ECLI:NL:GHDHA:2021:513

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.237.644/01

Zaaknummer rechtbank : 6262417 RL EXPL 17-21253

arrest van 23 maart 2021

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. R. de Vos te Rotterdam,

tegen

De Bakkers B.V.,

gevestigd te Wateringen, gemeente Westland,

geïntimeerde,

hierna te noemen: De Bakkers,

advocaat: mr. D.J. Bosboom te Honselersdijk.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 18 februari 2020 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum (ECLI:NL:GHDHA:2020:268, hierna: het tussenarrest). Bij het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] . [appellant] heeft vervolgens een akte genomen, waarop De Bakkers bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De verdere beoordeling

Het tussenarrest

1.1

[appellant] vordert in deze zaak onder andere betaling van achterstallig loon. In het tussenarrest is overwogen dat de loonvordering voor toewijzing in aanmerking komt, kort gezegd, omdat sprake is van een ongeoorloofde afwijking van de cao doordat [appellant] er door de invoering van ORBA NTS in salaris op achteruit is gegaan. [appellant] heeft over de gehele gevorderde periode (2015 tot en met periode 6 van 2018) recht op het functieloon overeenkomstig de cao en een persoonlijke toeslag als bedoeld in artikel 2.35c van de cao 2012, alsmede op volgens de cao verschuldigde verhogingen (r.o. 3.9).

1.2

Verder is overwogen:

“
3.10 Voor zover [appellant] daarbovenop nog aanspraak maakt op loon voor gemaakte overuren is de vordering niet toewijsbaar voor de periodes waarin twintig overuren of minder zijn gemaakt. Tussen partijen is immers niet in geschil dat in het salaris dat [appellant] ontving, reeds overuren tot 172 uur waren verdisconteerd. [appellant] heeft jaren geleden ingestemd met deze gang van zaken, ook al ging (ook) de oude cao uit van een ander overurenregime. Bij die stand van zaken zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien hij uitbetaling van overuren zou ontvangen die reeds in het vaste salaris zijn verdisconteerd. Dat betekent dat [appellant] uitsluitend recht heeft op een vergoeding voor overwerk, voor zover deze vergoeding niet reeds in de “toeslag ORBA NTS” is verdisconteerd. Wanneer [appellant] in een bepaalde periode minder dan 172 uur heeft gewerkt, komt dit voor rekening en risico van de werkgever, in die zin dat dit niet kan leiden tot een lagere “toeslag ORBA NTS” over de desbetreffende periode of tot verrekening met een andere periode, waarin meer dan 172 uur is gewerkt.”

1.3

De hoogte van het aan [appellant] toekomende loon kon echter niet worden berekend, omdat het rapport van 100% Salarisverwerking dat [appellant] ter onderbouwing van zijn loonvordering in het geding heeft gebracht, geen rekening houdt met de in het vorige punt geciteerde overweging (r.o. 3.11). [appellant] is daarom gelegenheid geboden zijn loonvordering opnieuw te berekenen.

1.4

In het tussenarrest is verder de toewijsbaarheid van een groot deel van de overige vorderingen van [appellant] beoordeeld. Het hof heeft onder meer de verklaring voor recht dat het salaris van [appellant] met ingang van periode 6 van 2018 een bepaalde hoogte bedraagt, afgewezen (r.o. 3.25).

De akten van partijen

2.1

[appellant] heeft berekend dat hij, uitgaande van de overwegingen in het tussenarrest, aan loon in totaal € 13.301,75 van De Bakkers te vorderen heeft. Verder vordert [appellant] een verdere verduidelijking van de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht als bedoeld in 1.4 hiervoor, althans dat die verklaring voor recht alsnog wordt toegewezen, dan wel dat hij gelegenheid krijgt zijn loonvordering vanaf periode 7 van 2018 over te leggen.

2.2

Volgens De Bakkers moet de herberekening van [appellant] gecorrigeerd worden. Zij komt in haar antwoordakte tot de conclusie dat [appellant] onder de streep op dit moment niets aan loon te vorderen heeft.

3. Het hof beoordeelt hierna eerst de herberekening van de loonvordering, waarbij de door De Bakkers aangevoerde argumenten die tot correctie van de herberekening zouden moeten leiden worden besproken. Vervolgens gaat het hof in op de (afwijzing van de) verklaring voor recht. Ten slotte komen de overige vorderingen van [appellant] aan de orde.

Herberekening van de loonvordering

4.1

[appellant] heeft bij de berekening van het achterstallig salaris het overeengekomen brutosalaris, bestaande uit het voor hem geldende functieloon en de toeslag ORBA-NTS, tot uitgangspunt genomen. Aldus heeft hij per periode vastgesteld waarop hij recht heeft. Daarbij heeft hij rekening gehouden met de periodieke salarisverhogingen die hebben plaatsgevonden. Het bedrag dat hij daadwerkelijk heeft ontvangen heeft hij afgetrokken van het bedrag waar hij recht op heeft. Daarbij moet nog de vergoeding voor gemaakte overuren worden opgeteld. Wanneer [appellant] in een bepaalde periode overuren (dat wil zeggen: meer dan 172 uur per vier weken) heeft gemaakt, heeft hij daarvoor de op grond van de CAO geldende vergoeding berekend.

4.2

Voor het jaar 2015 heeft [appellant] berekend dat hij recht heeft op € 55.432,98 bruto (inclusief vakantiegeld). Daarvan heeft hij afgetrokken het bedrag dat hij in 2015 blijkens zijn loonstroken daadwerkelijk van De Bakkers aan salaris heeft ontvangen (€ 50.128,11 bruto, inclusief vakantiegeld). Het verschil tussen beide bedragen is € 5.304,78. Voor 2015 komt [appellant] uit op een bedrag van € 1.071,81 bruto aan overuren. De vordering uit achterstallig salaris over 2015 bedraagt volgens [appellant] dus (€ 5.304,78 plus € 1.071,81=) € 6.376,59. Over de jaren 2016, 2017 en 2018 heeft [appellant] soortgelijke berekeningen gemaakt.

4.3

De Bakkers heeft de door [appellant] gemaakte berekeningen op zichzelf niet bestreden. Zij betoogt echter dat er een andere berekeningswijze had moeten worden toegepast. Het niet mogen toepassen van de tijd-voor-tijd-regeling leidt namelijk tot onredelijke gevolgen voor haar. Partijen hebben altijd gehandeld alsof zo’n regeling heeft bestaan en de berekening van [appellant] komt erop neer dat De Bakkers moet betalen voor de ‘meeruren’ die aan [appellant] al in doorbetaalde vrije tijd zijn gecompenseerd of zijn uitbetaald, aldus De Bakkers. De Bakkers berekent het achterstallig loon volgens de volgende methodiek. [appellant] werkt per periode 172 uur, dat wil zeggen 43 uur per week. De officiële werkweek is 38 uur, zodat hij iedere week (gemiddeld) vijf overuren moet maken om op 172 uur per periode uit te komen. Om het jaarlijks gemaakte aantal overuren te kunnen vaststellen, heeft De Bakkers gebruik gemaakt van de jaarlijkse overzichten van tijd-voor-tijd-uren die in het geding zijn gebracht, waarin de overuren zijn geregistreerd.

4.4

Voor 2015 komt deze methodiek volgens De Bakkers op het volgende neer. Uitgaande van 53 weken, moest [appellant] (53 x 5 =) 265 overuren maken. Uit de tijd-voor-tijd registratie blijkt echter dat hij per saldo maar 97,5 overuren heeft gemaakt. Dat is dus 265 minus 97,62 = 167,38 uur te weinig. Dit correspondeert met een bedrag van € 3.771,07 bruto (uitgaande van een uurloon van € 22,52 in 2015). Dit bedrag moet in mindering worden gebracht op het door [appellant] berekende achterstallige loon over 2015, ten bedrage van € 5.304,78. Er resteert dan een bedrag van € 1.533,71 aan achterstallig loon over 2015. Over de jaren 2016, 2017 en 2018 heeft De Bakkers een soortgelijke berekening uitgevoerd. Deze resulteert erin dat De Bakkers (in haar visie) per saldo nog een bedrag van € 2.840,43 bruto tegoed heeft van [appellant] .

4.5

Het hof overweegt als volgt.

4.5.1

In het tussenarrest is overwogen dat De Bakkers in relatie tot [appellant] geen beroep kan doen op de tijd-voor-tijd-regeling, omdat die regeling niet na overleg met de werknemer is ingevoerd (r.o. 3.7.2) en dat De Bakkers de regeling niet juist heeft uitgevoerd, omdat zij de uren niet uiterlijk in de periode van vier weken volgend op de periode van vier uren waarin de uren zijn gemaakt als vrije tijd aan [appellant] heeft verleend (r.o. 3.7.3).

4.5.2

De Bakkers gaat er in haar berekening in wezen van uit dat als [appellant] in een periode minder dan 172 uur heeft gewerkt, dat moet worden gezien als het opnemen van verlof. Dat is echter niet juist. Op grond van dat wat in het tussenarrest (r.o. 3.10) is beslist, is De Bakkers gehouden het cao-salaris plus toeslag te betalen, ongeacht de omstandigheid dat [appellant] mogelijk in (een) bepaalde periode(s) minder dan het overeengekomen aantal uren (172) heeft gewerkt. Dat laatste is een risico dat voor rekening van De Bakkers komt, en dat vormt geen reden om van die (bindende eind)beslissing terug te komen.

4.5.3

Het voorafgaande zou anders kunnen zijn als [appellant] op jaarbasis meer vakantiedagen zou hebben opgenomen dan hem toekwamen. In dat geval zou het gerechtvaardigd kunnen zijn dat hij het teveel aan opgenomen vakantiedagen compenseert met overuren (zoals die in het tijd-voor-tijdsaldo zijn geregistreerd). Omdat hij in dat geval geacht moet worden deze overuren als vakantiedagen te hebben opgenomen, zou hij in zoverre geen recht hebben op uitbetaling van overuren.

Dat die situatie zich voordoet, heeft De Bakkers niet (voldoende gemotiveerd) gesteld en is overigens ook niet gebleken. Het hof merkt in dit verband op dat [appellant] als producties 33-36 bij memorie van grieven overzichten van zijn verlofsaldo en het tijd-voor-tijdsaldo heeft overgelegd. Daaruit kan niet worden afgeleid dat [appellant] te veel vakantiedagen heeft opgenomen.

4.6

Uit het voorgaande volgt dat het feit dat De Bakkers geen beroep kan doen op de tijd-voor-tijd-regeling niet tot onredelijke gevolgen leidt.

4.7

Het hof begrijpt het subsidiaire standpunt (antwoordakte, nr. 13) van De Bakkers aldus, dat zij in 2015 en 2016 een aantal keer tijd-voor-tijd-uren (overuren) aan [appellant] heeft uitbetaald. Dat zou ertoe moeten leiden dat De Bakkers die uren niet nogmaals aan [appellant] hoeft te betalen. De Bakkers heeft dit standpunt echter niet voldoende inzichtelijk gemaakt. De Bakkers heeft niet (gemotiveerd) betwist dat [appellant] een vergelijking heeft gemaakt tussen het salaris waarop hij recht had en het salaris dat hem daadwerkelijk is uitbetaald. De Bakkers heeft evenmin betwist dat het salaris dat [appellant] op basis van de hem verstrekte loonstroken heeft vastgesteld het salaris is dat hij daadwerkelijk heeft ontvangen. De Bakkers heeft niet gesteld dat de uitbetaling van de tijd-voor-tijd-uren op andere wijze heeft plaatsgevonden. Het hof neemt dan ook aan dat deze uitbetaling al in de berekening van [appellant] is meegenomen. Het standpunt van De Bakkers dat de uitbetaalde tijd-voor-tijd-uren moeten worden afgetrokken van het bedrag dat [appellant] aan achterstallig salaris vordert, wordt dus gepasseerd.

