ECLI:NL:GHDHA:2022:111

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer: 200.296.398/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam: 8942823 \ VZ VERZ 20-20538

beschikking van 15 februari 2022

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in principaal beroep,

verweerder in incidenteel beroep,

advocaat: mr. E. Spijer te Honselersdijk,

tegen

[verweerster] TRUCKING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in principaal beroep,

verzoekster in incidenteel beroep,

advocaat: mr. M. Westhoeve te Rotterdam.

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.

1.Waar deze zaak over gaat

In deze zaak moet worden beoordeeld of het ontslag op staande voet van [verzoeker] door [verweerster] rechtsgeldig is en, zo nee, of zich een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst voordoet. Met de kantonrechter beantwoordt het hof de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend.

2.Procesverloop in hoger beroep

[verzoeker] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op

1 juli 2021, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 1 april 2021 onder bovenvermeld zaaknummer.

Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep (met producties) van [verweerster] ingekomen.

Daarna is een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van [verzoeker] ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 8 december 2021. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Westhoeve aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.13) een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Zij worden voor zover relevant aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op [dag] 2001 bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van [functienaam] . Hij was hier laatstelijk werkzaam voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 2.891,55 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag).

3.2.

In de jaren 2013 tot 2018 hebben er diverse incidenten plaatsgevonden tussen [verweerster] en [verzoeker] , met betrekking tot de houding van [verzoeker] , zijn omgang met regels en zijn communicatie met [verweerster] .

3.3.

Eind 2018 hebben partijen een mediationtraject doorlopen. Begin 2019 hebben zij ter afronding daarvan de volgende afspraken gemaakt (voor zover van belang):

“
1. Het werk: (…) Er is uitgesproken dat partijen binnen de gegeven omstandigheden rekening zullen moeten blijven houden met de medische situatie van de heer [verzoeker] , maar ook met de eisen die het werk en de planning met zich meebrengen. De onderlinge relatie verdient dus blijvend de aandacht. Om dat te kunnen versterken, zijn er verder de volgende zaken afgesproken.

2. De communicatie: De onderlinge communicatie verdient blijvende aandacht, zodat partijen over en weer goed van elkaar weten wat zij aan elkaar hebben. Op dit onderdeel zijn de volgende zaken afgesproken:

A. De heer [verzoeker] zal tijdig en duidelijk aangeven als er verhindering is door ziekte/artsenbezoek/CBR-bezoek/andere omstandigheden, zodat werkgever daarmee in de planning goed en tijdig rekening kan houden.

B. Werkgever zal regelmatig overleg hebben met de heer [verzoeker] in het bijzijn van de direct leidinggevende [leidinggevende 1] , zodat over en weer zaken in het werk kunnen worden besproken en de communicatie goed op gang blijft.

C. Het schrijven van brieven verdient niet de voorkeur als er discussie is over zaken: praten is beter.

D. Partijen zullen zo goed mogelijk met elkaars omstandigheden rekening houden en met elkaar meedenken en dat vergt in hun communicatie begrip over en weer.

3. De Planning/agendering: het niet kunnen rijden met een eigen trekker heeft te maken met de regelmatige verhindering van de heer [verzoeker] in verband met zijn medische beperkingen. Werkgever heeft daar alle begrip voor en past zich zo goed mogelijke aan. Om dat nog beter te kunnen laten verlopen is afgesproken dat de heer [verzoeker] probeert om artsenbezoeken zoveel mogelijk te clusteren op éen dag, zodat werkgever makkelijker kan "uitplannen". Als dat in de praktijk ook zo kan worden vormgegeven, is het voor werkgever beter mogelijk om de heer [verzoeker] op een eigen trekker te laten rijden. Daarmee kan dan ook worden vermeden dat de heer [verzoeker] rommelige trekkers aantreft of moet sjouwen/zoeken naar zijn eigen werkmateriaal in de trekker.”

3.4.

Op 26 juli 2019 heeft [de arbeidsdeskundige] , gecertificeerd Arbeids- en Organisatiedeskundige, in het kader van frequent ziekteverzuim van [verzoeker] een rapportage opgesteld. Hierin meldde hij, voor zover van belang:

“Met werknemer is besproken hoe hij de werksfeer en samenwerking met werkgever ervaart. Werknemer uit zich bijzonder in beslag genomen door de wijze waarop hij de situatie bij werkgever ervaart. Hij kan in het gesprek niet relativeren. Uit zich bijzonder negatief over de wijze waarop hij wordt benaderd door de leiding op het bedrijf. Opvallend is dat er geen enkele opening is te vinden het gesprek met meer nuances te laten plaatsvinden. Werknemer blijft tot het laatst toe opsommen hoe hij de samenwerking beleeft. Vervolgens geeft werknemer aan bij deze werkgever te willen blijven werken. Hij doet dat al vanaf 2001. In het verleden was de werksfeer beter, nu niet meer. Werknemer geeft als oplossing aan dat hij de adviezen uit de mediation ingevuld zou willen zien.

(…)

Werkgever en werknemer hebben een probleem in de samenwerking, waar blijkbaar geen oplossing voor gevonden kan worden. Opvallend is hoe werknemer volledig in beslag genomen wordt door de problematiek. Hij is eigenlijk niet goed benaderbaar om op relativerende wijze met meer nuances naar het probleem te kijken. Een rol voor mij als Arbeidsdeskundige om partijen tot elkaar te brengen kan alleen beperkt blijven tot deze rapportage. Arbotechnisch gezien dient te worden vastgesteld dat de werksituatie, beleving van werknemer, de sfeer tussen partijen, beter niet in stand gehouden kan worden.”

3.5.

Op 31 oktober 2019 hebben partijen een gesprek gevoerd over de start van een verbetertraject, gericht op houding en gedrag, het nakomen van de mediationafspraken en het volgen van regels. Als doel van dit traject is opgenomen:

“De intentie van het verbetertraject is om de onderlinge vertrouwensband tussen werknemer ( [verzoeker] ) en zijn werkgever ( [verweerster] Trucking BV) te herstellen op een dusdanige wijze dat er zonder noodzakelijke speciale interventie op een goede, fatsoenlijke wijze wordt samengewerkt. Dit is een laatste initiatief om de onderlinge band te herstellen. Mocht dit niet lukken tijdens het verbetertraject dan zal er mogelijk worden overgegaan op ontbinding van de arbeidsovereenkomst.”

3.6.

Na een periode van ziekte, herstel en revalidatie is [verzoeker] in samenspraak met de bedrijfsarts per 14 september 2020 gedeeltelijk hersteld gemeld. Op 20 september 2020 heeft [verzoeker] een gesprek gevoerd met zijn leidinggevende, [leidinggevende 2] (hierna: [leidinggevende 2] ). Aanleiding voor dit gesprek was de klacht van [verzoeker] dat hij meer uren moest werken dan geadviseerd werd door de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [verzoeker] de volgende brief gestuurd naar [HR-adviseur] , HR-adviseur (hierna: [HR-adviseur] ):

“Hier hebt u een brief van mij waar ik nu enorm zorg maak en voelt Doods bedrijging nu door een medewerker van Firma [verweerster] ceker Heer [medewerker] , enorm laag teleur ingesteld .

[medewerker] is een vriendelijk man helaas bij deze is nu anders en voelt mij doods bedreiging , ondangs nog geen week gestart beging de pesterij weer en dit gaat zo door en wordt niet gerespecteerd en gezondheid.

Ik ben nu heel hart actie te nemen tegen een ieder Reden een ieder is 1 potnak , mijn gezondheid gaat voor en als het niet goed gaat wat ik in het verleden gezegt hebt blijft het zelfde , zie geen hoop aan mijn werkgever en gezondheid verbetering moet ik streng aanhouden zo niet ga ik naar huis ziek melding.

Verleden hebt ik enorm mee gemaak tot heden zie namen [leidinggevende 3] / / [… 1] / [… 2] / [leidinggevende 1] / [… 3] / en komt Heer [medewerker] [leidinggevende 2] / en plenner komt ook derbij, waar ik duidelijk aangaf aan Heer [leidinggevende 3] ..

Regels van de Nederlandsewet moet een ieder in acht nemen en dat geld voor een ieder , nu is de pesterij enorm hoog en wilt mij deruit trappen primma / discriminatie is ook op het spel bij Firma [verweerster] .

Firma [verweerster] is verplichtt aan de Nederlandse regels te houden en de gezondheid van de medewerker ook aan te houden .

Trekker 1483 is mij aangeboden voor 2 weken en door pesterij is het weg gegeven aan iemand anders , al mijn spullen zit derin bedank .

Spullen zit derin en moet mij aan melden om 08,30 uur en spullen op halen balie [medewerker] , helaas voelt als een hond behandelt en stress en doods bedrijging en colega heeft ook gezien dat chauffeur spullen zit derin helaas door rijden .

Door stress en werk drukking nog geen week gestart van planning en leiding gevende , ben ik vrijdag 18-09-20 beland in ziekenhuis en wordt ombeschoft behandelt door medewer van Firma - [verweerster] .

Ik doe mij werk en mijn gezondheid is redelijk en voelt mij 20 jaar nu , alleen moet mij gunnen werkgever / planning / leding gevende en netjes aan de regels te houden aan de Nederlandse wet”

3.7.

Naar aanleiding van de klacht van [verzoeker] van 20 september 2020 heeft [verweerster] een onderzoek ingesteld. Op 11 oktober 2020 stuurde [verzoeker] opnieuw een brief naar [verweerster] , in reactie op dit onderzoek, waarin hij (voor zover relevant) meldde:

“(…) Uit het onderzoek is gekomen 3 verschillende antwoorden , ik had dit verwacht dat men zou liegen en mij laten uitvallen , een kantoor medewerker gaat nooit voor een chauffeur op komen .

Een kantoor medewerker gaat nooit voor een chauffeur opkomen , een ieder praat voor zich zelf en probeer mekaar te dumpen .(…)”

3.8.

[verzoeker] heeft op enig moment een afspraak gemaakt met een specialist in het ziekenhuis, voor een bezoek op donderdagmiddag 29 oktober 2020. Op 27 oktober 2020 heeft [verzoeker] via de boordcomputer van de vrachtwagen gemeld dat hij op 29 oktober 2020 van 6.00 uur tot 10.00 uur werkzaam zou zijn.

3.9.

Op 29 oktober 2020 startte [verzoeker] om 5:20 uur zijn werkzaamheden. Rond 8:00 uur rondde hij zijn eerste opdracht af. Hij ontving daarop een nieuwe werkopdracht. [verzoeker] heeft daarop te kennen gegeven dat dit voor hem tijd technisch niet haalbaar was. Daarop heeft hij de vrachtwagen teruggebracht naar [verweerster] . Vervolgens bracht [verzoeker] een bezoek aan de specialist (r.o. 3.8). Na zijn afspraak met de specialist werd [verzoeker] gebeld door de podoloog, met de boodschap dat hij die dag rond 16.30 uur een bezoek kon brengen aan het spreekuur. [verzoeker] besloot op dit aanbod in te gaan. [verzoeker] belde bij thuiskomst van die afspraak met [leidinggevende 3] , die tijdens zijn afwezigheid had gesproken met de partner van [verzoeker] , in verband met de afwezigheid van [verzoeker] . [leidinggevende 3] verzocht [verzoeker] tijdens dit telefoongesprek om zich de volgende ochtend om 8.00 uur te melden bij [verweerster] .

3.10.

Op 29 oktober 2020 belde [verzoeker] met de bedrijfsarts. Laatstgenoemde stuurde daarop een bericht naar [verweerster] waarin hij meldde:

“
Bovengenoemde medewerker heeft mij gebeld op 29-10-20. Hij geeft aan dat er weer werkproblemen spelen. Graag een spreekuur inplannen.”

3.11.

Op 30 oktober 2020 heeft [verzoeker] een gesprek gevoerd met [HR-adviseur] en [leidinggevende 3] . [verzoeker] heeft verzocht om toestemming om dit gesprek op te nemen op video. Dit verzoek werd geweigerd. Daarop heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Deze ziekmelding is door [verweerster] niet geaccepteerd. [verzoeker] heeft daarop gemeld dat hij de indruk had dat [verweerster] geen rekening hield met zijn gezondheid. Verder heeft hij een opmerking gemaakt over de discriminatie die hij als getinte man binnen [verweerster] ervoer. [verzoeker] heeft vervolgens de ruimte verlaten. Een half uur later is hij teruggekeerd en heeft hij zich opnieuw ziekgemeld. Deze ziekmelding is wederom niet geaccepteerd door [verweerster] . Vervolgens is [verzoeker] naar huis gegaan. Om 11:00 uur is hij gebeld door [leidinggevende 2] , met het verzoek om zich om 12:00 uur te melden bij [verweerster] . Aan dit verzoek heeft [verzoeker] , na protest in verband met zijn gezondheid, gehoor gegeven. Kort voor het gesprek heeft hij zich per e-mail ziek gemeld bij [HR-adviseur] . Tijdens het gesprek is [verzoeker] vervolgens op staande voet ontslagen. Een brief van [verweerster] van diezelfde dag houdt onder meer het volgende in:

“In de gesprekken van donderdag 29 oktober en vrijdag 30 oktober hebben we het volgende geconstateerd:

- U komt uw afspraken van de Mediation (en vervolggesprekken) niet na, ondanks het feit dat u daar eerder op bent aangesproken

- U bent ongeoorloofd afwezig

- U doet onjuiste negatieve uitlatingen over [verweerster] wat wij als smaad en laster zien

- U bedreigt collega [leidinggevende 3]

- U toont geen berouw over uw negatieve uitlatingen omtrent [verweerster] en neemt deze niet terug

- U toont geen berouw over uw bedreiging naar collega [leidinggevende 3] en neemt deze niet terug

Ontslag op staande voet

Met in achtneming van het bovenstaande delen wij u mee dat wij uw handelwijze onacceptabel achten. U hebt het door [verweerster] in u gestelde vertrouwen in ernstige mate geschaad en [verweerster] acht bovenstaande feiten, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, een dringende reden voor het verlenen van ontslag op staande voet. Er zijn geen omstandigheden die volgens ons tot een ander oordeel kunnen leiden.”

3.12.

Op 31 oktober 2020 stuurde [verzoeker] een bericht naar [verweerster] waarin hij meldde:

“Hier hebt u een brief van mij via de mail wat tegen mijn vrouw [vrouw van verzoeker] telefonisch gezegd door [HR-adviseur] en dit is de tweede keer dat een kantoor medewerker zo ombeleeft praat tegen mijn vrouw telefonisch, ik hebt u ook telefonisch gezegd 29-10-2020 En u zij dat u niet aanwezig was bij deze gesprek . Op deze manier voel ik enorm slecht behandeld.”

3.13.

Diezelfde dag stuurde hij nog een bericht naar [verweerster] waarin hij meldde:

“(…) Het bellen op 29-10-2020 van u [leidinggevende 3] is wat ruw en streng op gekomen in plaats u eerst onderzoek en daar na zo praat tegen mij, ik heb u [verzoeker] gezegd staat in de box gaat u maar kijken en u belde netjes terug hebt gezien dat het in de box trekker 1371 de berichten staat mijn vrouw [vrouw van verzoeker] luisterde ook mee helaas kon het niet op nemen het gesprek telefonisch maar mijn vrouw is getuigen ook. (…) Dat ik 29-10-2020 het gevoel kreeg als een HOND ben behandeld dat ik nu in R.Burg moet komen voel ik enorm hard gekomen bij mij .”

3.14.

[verzoeker] heeft op dit moment een ziektewetuitkering.

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1.

Bij inleidend verzoekschrift heeft [verzoeker] de kantonrechter verzocht, voor zover nog van belang en zakelijk weergegeven:

primair

het ontslag op staande voet te vernietigen, met veroordeling van [verweerster] om [verzoeker] toe te laten tot de werkzaamheden zodra hij volledig hersteld zal zijn van ziekte en veroordeling van [verweerster] tot betaling van het salaris vanaf 30 oktober 2020 tot de datum van het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke verhoging,

subsidiair

veroordeling van [verweerster] tot betaling van een billijke vergoeding van € 87.709,30 bruto, een vergoeding van € 12.635,61 bruto wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding van € 20.991,44 bruto,

meer subsidiair

toekenning van een transitievergoeding van € 20.991,44 bruto,

alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2.

Bij wijze van zelfstandig verzoek - voor het geval de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou worden vernietigd - heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht, zakelijk weergegeven:

primair

ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond (verwijtbaar handelen),

subsidiair

ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding)

meer subsidiair

ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de i-grond (cumulatiegrond),

met bepaling van het einde van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn.

4.3.

De kantonrechter heeft het gegeven ontslag op staande voet vernietigd en [verweerster] veroordeeld tot betaling van het salaris vanaf 30 oktober 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging (tot een maximum van 20%). Naar aanleiding van het tegenverzoek van [verweerster] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding met ingang van 1 juli 2021 en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 20.991,44 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft [verweerster] veroordeeld in de proceskosten in de zaak betreffende het verzoek van [verzoeker] . In de zaak betreffende het tegenverzoek van [verweerster] heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen een aantal van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] op in hoger beroep met drie grieven. [verzoeker] verzoekt het hof (uitvoerbaar bij voorraad)
primair[verweerster] te veroordelen de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2021 te herstellen (en voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst) en
subsidiaireen billijke vergoeding aan [verzoeker] toe te kennen van € 87.709,30, onverminderd de in eerste aanleg toegekende transitievergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties.

5.2.

Het verweerschrift van [verweerster] strekt in principaal beroep ertoe dat het hof
primairde verzoeken van [verzoeker] zal afwijzen en
subsidiair, indien een billijke vergoeding wordt toegekend, de billijke vergoeding op nihil zal stellen althans zal matigen, en [verzoeker] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep. In incidenteel beroep verzoekt [verweerster] , onder aanvoering van drie grieven, het hof
primairde bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft het onderdeel over het ontslag op staande voet en voor recht te verklaren dat het ontslag rechtsgeldig is, met veroordeling van [verzoeker] tot terugbetaling van de transitievergoeding. Voor zover het ontslag en de ontbinding op de g-grond niet rechtsgeldig worden geacht, verzoekt [verweerster]
subsidiairde bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft het oordeel over de e-grond en de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond met bepaling van een datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt of is geëindigd, alles met veroordeling van [verzoeker] in de kosten. [verweerster] verzoekt het hof de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.3.

Naar aanleiding van de grieven van partijen oordeelt het hof als volgt.

Het ontslag op staande voet

5.4.

Ter beoordeling staat allereerst de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft overwogen, samengevat, dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde omstandigheden ook in samenhang bezien niet dermate ernstig zijn dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Daarbij heeft de kantonrechter van belang geacht dat [verzoeker] ongeveer negentien jaar werkzaam was bij [verweerster] en dat ontslag op staande voet grote consequenties voor hem heeft.

5.5.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt, met dien verstande dat de huidige arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] inderdaad niet redengevend kan zijn voor dat oordeel. Dat laatste neemt echter niet weg dat reeds de weging van de ernst van de door de kantonrechter besproken gedragingen in samenhang met de lange duur van het dienstverband van [verzoeker] ook het hof tot de conclusie voert dat een ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was. Het gaat te dezen niet alleen om de vraag of en in welke mate [verzoeker] door te handelen zoals hij heeft gedaan, ontoelaatbaar heeft gehandeld, maar ook - en in de eerste plaats - of de handelwijze van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden van een zodanige ernst is dat van [verweerster] redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren in de zin van artikel 7:678 BW. Met uitzondering van hetgeen de kantonrechter onder 4.9 heeft overwogen over de huidige arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de kantonrechter onder 4.8.1 t/m 4.9. Wat het verwijt van de ongeoorloofde afwezigheid betreft, kan hieraan nog het volgende worden toegevoegd. [verweerster] bestrijdt de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV. Anders dan [verweerster] , leest het hof daarin niet dat de conclusie dat [verzoeker] op 30 oktober 2020 ziek was, uitsluitend was gebaseerd op het niet beter gemeld zijn sinds 12 november 2019. Daarnaast is immers vermeld dat er op 30 oktober 2020 tevens sprake was van een tijdelijke contra-indicatie voor het beroepsmatig rijden door een medische oorzaak. Deze lezing is bevestigd door het UWV bij brief van 18 augustus 2021 aan [verweerster] . De bedrijfsarts heeft zich weliswaar bij brieven van 3 maart 2021 en 8 november 2021 kritisch uitgelaten over het deskundigenoordeel, maar de uitlatingen van de bedrijfsarts kunnen niet tot de conclusie leiden dat de afwezigheid van [verzoeker] op 30 oktober 2020 alsnog als ongeoorloofd moet worden aangemerkt op de grond dat [verzoeker] op die datum niet ziek was. Het is [verweerster] die zich beroept op een dringende reden voor ontslag die, voor zover hier van belang, erin bestaat dat [verzoeker] zich heeft ziek gemeld terwijl hij niet ziek was en dus ongeoorloofd afwezig was. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op [verweerster] . Het gaat dus niet om de vraag of vast is komen te staan dat [verzoeker] ziek was op 30 oktober 2020, zoals [verweerster] in haar grief naar voren brengt, maar of vast is komen te staan dat [verzoeker] op die datum
nietziek was. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [verweerster] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Hierbij wordt nog in aanmerking genomen de aard van de door [verzoeker] gestelde (en niet gemotiveerd weersproken) ziekte: diabetes met schommelende, buiten de normaalwaarden gelegen bloedsuikerwaarden, waardoor hij zich in combinatie met de toenemende spanning en stress niet meer in staat voelde het gesprek aan te gaan met [verweerster] op 30 oktober 2020. Tegen deze achtergrond heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de door [verweerster] beschreven omstandigheden dat [verzoeker] op het werk was verschenen en er niet ziek uitzag onvoldoende waren om te concluderen dat [verzoeker] niet ziek was. Voor de beoordeling daarvan had [verweerster] de bedrijfsarts moeten inschakelen, hetgeen zij niet heeft gedaan.

5.6.

Op het voorgaande stuiten de grieven 1 en 2 van [verweerster] af.

Grief 3 van [verweerster] , voorwaardelijk voorgesteld

5.7.

Grief 3 van [verweerster] is voorgesteld voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig wordt geacht en ook de ontbinding op de g-grond geen stand houdt in hoger beroep. Zoals hierna zal blijken, hebben ook de grieven van [verzoeker] geen succes. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder [verweerster] grief 3 heeft voorgesteld, niet vervuld is.

De transitievergoeding

5.8.

Het hof begrijpt uit het verweerschrift in hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep onder 43 dat [verweerster] eveneens opkomt tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [verzoeker] gevraagde transitievergoeding. [verweerster] betoogt daar dat de redenen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd voldoende ernstig zijn om het ontslag te rechtvaardigen, waarbij sprake is van ernstig en verwijtbaar handelen door [verzoeker] . Dit betoog bouwt kennelijk voort op de grieven 1 en 2 en deelt daarom het lot van deze grieven.

5.9.

Het hof komt vervolgens toe aan bespreking van de grieven van [verzoeker] in principaal beroep.

Beoordeling van de g-grond, de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding

5.10.

[verzoeker] bestrijdt in grief 1 het oordeel van de kantonrechter dat partijen een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding hadden.

5.11.

De kantonrechter heeft op dit punt het volgende, samengevat weergegeven, overwogen. Het staat vast dat de werkrelatie tussen partijen geen gelukkig huwelijk is. Niet betwist is dat partijen sinds 2016 veelvuldig met elkaar gebotst zijn over allerhande uiteenlopende onderwerpen. [verzoeker] heeft met betrekking tot deze incidenten veelvuldig brieven gestuurd aan [verweerster] waarin hij in felle bewoordingen zijn ongenoegen uit over de werkrelatie en over [verweerster] . Ook de bedrijfsarts (het hof leest: arbeidsdeskundige) heeft in juli 2019 geconcludeerd dat de werksituatie beter niet in stand kan worden gehouden. Sindsdien is de werkrelatie tussen partijen niet verbeterd. [verweerster] heeft zich door middel van schriftelijke waarschuwingen, gesprekken, mediation en uiteindelijk een verbetertraject ingespannen om de werkrelatie tussen partijen te verbeteren. Ook na de start van dit verbetertraject bleef de verhouding tussen partijen gespannen. Ondanks andersluidende afspraken hierover heeft [verzoeker] namelijk opnieuw brieven verzonden aan zijn leidinggevenden waarin hij de aanval opzoekt en met scherpe woorden de werkrelatie tussen partijen onder druk zet. Door de opeenstapeling van botsingen tussen partijen is een stroeve werkrelatie tussen partijen ontstaan. Uit de brieven van [verzoeker] en de analyse van de bedrijfsarts volgt dat [verzoeker] deze werkrelatie verder heeft verslechterd door zijn negatieve, verwijtende brieven. De uitlatingen van [verzoeker] op 30 oktober 2020 passen in dit patroon. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om zich, net als [verweerster] , te richten op verbetering van de situatie en te zoeken naar constructieve oplossingen. Hij heeft er echter voor gekozen om consequent [verweerster] , haar bedrijfsvoering en zijn collega’s te bekritiseren. Hij heeft er geen blijk van gegeven dat hij ook heeft gereflecteerd op zijn eigen rol, terwijl in de mediation en het verbetertraject juist de wederkerigheid centraal stond. Daarom is sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die van dien aard is dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij het dienstverband voortzet.

5.12.

Ook hier onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter.

5.13.

Het verweer van [verzoeker] dat het mediationtraject “enkel het maken van ‘werkafspraken’ verband houdende met de planning en inzetbaarheid van werknemer als gevolg van zijn medische situatie” betrof, snijdt geen hout. Reeds uit de weergave van de tussen partijen gemaakte afspraken (hiervoor onder 3.3) leidt het hof af dat de medische situatie van [verzoeker] en de gevolgen daarvan voor het werk weliswaar een belangrijk onderwerp van gesprek waren, maar niet de enige. Ook los van dat onderwerp was de onderlinge communicatie tussen partijen een belangrijk thema tijdens de mediation. Daarbij ging het in het bijzonder over de wijze van communiceren en het belang daarvan voor de onderlinge verstandhouding. Overigens, ook voor zover de (óók in de visie van [verzoeker] ) stroeve relatie is terug te voeren tot wrijvingen tussen partijen naar aanleiding van de medische situatie van [verzoeker] , doet dat niet af aan het belang van het nastreven van een behoorlijke wijze van communiceren daarover en de betekenis van het mediationtraject in dat opzicht. Het hof voegt aan het voorgaande volledigheidshalve toe dat partijen kennelijk zijn overeengekomen dat zij bepaalde informatie uit de mediation konden gebruiken (zie het door hen geaccordeerde en ondertekende verslag met afspraken van 27 maart 2019 onder “Status van dit verslag”, productie HB2 bij verweerschrift in hoger beroep).

5.14.

[verzoeker] maakt er bezwaar tegen dat de kantonrechter belang heeft gehecht aan het oordeel van een arbeidsdeskundige. Dat bezwaar is niet gegrond. Anders dan [verzoeker] tot uitgangspunt neemt, heeft de arbeidsdeskundige niet geoordeeld dat de arbeidsrelatie tussen partijen beëindigd zou moeten worden. De arbeidsdeskundige heeft voor zover hier van belang geconcludeerd dat de
werksituatie, beleving van werknemer, de sfeer tussen partijenbeter niet in stand gehouden kan worden.

5.15.

Met het verwijt dat [verweerster] de mogelijkheden voor outplacement niet heeft onderzocht, miskent [verzoeker] dat [verweerster] niet gehouden was tot een dergelijk onderzoek. Het verwijt dat [verweerster] evenmin de mogelijkheden voor overplaatsing heeft onderzocht, komt hierna bij de bespreking van grief 2 aan de orde.

5.16.

Het hof volgt [verzoeker] niet in zijn betoog dat niet kan worden ingezien dat een verbetertraject en schriftelijke waarschuwingen zouden kunnen leiden tot verbetering van de arbeidsrelatie. Zo heeft [verzoeker] een en andermaal laten zien zich niets gelegen te laten liggen aan de afspraken die partijen in het kader van de mediation hebben gemaakt om bij voorkeur te praten en geen brieven te schrijven. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, heeft [verzoeker] zich hieraan niet gehouden en is de werkrelatie tussen partijen verder verslechterd door zijn negatieve, verwijtende en in scherpe woorden gestelde brieven. Gelet op de eerdergenoemde schriftelijke afspraken in mediation, mocht van [verzoeker] juist worden gevergd simpelweg hiervan af te zien en zijn eventuele ongenoegen niet schriftelijk maar mondeling en minder scherp onder de aandacht te brengen.

5.17.

Het gepresenteerde verbetertraject is inderdaad niet behoorlijk van de grond gekomen, zoals ook [verweerster] zelf onderkent. Ook voor het hof staat deze omstandigheid niet eraan in de weg dat geoordeeld moet worden dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter in dit verband heeft overwogen. Het komt erop neer dat [verzoeker] zich niet heeft gehouden aan de gemaakte afspraken, en doorging met het sturen van brieven waarmee hij de werkrelatie verder onder druk zette en zich niet richtte op verbetering van de situatie. Van [verweerster] kon onder die omstandigheden niet worden verwacht om nogmaals een mediationtraject in te zetten, zoals [verzoeker] nog heeft betoogd.

5.18.

De gebrekkige beheersing door [verzoeker] van de Nederlandse taal levert niet een deugdelijk argument op. Een van de uitkomsten van het mediationtraject was nu juist om niet steeds brieven te schrijven maar om in gesprek te gaan. Dit advies was kennelijk ingegeven door de felle en escalerende toon van de brieven van [verzoeker] .

5.19.

De onderhavige zaak laat zien dat ondanks het solistische karakter van het werk van [verzoeker] communicatie met [verweerster] met zekere regelmaat noodzakelijk was. Het argument van [verzoeker] dat intensief contact tussen werknemer en werkgever niet aan de orde is, faalt daarom.

5.20.

Wat, ten slotte, de gebeurtenissen op 30 oktober 2020 betreft, merkt het hof nog het volgende op. Zoals hiervoor reeds overwogen, wordt ook in hoger beroep het op die datum gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig geacht. Dat laat onverlet dat voldoende aannemelijk is dat ook [verzoeker] zelf door zijn opstelling heeft bijgedragen aan het uit de hand gelopen zijn van de situatie.

5.21.

Grief 1 van [verzoeker] faalt.

Herplaatsing

5.22.

In grief 2 keert [verzoeker] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing in een andere functie niet in de rede ligt gezien de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. [verzoeker] noemt in zijn grief de mogelijkheid van een andere leidinggevende, maar [verweerster] heeft daar onweersproken tegen ingebracht dat de problemen niet alleen bestonden met de huidige leidinggevende van [verzoeker] . De door [verzoeker] genoemde mogelijkheid van detachering gaat het bestek van de in artikel 7:669 lid 1 BW geregelde herplaatsing in een andere passende functie te buiten. Bij de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] als derde mogelijkheid genoemd het tweede spoor in het kader van de re-integratie. Uit de eigen stellingen van de zijde van [verzoeker] volgt echter dat re-integratie nog in het geheel niet aan de orde was op het moment dat [verweerster] tot de conclusie was gekomen dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam was verstoord en zij daarom ging aansturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook grief 2 heeft dus geen succes.

Opzegverbod

5.23.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen opzegverbod in de weg staat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst: het verzoek tot ontbinding houdt geen verband met omstandigheden waarop het opzegverbod bij ziekte betrekking heeft, zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 6 onder a BW, omdat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden in verband met de reeds langdurig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen en niet in verband met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . [verzoeker] bestrijdt dit oordeel in grief 3.

5.24.

Ook deze grief treft geen doel. Zoals uit het voorgaande volgt, is de bestreden overweging (waarbij het hof “de reeds langdurig verstoorde arbeidsverhouding” leest als: de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding) juist. Bij de mondelinge behandeling is van de zijde van [verzoeker] naar voren gebracht dat de rode lijn van de onderhavige kwestie is dat de communicatie tussen partijen een probleem is. De omstandigheid dat die communicatie voor een deel voortvloeide uit gebeurtenissen die te maken hadden met ziekte, is onvoldoende voor het in artikel 7:671b lid 6 onder a BW bedoelde verband tussen het verzoek tot ontbinding en de ziekte van de werknemer. [verzoeker] heeft eveneens opgemerkt zich op het standpunt te stellen dat de wijze van communicatie te maken heeft met depressiviteitsklachten. Hij heeft dit standpunt echter onvoldoende toegelicht om zodanig verband aannemelijk te kunnen achten, zodat het wordt verworpen.

Slotsom en kosten

5.25.

De slotsom luidt dat grief 3 van [verweerster] als niet voorgesteld moet worden beschouwd en dat alle overige grieven, zowel van [verzoeker] als van [verweerster] , falen. De bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal daarom worden bekrachtigd. [verzoeker] zal worden veroordeeld in de kosten van het principale beroep en [verweerster] in de kosten van het incidentele beroep. Hetgeen partijen in hoger beroep meer of anders hebben verzocht, zal worden afgewezen.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principale beroep en begroot deze kosten tot deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] op € 2.106,- wegens verschotten en € 1.671,- wegens salaris;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incidentele beroep en begroot deze kosten tot deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] op € 772,- wegens verschotten en € 1.671,- wegens salaris;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen partijen in hoger beroep meer of anders hebben verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, M.J. van Cleef-Metsaars en A.J.P. Schild, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.