (vrijwel) gelijk aan de voorwaarden die tussen de Vennootschap en Ute waren overeengekomen, aldus de curator c.s. Deze stelling faalt. De opdrachtbevestiging van 22 juli 2013 waarin de afspraken tussen de Vennootschap en Octatube SS zijn bevestigd, bepaalt:
opeisbarevordering op de Vennootschap had. De betalingsvoorwaarden die tussen de Vennootschap en Octatube SS golden, waren immers (vrijwel) gelijk aan de voorwaarden die tussen de Vennootschap en Ute waren overeengekomen, aldus de curator c.s. Deze stelling faalt. De opdrachtbevestiging van 22 juli 2013 waarin de afspraken tussen de Vennootschap en Octatube SS zijn bevestigd, bepaalt:
“De betalingsvoorwaarden zijn gelijk aan het betalingsschema zoals opgenomen in de opdracht tussen Octatube International B.V. en opdrachtgever aangaande bovengenoemd project, doch uiterlijk 90 dagen na investeringen van Octatube Space Structures B.V. aangaande bovengenoemd werk.”
Naar het oordeel van het hof kan uit de tekst van de opdrachtbevestiging niet worden afgeleid dat de doorbetaling van het voorschot prematuur was omdat in juli 2013 de vordering van Octatube SS nog niet opeisbaar was. Uit de opdrachtbevestiging blijkt immers dat er voor investeringen van Octatube SS ten behoeve van het project Centro Botín een afspraak is gemaakt die afwijkt van de betalingsvoorwaarden die golden tussen de Vennootschap en Ute. Dat dergelijke investeringen in juli 2013 reeds hadden plaatsgevonden, hebben [geïntimeerde 1] c.s. voldoende aannemelijk gemaakt (zie hiervoor rov. 4.9). Overigens betekent het enkele feit dat de Vennootschap in juli 2013 met het voorschot – mogelijk – een nog niet opeisbare vordering aan Octatube SS heeft voldaan, nog niet dat de Vennootschap toerekenbaar tekort is geschoten jegens de Fundación op en dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Evenmin betekent de betaling van een nog niet opeisbare vordering dat de Fundación is gedupeerd of dat de boedel schade heeft geleden.
4.12
De conclusie is dat de curator c.s. niet hebben aangetoond dat de Vennootschap toerekenbaar tekort is geschoten in de naleving van de financieringsovereenkomst. Grief II is daarmee ongegrond.
4.13
De curator c.s. hebben daarnaast aangevoerd dat de bestuurders de Vennootschap ten onrechte hebben gebruikt om een groot en risicovol project als het Centro Botín in onder te brengen, hoewel de Vennootschap op dat moment slechts beschikte over een beperkt eigen vermogen. Hierdoor werd de Fundación blootgesteld aan een bijzonder verhaalsrisico, waarbij het niet-slagen van het project Centro Botín geheel werd afgewenteld op de Fundación. Het doorbetalen van het voorschot aan Octatube SS, terwijl de Fundación niet ervan op de hoogte was dat de Vennootschap alle werkzaamheden aan Octatube SS overliet, maakt deze gang van zaken extra verwijtbaar, aldus de curator c.s.
4.14
Naar het oordeel van het hof kan dit verwijt – indien juist – niet leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van art. 2:9 BW. Het gaat hier immers om (in de ogen van de curator c.s.) onrechtmatig handelen van de bestuurders jegens de Fundación. De bestuurders zouden aansprakelijk kunnen zijn (jegens de desbetreffende schuldeiser) omdat zij wisten of behoorden te weten dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de Vennootschap tot gevolg zou hebben dat de Vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (Ontvanger / Roelofsen). Een dergelijke vordering kan onder omstandigheden ook door de curator worden ingesteld.