4.8

De Bakkers komt, als gezegd, niet op tegen de wijze waarop [appellant] tot de herberekening van de loonvordering is gekomen. De juistheid van de salarisstroken waarop Van der Pluim de herberekening baseert, de door [appellant] gebruikte urenstaten (productie 33-36 bij memorie van grieven) en de (ingangsperiode van de) periodieke verhogingen op grond van de cao worden als zodanig niet betwist. Er is dan ook in zoverre geen aanleiding om aan de herberekening van [appellant] te twijfelen. Het hof zal de loondoorbetalingsvordering toewijzen overeenkomstig de in de akte van [appellant] genoemde bedragen.

Verklaring voor recht

5. In het tussenarrest is in r.o. 3.25 overwogen dat [appellant] geen belang heeft bij een verklaring voor recht dat de arbeidsomvang 172 uur per vier weken bedraagt, omdat zijn loonvordering wordt toegewezen in de zin dat hij recht heeft op een salaris gebaseerd op een gemiddeld aantal gewerkte uren van 172 per vier weken. Omdat de cao-toeslag voor gewerkte overuren niet wordt toegewezen, kan niet voor recht worden verklaard dat het salaris van [appellant] mede een dergelijke toeslag omvat. Dit is een bindende eindbeslissing en het hof ziet geen reden om van die beslissing terug te komen. Uit r.o. 3.25 van het tussenvonnis volgt bovendien genoegzaam dat [appellant] ook na periode 6 van 2018 steeds recht heeft op het salaris te berekenen op de wijze zoals het hof dat heeft uiteengezet. De afwijzing van de vordering moet dus zo worden opgevat als door [appellant] in zijn akte omschreven. [appellant] heeft in zijn akte zijn belang bij een verklaring voor recht ook niet nader toegelicht. Gezien het voorgaande is er geen reden de gevorderde verklaring voor recht (alsnog) toe te wijzen of [appellant] gelegenheid te geven een berekening van zijn loonvordering vanaf periode 7 van 2018 te laten overleggen.

De overige vorderingen

Kosten deskundige (grief VIII)

6.1

Grief VIII is gericht tegen de afwijzing van de door [appellant] gevorderde vergoeding van de door 100% Salarisverwerking in rekening gebrachte kosten (€ 1.804,41).

6.2

De gevorderde kosten zijn te beschouwen als kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Vanwege de complexiteit van de loonberekening is het redelijk dat [appellant] daarvoor destijds een deskundige partij heeft ingeschakeld. De hoogte van het door 100% Salarisverwerking in rekening gebrachte bedrag (de verhouding tussen de doorbelaste tijd en het gehanteerde (uur)tarief) komt het hof op zichzelf niet onredelijk voor. De gevorderde kosten komen dan ook voor vergoeding in aanmerking. De (latere) bruikbaarheid van het rapport maakt dat niet anders. Dit is slechts anders als van meet af aan evident was dat het rapport inhoudelijk onder de maat was. Daarvan is echter niet gebleken. De Bakkers zal dan ook worden veroordeeld om € 1.804,41 te voldoen. De grief slaagt.

Nevenvorderingen (grief IX)

-
wettelijke verhoging, wettelijke rente

6.3

De wettelijke verhoging over het loon van artikel 7:625 BW is, gelet op de toewijzing van de vordering tot voldoening van achterstallig loon, toewijsbaar. Nu het in deze zaak een uitleg van een (complexe) regeling (ORBA NTS) in een cao betreft waarbij niet op voorhand gezegd kon worden dat het standpunt van de Bakkers onverdedigbaar was, zal het hof de wettelijke verhoging matigen tot 20% over de hoofdsom. De wettelijke rente over het toegekende loon en wettelijke verhoging zal worden toegewezen als gevorderd.

-
salarisstroken

6.4

Ook de vordering tot het verstrekken van gecorrigeerde salarisstroken wordt toegewezen. [appellant] heeft gevorderd deze veroordeling te verzwaren met een dwangsom, maar dat zal niet worden toegewezen. Een dwangsom is bedoeld als pressiemiddel om de veroordeelde aan een veroordeling te laten voldoen. Dat De Bakkers, ondanks een veroordeling daartoe, geen gecorrigeerde salarisstroken aan [appellant] zal verstrekken, heeft [appellant] niet gesteld of aannemelijk gemaakt.

-
buitengerechtelijke incassokosten

6.5

[appellant] vordert buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.053,04. Deze kosten heeft [appellant] naar eigen zeggen moeten maken wegens het veelvuldig voeren van correspondentie met verschillende partijen, het voeren van telefoongesprekken met deze partijen, bespreking(en) en het doen van schikkingsvoorstellen met als doel om tot een oplossing buiten rechte te komen.

6.6

Uit artikel 6:96 lid 3 BW vloeit voort dat buitengerechtelijke incassokosten in een geval waarin een procedure is gevoerd, slechts op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen voor zover die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 241 Rv bedoelde kosten, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, een vergoeding plegen in te sluiten. Gelet op de diverse overgelegde brieven van DAS (productie 1 en 3 bij inleidende dagvaarding; productie 1, 3, 5 en 8 bij conclusie van antwoord) is al voldoende aannemelijk dat deze kosten niet onder artikel 241 Rv vallen. Het betreft hier namelijk brieven die betrekking hebben op onder meer (de berekening van) het achterstallig loon en overige (neven)vorderingen (met sommatie tot betaling) en stuiting van de verjaring. Deze werkzaamheden waren naar het oordeel van het hof in redelijkheid noodzakelijk. De Bakkers moet de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, die [appellant] heeft becijferd aan de hand van de staffel opgenomen in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, dan ook betalen.

6.7

Uit het voorgaande volgt dat ook grief IX, die opkomt tegen de afwijzing van de hiervoor behandelde nevenvorderingen, slaagt.

Vakantiedagen

6.8

In het tussenarrest is overwogen dat deze vordering voor 76 uur voor toewijzing in aanmerking komt (r.o. 3.17). In overeenstemming daar mee zal De Bakkers worden veroordeeld [appellant] 76 verlofuren toe te kennen.

Telefoonkosten, veiligheidsschoenen etc.

6.9

Zoals al in het tussenarrest is overwogen, komen deze vorderingen voor toewijzing in aanmerking (respectievelijk r.o. 3.20 en 3.22). Het hof zal de aldaar genoemde bedragen toewijzen. De over die bedragen gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd.

(Her)aansluiting pensioenfonds en opnieuw toekennen vakantieverlofuren

6.1

Over deze in hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering is in het tussenarrest al overwogen dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt (r.o. 3.23 en 3.24). De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Slotsom en proceskosten

7. Uit dat wat in het tussenarrest en hiervoor is overwogen, volgt dat alle grieven slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] moeten worden toegewezen als hiervoor overwogen. De Bakkers zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De gevorderde wettelijke rente en de nakosten over de proceskosten zullen worden toegewezen als in het dictum bepaald.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag van 16 januari 2018;

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt De Bakkers om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 13.301,75 bruto ten aanzien van achterstallig loon over 2015 tot en met periode 6 (juni) van 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW van 20%, en beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der volledige voldoening;
veroordeelt De Bakkers om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 1.651,32 netto ter zake van telefoonkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der volledige voldoening;
veroordeelt De Bakkers om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen € 31,59 netto ter zake van de vergoeding van werkschoenen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der volledige voldoening;
veroordeelt De Bakkers tot betaling van € 1.804,41 inclusief BTW ter zake de kosten van 100% Salarisverwerking;
veroordeelt De Bakkers tot betaling van € 1.053,04 aan buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt De Bakkers tot het verstrekken van deugdelijke en gecorrigeerde salarisstroken over de periode 1 van 2015 tot en met heden;
veroordeelt De Bakkers tot het toekennen van extra vakantieverlofuren van in totaal 76;
veroordeelt De Bakkers in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] op 16 januari 2018 begroot op in totaal € 1.642,10 (€ 1.042,10 aan verschotten + € 600,- aan salaris advocaat (2,0 punten × € 300,- (oud)), en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
veroordeelt De Bakkers in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op in totaal € 5.880,02 (€ 833,01 aan verschotten + € 5.047,- aan salaris advocaat (3,5 punten × € 1.442,- (tarief III)), en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, R.S. van Coevorden en M.V. Ulrici en is ondertekend en uitgesproken door J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 23 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier.