ECLI:NL:GHDHA:2020:268

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.237.644/01

Zaaknummer rechtbank : 6262417 RL EXPL 17-21253

arrest van 18 februari 2020

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. R. de Vos te Rotterdam,

tegen

De Bakkers B.V.,

gevestigd te Wateringen, gemeente Westland,

geïntimeerde,

hierna te noemen: De Bakkers,

advocaat: mr. P.S.M. van den Enden te Kwintsheul.

Het geding

Bij exploot van 13 april 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 16 januari 2018 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd. De Bakkers heeft de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Vervolgens hebben partijen op 26 april 2019 de zaak door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat eveneens deel uitmaakt van de processtukken. Het pleidooi is vervolgens geschorst en voor vier weken aangehouden met het oog op een poging van partijen tot een minnelijke regeling te komen. Partijen hebben het hof bericht dat een minnelijke regeling niet is bereikt. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

1.1

[appellant] is sinds [datum] 1977 in dienst bij (een rechtsvoorganger van) De Bakkers, in de functie van [functienaam]. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is nimmer schriftelijk vastgelegd.

1.2

De arbeidsverhouding tussen partijen viel en valt onder de werkingssfeer van de CAO Bakkersbedrijf. De voor dit geschil relevante bepalingen uit de respectievelijke cao’s zijn telkens algemeen verbindend verklaard. De relevante afzonderlijke cao’s worden hierna aangeduid als: cao 2012 voor de cao 2012-2013 en cao 2015 voor de cao 2015-2016, en alle cao’s samen: cao.

1.3

De overeengekomen (en op de loonstroken vermelde) arbeidsduur van [appellant] is 152 uren per vier weken. [appellant] werkte echter structureel meer uren, namelijk gemiddeld 172 uren per vier weken, en hij werkte bovendien op onregelmatige tijden. Daardoor had hij op grond van de cao aanspraak op toeslagen voor onder meer zaterdag- en zondaguren en nachturen. Om praktische redenen is De Bakkers met [appellant] een all-in loon overeengekomen. Daarin waren naast het toepasselijke bruto functieloon conform de cao alle toeslagen en overuren verdisconteerd. Dit heeft geleid tot een all-in uurloon dat hoger was dan door de cao (als minimum) voorgeschreven.

1.4

Met ingang van loonbetalingsperiode 9 van 2010 verdiende [appellant] een salaris van € 3.724,90 bruto per vier weken. In loonbetalingsperiode 9 van 2013 verdiende [appellant] een salaris van € 3.863,20 bruto. Zijn salarisstrook voor die periode vermeldt een bruto uurloon van € 25,42 en een arbeidsduur van 152 uur.

1.5

De salarissystematiek bij De Bakkers is na periode 2013/9 gewijzigd als gevolg van de cao 2012. De cao 2012 introduceerde een nieuw functiewaarderingssysteem met herziene functieomschrijvingen en bijbehorende salarisschalen (hierna: Orba). De overgangsregeling voor de oude naar de nieuwe functies hield onder meer het volgende in:

“
(…)

OVERGANGSVOORSCHRIFTEN

2.35

Toepassing nieuwe functies en salarisschalen; ontstaan en afkoop persoonlijke toeslag;

Adviescommissie Arbeidsvoorwaarden

Op de arbeidsovereenkomst, waarop artikel 2.1 en 2.2 of 3.1 en 3.2 is toegepast, zijn per 1 januari 2013 de navolgende voorschriften van toepassing.

Indelen van bedrijfsfunctie

(…)

b. Bij de indeling van de bedrijfsfunctie in één van de salarisschalen, zoals vermeld in artikel 2.26, worden de per 1/2 december 2012 geldende functieloon (inclusief de 0,5% verhoging) en, indien van toepassing, de diplomatoeslag, de Persoonlijke Toeslag Nieuw Toeslagen Systeem (PTNTS, artikel 7.2) en de persoonlijke toeslag bij elkaar opgeteld en omgerekend naar een uurloon, genaamd: garantie-uurloon. Wanneer de werknemer uiterlijk in december 2012 slaagt voor zijn examen, maakt de bijbehorende diplomatoeslag deel uit van het garantie-uurloon. Vervolgens wordt in de salarisschaal die vanaf 1 januari 2013 bij de functie hoort gezocht naar het functie-uurloon dat gelijk is aan of naast hoger is dan het garantie-uurloon. Het aldus gevonden functie-uurloon is per 1 januari 2013 op de werknemer van toepassing, ongeacht of de bij dat functieloon behorende leeftijd of het aantal functiejaren overeenstemmen met de werkelijke leeftijd of aantal functiejaren van de werknemer. Bij de verdere toepassing van het functiejarensysteem wordt ervan uitgegaan dat de werknemer per 1 januari 2013 de leeftijd of het aantal functiejaren heeft dat bij het betreffende uurloon past.

c. Er is sprake van een (per 1 januari 2013 ontstane) persoonlijke toeslag wanneer het garantieuurloon hoger is dan het maximum van de nieuwe salarisschaal die van toepassing is bij de functie. Deze persoonlijke toeslag is gelijk aan het verschil tussen het garantie-uurloon en het hoogste bedrag uit de betreffende salarisschaal, vermenigvuldigd met het gemiddeld aantal uren per week dat de werknemer, binnen een loonbetalingstijdvak, werkzaam is.

Deze persoonlijke toeslag wordt verhoogd met de in artikel 1.4 beschreven percentages.”

1.6

De cao bepaalde verder over overwerk, voor zover thans van belang:

“
a. Er is sprake van overwerk indien de werknemer in een periode van 4 weken in opdracht van de werkgever meer dan 152 uren heeft gewerkt.

Bij het berekenen van dit aantal uren, worden uren waarop niet gewerkt is, maar waarvoor wel recht op loon bestaat, zoals vakantie- en verlofuren en uren waarop de werknemer ziek was, als gewerkte uren meegeteld.

b. Voor in overwerk verrichte arbeid ontvangt de werknemer:

–
voor de eerste 8 overuren per 4 weken: 125% van het functie-uurloon;

–
voor de verdere overuren per 4 weken: 150% van het functie-uurloon.

Na overleg met de werknemer kan de werkgever deze vergoeding geheel of gedeeltelijk verlenen in de vorm van vrije tijd. Deze vrije tijd dient door de werkgever verleend te worden uiterlijk in de periode van 4 weken volgend op de periode van 4 weken waarin de overuren zijn gemaakt.”

1.7

De Bakkers heeft Orba met ingang van loonbetalingsperiode 10 van 2013 doorgevoerd. [appellant] is daarbij ingedeeld in schaal 6 ([funtienaam]) met 11 functiejaren, met een bijbehorend functieloon van € 2.480,64 bruto per vier weken. Blijkens de loonstrook van [appellant] over deze periode is De Bakkers bovenop dit functieloon een ‘toeslag ORBA NTS’ van € 1.383,20 bruto gaan betalen, waarmee het totale loon weer uitkwam op het loon dat [appellant] voorheen verdiende (€ 3.863,30 bruto). Volgens de salarisstrook van 2013/10 was het uurloon van [appellant] € 16,32. Over de resterende maanden van 2013 en geheel 2014 heeft De Bakkers het loon op deze wijze aan [appellant] uitbetaald en gespecificeerd.

1.8

Bij brief van 6 oktober 2013 heeft De Bakkers haar werknemers in verband met de doorvoering van Orba onder meer het volgende bericht:

“
Beste medewerk(st)er,

(…) Binnen de cao is een nieuwe functie-indeling afgesproken. Daarom is met ingang van deze periode je functie-omschrijving aangepast aan het zogenaamde ORBA-functiewaarderingssysteem. Ingeval je meer verdiende volgens het oude systeem, hebben we het verschil tot uiting laten komen als een persoonlijke toeslag. Deze toeslag staat apart op je loonstrook vermeld, indien van toepassing.

Uren die bovenop de contracturen per week worden gemaakt zullen als +/- uren worden geregistreerd en niet meer worden uitbetaald. In verband met het moeilijke economische klimaat is het ook bij ons minder. Om in deze zware tijd te overleven en banen zoveel mogelijk te garanderen, zullen wij uren in drukke tijden compenseren met uren in rustige tijden.

(…)”

1.9

Met ingang van 2015 is De Bakkers het salaris van [appellant] op diens loonstroken gaan uitsplitsen, in die zin dat zij vanaf dat moment afzonderlijke toeslagen voor onregelmatige tijden en het werken op zondag is gaan betalen en een tijd-voor-tijdregeling is gaan toepassen, waardoor meer-uren alleen nog maar in verlof werden uitgekeerd. Dit bracht mee dat het bedrag dat [appellant] aan ‘toeslag ORBA NTS’ kreeg uitbetaald, werd teruggebracht tot (circa) € 285,32. In een brief van 22 januari 2015 heeft De Bakkers dit onder verwijzing naar een eerder gesprek als volgt aan [appellant] toegelicht:

“(…)

Daarnaast gaf je in ons gesprek aan dat je het salaris ondoorzichtig vindt en daarover een nieuwe afspraak wilt maken met ingang van periode 1 2015. Ik heb dan ook hierbij een salarisstrook van deze periode bijgevoegd ter beoordeling.

Je brutoloon tot 2015 was gebaseerd op het werken van 172 uur per periode waarvan een groot gedeelte in de nacht totaal 140 nachturen.

Brutoloon per periode € 2530.80

Orbatoeslag € 1383.20 + € 27.66 € 1410.86

-20 uur € 16.65 = € 333.=

-140uur nachturen 0.34*€16.654€ 792.54

Orbatoeslag 2015 € 285.32

Vanaf periode 1 zullen dan ook alle gewerkte uren zichtbaar zijn op je salarisstrook. Hierdoor kun je daar altijd naar terugverwijzen en is ook controle veel eenvoudiger. Zoals je weet zijn we met ingang van Oktober de toeslaguren alleen gaan betalen als ze daadwerkelijk worden gerealiseerd. Daarnaast maken we gebruik van +/- uren voor de uren die je meer of minder als 152 uur werkt. Iedere vier weken worden deze uren berekend en zichtbaar gemaakt op de sitewww.debakkers.eu
.

Ter voorbereiding op ons gesprek stuur ik je dit alvast toe, zodra je gelegenheid hebt hoor ik graag je reactie.

(…)”

1.1

[appellant] heeft geen genoegen genomen met deze nieuwe systematiek, omdat deze volgens hem, kort gezegd, in strijd was met de cao en ertoe leidde dat hij te weinig salaris kreeg uitbetaald. Partijen hebben hierover, en over diverse andere punten, vervolgens uitgebreid en langdurig gecorrespondeerd, echter zonder tot een volledige oplossing te komen.

Het geschil

2.1

Tegen deze achtergrond heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven: (1) betaling van (a) € 16.797,27 bruto aan achterstallig loon over de periode 2015 tot en met juni 2017, vermeerderd met wettelijke verhoging; (b) € 1.152,96 aan telefoonkosten; (c) € 31,60 voor werkkleding, steeds vermeerderd met wettelijke rente; (d) € 1.804,41 aan kosten deskundige; (e) € 975,- aan buitengerechtelijke kosten, (2) afgifte van deugdelijke en gecorrigeerde salarisstroken vanaf periode 1 van 2015 tot heden, op straffe van een dwangsom, (3) toekenning van 387,60 extra verlofuren, berekend tot en met 2015 en verlofdagen over 2016 en 2017 en (4) veroordeling van De Bakkers in de proceskosten.

2.2

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen.

2.3

[appellant] kan zich met deze afwijzing niet verenigen. Na eiswijziging vordert hij in hoger beroep van De Bakkers wederom betaling van een (inmiddels verhoogd) bedrag aan achterstallig loon, alsmede van diverse bedragen ter zake van telefoonkosten, werkkleding, kosten deskundige, verlofuren, vakantie-uren en buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke verhoging en/of de wettelijke rente. Daarnaast vordert hij veroordeling van De Bakkers om op straffe van verbeurte van een dwangsom deugdelijke en gecorrigeerde salarisstroken af te geven en herstel van de aansluiting bij het bedrijfstakpensioenfonds met terugwerkende kracht tot stand te brengen, dan wel vergoeding door De Bakkers van de pensioenschade. Voorts vordert [appellant] een verklaring voor recht over de arbeidsomvang van zijn arbeidsovereenkomst en over de toepasselijke toeslagen. Tot slot vordert hij een proceskostenveroordeling van De Bakkers in beide instanties.

2.4

De Bakkers concludeert, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.

Loonvordering (grief I tot en met grief IV)

3.1

Grief I tot en met grief IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen in de kern aan de orde de wijze waarop De Bakkers bij [appellant] toepassing hebben gegeven aan Orba.

3.2

Voordat Orba werd toegepast, ontving [appellant] een all-in salaris dat gebaseerd was op een arbeidsduur van 172 uur per vier weken, waarvan een aanzienlijk deel in de nacht werd gewerkt. Formeel gold er een arbeidsduur van 152 uur per vier weken. Partijen zijn aldus een van de cao afwijkend regime overeengekomen voor wat betreft de uitbetaling van overuren en toeslagen voor het werken in weekenden, avonden en nachten (zie hierna 3.4.2). Uitgangspunt is dat [appellant] vóór de invoering van Orba een salaris van € 3.863,30 bruto verdiende voor (gemiddeld) 172 gewerkte uren per vier weken en dat hij daarnaast geen vergoeding ontving voor overuren of zondag- of nachtwerk (e.d.).

3.3

Volgens [appellant] geldt dat uitgangspunt ook na de invoering van Orba bij De Bakkers. [appellant] licht toe dat de cao 2012 in artikel 2.35c voorziet in een compensatie in de vorm van een persoonlijke toeslag indien het laatst verdiende uurloon, gebaseerd op het vaste salaris, hoger is dan het maximumuurloon van de nieuwe salarisschaal die van toepassing is bij de nieuwe functie van de werknemer onder Orba.

3.4

Het hof overweegt als volgt.

3.4.1

Artikel 2.35c van de cao 2012 houdt in dat de werknemer onder Orba recht heeft op een persoonlijke toeslag als het (oude) “garantie-uurloon” hoger is dan het (nieuwe) maximum uurloon bij de functie passende salarisschaal van Orba. Het verschil tussen het (oude) garantie-uurloon en het (nieuwe) maximum uurloon wordt vermenigvuldigd met het gemiddeld aantal gewerkte uren per week binnen een loonbetalingstijdvak.

Artikel 2.35b van de cao 2012 bepaalt hoe het garantie-uurloon moet worden vastgesteld:

– Het garantie-uurloon is (kort gezegd) de optelsom van het per 1/2 december 2012 geldende functieloon, de diplomatoeslag, de zogenoemde PTNTS en de “persoonlijke toeslag”, omgerekend naar het uurloon.

– Het functieloon is het aantal uren in dienst vermenigvuldigd met het functie-uurloon (artikel 1.1 van de cao).

3.4.2

Het hof constateert dat er bij [appellant] feitelijk het volgende is gebeurd:

– [appellant] ontving vóór de invoering van Orba bij De Bakkers een all-in uurloon van € 25,42 per uur en een loon van € 3.863,30 voor een periode van vier weken. Volgens zijn salarisstroken was dit voor 152 uur per periode, maar feitelijk werkte hij gemiddeld 172 uur per periode. Partijen waren het erover eens dat [appellant] – gelet op dit hoge uurloon – geen aanvullende aanspraak zou maken op vergoedingen voor overwerk, of toeslagen voor avond, nacht en zondagsdiensten.

– Na invoering van Orba bij De Bakkers ontving [appellant] blijkens de salarisstroken € 16,32 per uur. Dit kwam neer op een loon van € 2.480,64. De salarisstroken van ná invoering van Orba vermeldden nog steeds dat [appellant] 152 uur per periode werkte, maar [appellant] werkte feitelijk gemiddeld 172 uur per periode. [appellant] maakte ook nog steeds geen aanspraak op vergoedingen voor overwerk of toeslagen voor avond-, nacht- en zondagsdiensten.

– Om de achteruitgang in loon te compenseren, ontving [appellant] een persoonlijke toeslag (“toeslag ORBA NTS”) ten bedrage van (€ 3.863,30 -/- € 2.480,64 =) € 1.383,20, ofwel € 25,42 -/- € 16,32 = € 9,10 per uur; € 9,20 x 152 = € 1.383,20.

3.4.3

Op grond van de cao 2012 is de toeslag ORBA NTS voor [appellant] structureel van aard; [appellant] mag er – kort gezegd – als gevolg van de invoering van de Orba niet in salaris op achteruit gaan. De cao is een minimum-cao die niet tot doel had bestaande aanspraken te verlagen. Na de invoering van Orba is tot 2015 aan [appellant] naast een bruto functieloon van € 2.480,64 steeds een “toeslag ORBA NTS” toegekend van € 1.383,20 bruto, waardoor een salaris van in ieder geval € 3.864,20 werd bereikt. De Bakkers voldeden daarmee aan de eis dat [appellant] er niet in salaris op achteruit mocht gaan.

3.5

Op de salarisstroken vanaf 2015 loopt het bruto functieloon van [appellant] (in verband met periodieke verhogingen) weliswaar gestaag op, maar wordt de “toeslag ORBA NTS” verlaagd tot ongeveer € 290,-. Hierdoor ontvangt [appellant] vanaf 2015 per saldo minder salaris dan waarop hij op grond van de cao 2012 recht heeft. Dit is een afwijking in negatieve zin voor de werknemer die, naar [appellant] terecht naar voren heeft gebracht, nietig is (artikel 3 lid 1 Wet AVV).

3.6

De Bakkers verdedigt, naar het hof begrijpt, dat geen sprake is van een ongeoorloofde afwijking in negatieve zin omdat de salaristeruggang is terug te voeren op en te verklaren door (1) het feit dat [appellant] zelf heeft verzocht vanaf 2015 op de salarisstroken zijn salaris voortaan uit te splitsen en alle toeslagen (weer) apart te vermelden in combinatie met (2) de omstandigheid dat [appellant] minder uren is gaan werken en niet, althans minder op zondagen is gaan werken en (3) de omstandigheid dat voor gewerkte overuren een tijd-voor-tijdregeling is ingevoerd.

3.7

Het hof volgt De Bakkers hierin niet en overweegt daartoe het volgende.

3.7.1

Nog daargelaten dat [appellant] ontkent dat hij bedoelde uitsplitsing heeft verzocht, geldt dat het voldoen aan een dergelijk verzoek er niet toe mag leiden dat [appellant] een lager salaris, oftewel een lagere persoonlijke toeslag als bedoeld in artikel 2.35c van de cao 2012, dan overeengekomen ontvangt. Of [appellant] al dan niet (op eigen verzoek) minder (op zondagen) is gaan werken, is – reeds ingevolge de tussen partijen geldende afspraken – niet van (negatieve) invloed op de hoogte van het salaris van [appellant]. Het hof merkt daarbij overigens op dat [appellant] aan de hand van een groot aantal urenstaten genoegzaam heeft aangetoond dat hij sinds 2015 en gedurende het tijdvak waarop de loonvordering ziet, gemiddeld in ieder geval 172 uur per periode heeft gewerkt en dat hij gedurende deze periode bijna elke week op zondag werkte, zodat dit argument ook om die reden niet opgaat.

3.7.2

De bepaling in de cao over overwerk (vgl. 1.6) verschaft De Bakkers weliswaar de mogelijkheid een tijd-voor-tijd-regeling in te voeren, maar vereist daarvoor wel dat eerst overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden. Volgens De Bakkers heeft dit overleg ook plaatsgevonden. Daartoe verwijst zij naar de brief van 6 oktober 2013 (zie 1.8). Die brief kan niet anders worden begrepen dan dat De Bakkers aan haar medewerkers het instellen van de regeling eenzijdig meedeelt. De brief kan dus niet het oordeel dragen dat de regeling “na overleg met de werknemer” is ingevoerd. Dat het overleg met [appellant] op een andere manier heeft plaatsgevonden, is tegenover diens stellige betwisting onvoldoende toegelicht. Dat de tijd-voor-tijd-regeling na overleg met de werknemer is ingevoerd, is dus niet komen vast te staan.

3.7.3

Daar komt nog bij dat [appellant] onbetwist heeft gesteld dat De Bakkers de regeling niet juist heeft uitgevoerd, omdat zij de uren niet uiterlijk in de periode van vier weken volgend op de periode van vier uren waarin de uren zijn gemaakt als vrije tijd aan [appellant] heeft verleend. Gezien het voorgaande komt De Bakkers in relatie tot [appellant] dan ook geen beroep toe op de tijd-voor-tijd-regeling.

3.8

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de persoonlijke toeslag van [appellant] in stand blijft en De Bakkers die toeslag niet zonder instemming van [appellant] mocht verlagen.

3.9

De slotsom is dat de loonvordering voor toewijzing in aanmerking komt. [appellant] heeft over de gehele gevorderde periode recht op het functieloon overeenkomstig de cao en een persoonlijke toeslag als bedoeld in artikel 2.35c van de cao 2012, alsmede op volgens de cao verschuldigde verhogingen. De grieven I tot en met IV gaan in zoverre op.

3.1

Voor zover [appellant] daarbovenop nog aanspraak maakt op loon voor gemaakte overuren is de vordering niet toewijsbaar voor de periodes waarin twintig overuren of minder zijn gemaakt. Tussen partijen is immers niet in geschil dat in het salaris dat [appellant] ontving, reeds overuren tot 172 uur waren verdisconteerd. [appellant] heeft jaren geleden ingestemd met deze gang van zaken, ook al ging (ook) de oude cao uit van een ander overurenregime. Bij die stand van zaken zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien hij uitbetaling van overuren zou ontvangen die reeds in het vaste salaris zijn verdisconteerd. Dat betekent dat [appellant] uitsluitend recht heeft op een vergoeding voor overwerk, voor zover deze vergoeding niet reeds in de “toeslag ORBA NTS” is verdisconteerd. Wanneer [appellant] in een bepaalde periode minder dan 172 uur heeft gewerkt, komt dit voor rekening en risico van de werkgever, in die zin dat dit niet kan leiden tot een lagere “toeslag ORBA NTS” over de desbetreffende periode of tot verrekening met een andere periode, waarin meer dan 172 uur is gewerkt.

3.11

Het bedrag waartoe De Bakkers moet worden veroordeeld, laat zich op dit moment niet bepalen. [appellant] heeft een salarisberekening laten uitvoeren door 100% Salarisverwerking. Het overgelegde rapport van 100% Salarisverwerking houdt echter geen rekening met dat wat hiervoor is overwogen over de overuren. [appellant] zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld met inachtneming van de uitgangspunten omschreven in het vorige punt zijn loonvordering opnieuw te berekenen. De Bakkers krijgt vervolgens gelegenheid op de herberekening te reageren.

Vakantiedagen (grief V)

3.12

Met grief V betoogt [appellant] dat De Bakkers bij wijze van correctie weliswaar alsnog een aantal vakantie-uren heeft toegekend, maar dat dit onverlet laat dat hij op basis van de cao tot 31 december 2015 een aanspraak op jubileumdagen heeft opgebouwd die, rekening houdend met de hiervoor genoemde correctie, 311,60 uur beloopt. Deze aanspraak is, anders dan De Bakkers betoogt, niet verjaard, omdat de jubileumdagen blijkens de overzichten op de salarisstroken nimmer zijn toegekend en niet toegekende vakantiedagen ook niet kunnen verjaren. Voor zover dat anders mocht zijn, geldt dat de lopende verjaring bij brief van 17 april 2015 is gestuit, zodat in elk geval nog een aanspraak van 76 uur resteert, aldus nog steeds [appellant].

3.13

[appellant] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat een rechtsvordering tot toekenning van, in dit geval, jubileumdagen niet kan verjaren zolang deze niet door de werkgever zijn ‘toegekend’ door opname daarvan in een overzicht en/of op een salarisstrook. De aanspraak op deze dagen vindt rechtstreeks zijn grond in de cao en wordt niet afhankelijk gesteld van enige nadere handeling of formaliteit van de werkgever.

3.14

De verjaringstermijn voor een rechtsvordering tot de toekenning van vakantiedagen (waartoe ook de jubileumdagen moeten worden gerekend) is vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin deze aanspraak is ontstaan (artikel 7:642 BW). Het is niet in geschil dat [appellant] krachtens de cao tot 31 december 2015 recht had op jubileumdagen. Evenmin is in geschil dat hij de verjaring van de vordering tot toekenning daarvan in ieder geval niet eerder dan op 17 april 2015 heeft gestuit. Gelet op dat wat hiervoor is overwogen, is de rechtsvordering tot toekenning van jubileumdagen vóór 2010 dan ook verjaard en zou de rechtsvordering tot toekenning van jubileumdagen uit 2010 behoudens stuiting verjaren op 1 januari 2016.

3.15

De brief van 17 april 2015 heeft de lopende verjaring gestuit. Gelet op de bewoordingen van de brief heeft De Bakkers deze brief redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen dan dat [appellant] ook ondubbelzinnig zijn recht op toekenning van jubileumdagen voorbehield. De brief vermeldt namelijk onder meer: “
Tussen werkgever en werknemer hebben in een eerder stadium al brieven gewisseld met de vorderingen van cliënt uit hoofde van het dienstverband. Teneinde ieder misverstand uit te sluiten, deel ik u hierbij uitdrukkelijk mee, dat mijn cliënt zich ondubbelzinnig het recht op volledige nakoming van de verbintenis uit de wet danwel uit overeenkomst voorbehoudt voor zover de werkgever deze niet voldaan heeft. Deze mededeling dient derhalve te worden opgevat als een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW”. De Bakkers moest uit die mededeling, die ertoe strekt te komen tot een volledige nakoming van de uit de arbeidsrelatie voortvloeiende verplichtingen, begrijpen dat die ook ziet op de toekenning van vakantiedagen. Er was vóór 17 april 2015 tussen partijen namelijk al discussie over de vakantiedagen. Zo staat in een brief van De Bakkers aan [appellant] van 11 december 2014 dat “[d]e opbouw van je vakantie-uren gaat zoals het hoort”. Dat de brief van 17 april 2015 de aanspraak tot toekenning van jubileumdagen niet uitdrukkelijk noemt, is dan ook niet van doorslaggevend belang. De vordering van [appellant] is, voor zover deze betrekking heeft op aanspraken ontstaan in de jaren 2010 tot en met 2015, dan ook niet verjaard.

3.16

Volgens De Bakkers kan [appellant] geen aanspraak maken op de gevorderde leeftijdsdagen. Zij wijst er daarbij op dat conform het verzoek van [appellant] leeftijdsdagen waarop hij recht had steeds in de vorm van twee extra vakantiedagen zijn toegekend en na de door haar doorgevoerde correctie van 76 uren over de jaren 2011-2015 geen uren resteren. Dit betoog gaat niet op. Krachtens de cao kan zowel aanspraak bestaan op leeftijdsdagen als jubileumdagen. Als beide aanspraken van toepassing zijn, bestaat slechts recht op de hoogste aanspraak. Zoals ook De Bakkers erkent, kan de aanspraak op jubileumdagen op een gegeven moment hoger liggen dan de aanspraak op leeftijdsdagen. De cao brengt dan mee dat [appellant] recht heeft op toekenning van de uren die de twee extra vakantie-/leeftijdsdagen per jaar te boven gaan. De Bakkers maakt niet duidelijk waarom [appellant] in dat geval toch geen recht heeft op jubileumdagen. Voor zover De Bakkers betoogt dat [appellant], door zijn verzoek te doen leeftijdsuren toe te laten kennen als twee extra vakantiedagen, afstand heeft gedaan van zijn aanspraak (het meerdere aan) jubileumuren te vorderen, faalt dat. Immers, afstand van recht kan alleen worden aangenomen als [appellant] uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij geen jubileumdagen wil. Een dergelijke stelling ligt echter niet in het betoog van De Bakkers besloten.

3.17

Het voorgaande betekent dat de vordering tot toekenning van 76 vakantie-/jubileumuren voor toewijzing gereed ligt en grief V in zoverre terecht is voorgesteld.

Telefoonkosten (grief VI)

3.18

Grief VI komt op tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5.12 van het bestreden vonnis dat de vergoeding van telefoonkosten geen arbeidsvoorwaarde is.

3.19

Niet in geschil is dat [appellant] gedurende vijf jaar (vanaf begin 2009 tot eind 2014) steeds een maandelijkse telefoonkostenvergoeding van € 36,03 netto is toegekend. Dat [appellant] de hoogte van de door hem gemaakte telefoonkosten moest specificeren, is niet gebleken. Het ligt daarom ook niet voor de hand dat het bedrag van € 36,03 de daadwerkelijk gemaakte telefoonkosten zijn. Het voorgaande leidt er naar het oordeel van het hof toe dat sprake is van een gedragslijn tussen De Bakkers en [appellant] op grond waarvan [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij, wanneer hij in een bepaalde loonbetalingsperiode kosten maakte voor zakelijk telefoneren, daarvoor een vaste telefoonkostenvergoeding kreeg (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, NJ 2019/146). In zoverre is de grief dan ook gegrond.

3.2

Niet ter discussie staat verder dat [appellant] in de periode dat hij een telefoonkostenvergoeding heeft ontvangen steeds kosten heeft gemaakt voor zakelijk telefoneren. Volgens De Bakkers is zij geen vaste telefoonkostenvergoeding verschuldigd, omdat [appellant] sowieso geen zakelijke telefoonkosten meer maakte omdat hij niet meer zakelijk belde. De Bakker heeft dit betoog, dat erop neerkomt dat de ratio aan de telefoonkostenvergoeding is komen te ontvallen omdat [appellant] vanaf een bepaald moment in het geheel geen telefoonkosten meer maakte, echter onvoldoende onderbouwd. De door [appellant] gevorderde telefoonkosten komen dan ook voor toewijzing in aanmerking.

Veiligheidsschoenen (grief VII)

3.21

Grief VII klaagt tot slot over de afwijzing van het restant van de aanschafprijs van veiligheidsschoenen in r.o. 5.13 van het bestreden vonnis.

3.22

Deze grief slaagt. Tussen partijen staat vast dat De Bakkers niet heeft voldaan aan de in artikel 6.11.d van de cao 2015 opgenomen verplichting veiligheidsschoenen aan [appellant] ter beschikking te stellen, terwijl De Bakkers in 2015 evenmin een bedrijfskledingtoeslag betaalden als bedoeld in artikel 2.4 van de cao 2015. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat het bij De Bakkers gebruikelijk was dat werknemers zelf dergelijke schoenen aanschaften waarna de aanschafkosten werden vergoed. De Bakkers verdedigt dat die vergoeding maximaal € 90,- is. Echter, niet is gebleken dat De Bakkers tevoren aan [appellant] heeft aangekondigd dat dat maximum geldt. De Bakkers moet het meerdere dan ook aan [appellant] vergoeden. Nu De Bakkers het gevorderde bedrag van € 31,60 verder niet betwist, maar uit het overgelegde aankoopbewijs volgt dat de aanschafprijs van de schoenen € 121,59 is, komt € 31,59 voor toewijzing in aanmerking.

Overige vorderingen

-
aansluiting pensioenfonds

3.23

Ter gelegenheid van het pleidooi is duidelijk geworden dat het gat in de pensioenopbouw van [appellant] over de periode januari 2009 tot januari 2011 is gecorrigeerd. [appellant] mist daarom belang bij de vordering tot herstel van de aansluiting bij het bedrijfstakpensioenfonds.

3.24

[appellant] handhaaft zijn vordering tot het hernieuwd toekennen van 172 vakantieverlofuren. Die vordering zal worden afgewezen. Nu de aansluiting van [appellant] bij het bedrijfstakpensioenfonds is hersteld, zal [appellant] over die periode ook pensioenpremie moeten betalen. Niet gesteld of gebleken is dat de correctie ertoe heeft geleid dat [appellant] door de inhouding van 172 verlofuren te veel pensioenpremie heeft voldaan of dat betaling van de pensioenpremies anders dan via inhouding van verlofuren heeft plaatsvonden of had moeten plaatsvinden. Dat de verlofuren in 2012 zijn ingehouden ter voldoening van de verschuldigde pensioenpremie terwijl het gat in de pensioenopbouw pas in 2018 is gecorrigeerd, kan, wat daarvan verder ook zij, dus niet tot toewijzing van de vordering leiden.

-
verklaringen voor recht

3.25

De verklaringen voor recht komen niet voor toewijzing in aanmerking. De verklaring voor recht omtrent de arbeidsomvang houdt, naar het hof begrijpt, verband met het betoog van De Bakkers dat [appellant] met ingang van 2014 minder is gaan werken. Nu het hof de loonvordering zal toewijzen in de zin dat [appellant] recht heeft op een salaris gebaseerd op een gemiddeld aantal gewerkte uren van 172 per vier weken (zie 3.9) en daarmee het betoog van De Bakkers passeert, heeft [appellant] geen belang bij een verklaring voor recht dat zijn arbeidsomvang gemiddeld 172 uren per vier weken bedraagt. Verder wordt de cao-toeslag voor gewerkte overuren niet toegewezen (3.10). Bij die stand van zaken kan niet voor recht worden verklaard dat het salaris van [appellant] mede een dergelijke toeslag omvat.

3.26

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. Dit betekent dat over grief VIII, die opkomt tegen de afwijzing van de kosten van het rapport van 100% Salarisverwerking, en grief IX, die klaagt over de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de afgifte van salarisstroken, in een later arrest zal worden beslist.

Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 31 maart 2020 voor het nemen van akte aan de zijde van [appellant] met het doel als vermeld in r.o. 3.11 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, C.A. Joustra en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.