4.15
Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat deze vordering in dit geval ook aan de curator toekomt, kan dat de curator c.s. niet baten. [geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd toegelicht dat de Vennootschap een eigen vermogen had dat volledig in lijn was met de voor haar gebruikelijke werkwijze in het kader van de projecten die zij uitvoerde en die een aanzienlijke voorfinanciering inhielden. Die werkwijze hield in dat de werkzaamheden van de Vennootschap en de betaling door de opdrachtgever gelijke pas hielden met elkaar. De Vennootschap ging aldus nooit grotere verplichtingen aan dan zijzelf zou kunnen dragen. In dit geval heeft Ute echter op enig moment geweigerd om deze werkwijze te volgen, waarmee de financiering van het project in het gedrang kwam. De Fundación was ervan op de hoogte dat er problemen waren met de financiering en dit was dan ook de reden om de financieringsovereenkomst te sluiten, aldus [geïntimeerde 1] c.s.
4.16
De curator c.s. hebben deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weerspoken. Dat de Fundación wellicht niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid dat Ute de overeenkomst met de Vennootschap tussentijds zou kunnen beëindigen en dat de Vennootschap als gevolg daarvan het voorschot (gedeeltelijk) aan de Fundación zou moeten terugbetalen, komt onder deze omstandigheden voor rekening en risico van de Fundación. Het maakt daarbij geen verschil dat de Fundación niet ervan op de hoogte was dat de Vennootschap de werkzaamheden niet zelf zou uitvoeren, maar aan Octatube SS had uitbesteed, reeds omdat de curator c.s. niet voldoende gemotiveerd hebben aangevoerd dat de Vennootschap contractueel verplicht was de werkzaamheden zelf uit te voeren. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben de curator c.s. weliswaar naar voren gebracht dat de Vennootschap in strijd met de overeenkomst van onderaanneming zou hebben gehandeld, waarin zou staan dat de Vennootschap de opdracht niet aan een derde zou mogen uitbesteden, maar deze stelling is tardief, nog daargelaten dat – als deze stelling al juist zou zijn – daarmee nog niet is gegeven dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
4.17
De conclusie is dat ook de nieuwe/aanvullende stellingen van de curator c.s. ter zake van de eerste periode niet opgaan, evenmin als de in hoger beroep gehandhaafde stellingen uit de eerste aanleg.
De aansprakelijkheid van Octatube SS
4.18
Op grond van de voorafgaande rechtsoverwegingen strandt ook grief VI en daarmee de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de curator c.s. jegens Octatube SS. De grief is immers in hoofdzaak erop gebaseerd dat Octatube SS onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van de Vennootschap. Nu van wanprestatie van de Vennootschap geen sprake is, is er geen grond voor toewijzing van een vordering die gebaseerd is op het profiteren van die wanprestatie. De curator c.s. voeren ook aan dat Octatube SS– naar het hof begrijpt: ongerechtvaardigd – is verrijkt omdat zij voor haar werkzaamheden is betaald voordat zij aanspraak kon maken op betaling. Deze stelling gaat niet op. Aan de betaling door de Vennootschap aan Octatube SS lag immers een overeenkomst ten grondslag. Het enkele feit dat de Vennootschap Octatube SS – mogelijk – betaald heeft voordat de vordering opeisbaar is, levert geen ongerechtvaardigde verrijking op.
4.19
Voor zover de curator c.s. van mening zijn dat Octatube SS (en/of de bestuurders) misbruik heeft (hebben) gemaakt van het identiteitsverschil tussen de Vennootschap en Octatube SS, geldt het volgende. Het is niet zonder meer onrechtmatig indien een vennootschap uit een concern die een aannemingsovereenkomst sluit, de daaruit voortvloeiende werkzaamheden door een andere vennootschap laat verrichten en aan die vennootschap een door de opdrachtgever betaald voorschot doorbetaalt.
4.2
Volgens de curator c.s. ligt dat in dit geval anders omdat 1) de Vennootschap bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst en de financieringsovereenkomst is gepresenteerd als zelfstandige entiteit met substantiële activa die het project Centro Botín zelf zou gaan uitvoeren; 2) de opdracht tot het uitvoeren van de werkzaamheden één op één is doorgezet naar Octatube SS zonder Ute of de Fundación daarover te informeren; 3) de Vennootschap geen eigen toegevoegde waarde had, maar enkel diende als vehikel om verplichtingen en aansprakelijkheden in onder te brengen, en 4) de Vennootschap het gehele voorschot binnen enkele dagen na ontvangst heeft overgemaakt aan Octatube SS. De curator c.s. zijn van mening dat Octatube SS / de bestuurders aldus in strijd hebben gehandeld met een zorgplicht die zij jegens de schuldeisers van de Vennootschap hebben.
4.21
Anders dan de curator c.s. kennelijk menen, kunnen de bovenstaande omstandigheden niet leiden tot het oordeel dat de handelwijze van Octatube SS en de bestuurders (het doorbetalen en ontvangen van het voorschot) geen ander oogmerk had dan het benadelen van de Fundación en/of de gezamenlijke schuldeisers. Het hof verwijst in dit verband ook naar de voorgaande overwegingen, waarin is overwogen dat ter zake van het doorbetalen van het voorschot geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming van de Vennootschap jegens de Fundación.
4.22
De conclusie is dat grief VI ongegrond is en dat de rechtbank de vorderingen tegen Octatube SS terecht heeft afgewezen.
De tweede periode: overheveling van drie andere projecten terwijl er zicht was op het stuklopen van het project Centro Botín
4.23
Met grief III voeren de curator c.s. aan dat de bestuurders welbewust een situatie hebben gecreëerd waarin de Vennootschap nooit verhaal zou bieden voor de vordering van de Fundación. De Vennootschap had een beperkt eigen vermogen. Zij werd enkel gebruikt voor risicovolle internationale projecten. Dit diende geen ander doel dan het beschermen van de rest van de groep tegen de risico’s die verbonden waren aan dit soort projecten. Toen de problemen in het kader van het project Centro Botín ontstonden hebben de bestuurders drie andere projecten in de Vennootschap overgeheveld naar andere rechtspersonen. Zij moesten toen al ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat de Vennootschap het voorschot grotendeels zou moeten terugbetalen. Volgens de curator c.s. betekent dit alles dat de bestuurders op onrechtmatige wijze de risico’s die zijn verbonden aan het project, hebben afgewenteld op de gezamenlijke schuldeisers van de Vennootschap, meer in het bijzonder op de Fundación.
4.24
De curator c.s. stellen zich verder op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verschillende vennootschappen binnen het Octatube-concern ieder hun eigen specialisme hadden, dat het voor dit project vereiste specialisme vooral bij Octatube SS aanwezig was en dat de bestuurders geen rekening hoefden te houden met het mislukken van het project Centro Botín en het daarop volgende faillissement van de Vennootschap. Volgens de curator c.s. hebben de bestuurders een risicovolle concern-structuur opgezet; er is sprake van gevaarzetting en het gevaar heeft zich in dit geval verwezenlijkt.
4.25
Het hof overweegt als volgt. Het onderbrengen van de lopende projecten in verschillende rechtspersonen kan op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Dat geldt ook wanneer er slechts één risicovol project in een vennootschap wordt ondergebracht, terwijl de feitelijke werkzaamheden door een andere vennootschap worden uitgevoerd. Het feit dat de Vennootschap – als contractspartij van Ute – niet zelf de werkzaamheden heeft verricht, maar deze heeft laten uitvoeren Octatube SS, levert geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op, reeds omdat een dergelijke organisatiestructuur binnen een concern niet ongebruikelijk is.
4.26
Het gaat de curator c.s. kennelijk in het bijzonder erom dat – gezien de wijze waarop het Octatube-concern was georganiseerd – sprake is van ernstig verwijtbaar handelen omdat de bestuurders eind 2014 hebben besloten om de drie andere projecten die in de Vennootschap waren ondergebracht, over te hevelen naar andere vennootschappen. Het hof is evenwel van oordeel dat – anders dan de curator c.s. aanvoeren – niet is gebleken dat de bestuurders er op dat moment al ernstig rekening mee moesten houden dat Ute de overeenkomst zou opzeggen, dat de Vennootschap veroordeeld zou worden tot terugbetaling van een groot deel van het voorschot en dat de Vennootschap daartoe niet in staat zou zijn. De omstandigheid dat er op dat moment al ernstige moeilijkheden met Ute waren, is daarvoor niet voldoende.
4.27
Daar komt nog bij dat [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat het eind 2014 onzeker was of de drie andere projecten succesvol zouden zijn en de bestuurders mede om die reden de projecten niet allemaal bij elkaar in de Vennootschap wilden laten zitten. Door de projecten in verschillende rechtspersonen onder te brengen, kon worden voorkomen dat een eventueel falen van één van de projecten de andere projecten zou meetrekken. Deze stelling vindt steun in het (door de curator c.s. overgelegde) verslag van 2 augustus 2017 dat de bestuurders aan de curator hebben verstrekt ten behoeve van de afhandeling van het faillissement. De omstandigheid dat de drie projecten – naar de curator c.s. stellen – uiteindelijk in 2015 en 2017 succesvol zijn afgerond, betekent nog niet dat dat eind 2014 al was te voorzien.
4.28
De curator c.s. hebben naar aanleiding van het in rov. 4.27 weergegeven verweer van [geïntimeerde 1] c.s. aangevoerd dat uit het eigen relaas van de bestuurders volgt dat het doel van het overhevelen van de andere drie projecten was om verhaal voor de vordering van de Fundación onmogelijk te maken. Zij hebben in dit verband gewezen op hetgeen de bestuurders in hun verslag hebben vermeld over de in september/oktober 2014 bestaande stand van zaken met het project Studio M2:
“Het project was redelijk onder controle behalve dan dat door een uitloop van de bouw door derden de montage niet volgens contract afgerond kon worden. Verder gold dat eventuele Spaanse acties tegen Octatube International BV de belangen van de klant in gevaar zouden kunnen brengen, wat een weerslag zou kunnen geven. Door de verlegging van opdracht is dit risico ondervangen voor Octatube International BV en heeft ze een winstpremie in rekening mogen brengen over het project twv 2,5% van het uitgevoerde werk.”
4.29
Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze passage niet dat het de doelstelling van de bestuurders was om verhaal voor de vordering van de Fundación onmogelijk te maken. Nog daargelaten dat er in september/oktober 2014 nog geen sprake was van een concrete vordering van de Fundación, volgt uit deze passage dat de bestuurders de belangen van de Duitse klant veilig wilden stellen en dat de Vennootschap met deze gang van zaken een winstpremie van 2,5% heeft kunnen incasseren. De curator c.s. hebben in hun memorie van grieven ook voor het overige onvoldoende aangevoerd om te kunnen vaststellen dat de drie projecten zijn overgeheveld met het oogmerk om de Fundación te benadelen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of – zoals de curator c.s. aanvoeren – de Fundación wel verhaal voor haar vordering had kunnen verkrijgen, als de drie projecten in de Vennootschap waren gebleven, een vraag die het hof overigens op basis van de overgelegde stukken niet zonder meer positief zou kunnen beantwoorden.
4.3
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben de curator c.s. gewezen op een aantal feiten en omstandigheden waaruit zou volgen dat de bestuurders alles in het werk hebben gesteld om ervoor te zorgen dat de Vennootschap geen verhaal zou bieden voor haar schuldeisers, waardoor van de Vennootschap een sterfhuis is gemaakt. Het gaat om de verpanding van een aantal vorderingen in oktober 2014, alsmede om de ‘verdwijning’ uit de Vennootschap van liquide middelen en een aantal vorderingen op opdrachtgevers in de maanden januari/februari 2015. De curator c.s. verwijten de bestuurders dat de Vennootschap vorderingen op onrechtmatige wijze selectief heeft voldaan. Bovendien zouden de bestuurders ervoor hebben gezorgd dat in mei 2016 de tussen de Vennootschap en Octatube Holding gesloten rekening-courantovereenkomst in het nadeel van de Vennootschap is gewijzigd. Het hof gaat aan al deze stellingen voorbij omdat zij in strijd zijn met de tweeconclusieregel. Bovendien kan van [geïntimeerde 1] c.s. niet verwacht worden dat zij tijdens de mondelinge behandeling adequaat verweer kunnen voeren tegen deze gedetailleerde nieuwe feitelijke stellingen die de curator c.s. in hun pleitnota hebben opgenomen.
4.31
Met grief IV klagen de curator c.s. dat de rechtbank onvoldoende oog heeft gehad voor het feit dat het mislukken van het project te wijten was aan de Vennootschap en niet aan Ute. Het hof verwerpt deze stelling omdat deze onvoldoende is onderbouwd. De enkele omstandigheid dat in de Spaanse procedure de reconventionele vordering van de Vennootschap tegen Ute is afgewezen, betekent nog niet dat de Vennootschap toerekenbaar tekort is geschoten jegens Ute. In dit verband is van belang dat de Spaanse rechter geen oordeel heeft geveld over de vraag of de Vennootschap toerekenbaar tekort is geschoten jegens Ute; in het kader van de reconventionele vordering van de Vennootschap heeft de Spaanse rechter onder meer beoordeeld in hoeverre Ute nog diende te betalen voor de door de Vennootschap verrichte werkzaamheden. De vordering van de Vennootschap is afgewezen wegens – kort gezegd – een ontoereikende onderbouwing van de vordering. Daar komt nog bij dat zelfs als sprake zou zijn van wanprestatie van de Vennootschap, dat niet zonder meer zou leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders. Daarvoor is immers noodzakelijk dat de wanprestatie van de Vennootschap is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door de bestuurders, dan wel dat de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de wanprestatie van de Vennootschap. In deze procedure is niet gebleken dat daarvan sprake is.
4.32
De conclusie is dat de grieven III en IV falen.
De derde periode: de gerechtelijke procedure in Spanje
4.33
Met grief V klagen de curator c.s. dat de rechtbank niet bij haar oordeel heeft betrokken dat de Vennootschap niet in hoger beroep is gegaan van het vonnis van de rechtbank Madrid. Dit heeft de Vennootschap in ernstige financiële problemen gebracht omdat met het vonnis van de Spaanse rechtbank is komen vast te staan dat de Vennootschap het voorschot grotendeels moest terugbetalen terwijl ter zake van de door haar uitgevoerde werkzaamheden zij geen tegenvordering op de Fundación had, aldus de curator c.s.
4.34
Deze grief is ongegrond. Dat de Vennootschap heeft besloten niet in hoger beroep te gaan, is volgens [geïntimeerde 1] c.s. ingegeven door een negatief procesadvies van de Spaanse advocaat van de Vennootschap. De curator c.s. hebben dit weliswaar betwist, maar zien eraan voorbij dat op hen de stelplicht en de bewijslast rust i) dat er (op zijn minst) een redelijke kans op succes in het hoger beroep was, ii) dat het niet grijpen van deze kans kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, en iii) dat het niet instellen van hoger beroep een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De constatering van de curator c.s. dat de bestuurders hebben besloten geen rechtsmiddel aan te wenden tegen het Spaanse vonnis en de stelling dat het onwaarschijnlijk is dat het procesadvies negatief was, is in dit verband onvoldoende. Nu de curator c.s. voor het overige niets (relevants) hebben aangevoerd, is het hof van oordeel dat ook in de derde periode geen sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Slotsom
4.35
De curator c.s. hebben bewijs aangeboden door middel van het horen van getuigen over de totstandkoming van de financieringsovereenkomst, de rol die een aantal bij de Fundación betrokken personen daarbij heeft gespeeld en de verwachtingen van de Fundación over het aanwenden van het voorschot, alsmede de betrokkenheid van de zustervennootschappen van de Vennootschap bij de uitvoering van project Centro Botín.
4.36
Dit bewijsaanbod is onvoldoende concreet omdat daarin slechts in algemene termen wordt omschreven over welk onderwerp de getuigen gehoord zouden kunnen worden. Voor zover meer concreet is omschreven dat de curator c.s. getuigen willen laten horen over bepaalde verwachtingen van de Fundación, is het bewijsaanbod niet ter zake dienend. Zoals uit dit arrest volgt, zijn de verwachtingen die de Fundación had, niet van doorslaggevende betekenis voor de uitkomst van dit hoger beroep.
4.37
De grieven zijn ongegrond. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. De curator c.s. zullen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt de curator c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.610,- aan verschotten en € 12.192,- voor salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, C.W.M. Lieverse en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier.