ECLI:NL:GHDHA:2021:2915

Uitspraak

Rolnummer: 22-005620-16 PO

Parketnummer: 10-750249-09

Datum uitspraak: 1 november 2021

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 december 2016 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1979,

adres: [adres].

Procesgang

Bij arrest van dit gerechtshof van 15 juli 2015 is de betrokkene, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 2, 3, 4 en 5 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

het onder 2 en 5 bewezenverklaarde:

Medeplegen van het, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen of om daarbij behulpzaam te zijn en zich of een ander gelegenheid of middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, meermalen gepleegd;

het onder 3 bewezenverklaarde:

Medeplegen van het, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen of om daarbij behulpzaam te zijn en zich of een ander gelegenheid of middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, meermalen gepleegd;

het onder 4 bewezenverklaarde:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde en vierde lid, van de Opiumwet,

veroordeeld tot straf.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 8 december 2016 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 1.596.796,07 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.586.296,07, te vermeerderen met de gegenereerde rente over het in beslag genomen geldbedrag en de verkoopopbrengst van de roerende zaken, tot 27 oktober 2016 begroot op € 2.957,-.

Namens de betrokkene is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.

Vordering van het Openbaar Ministerie

De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 1.656.796,07 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.646.296,-, te vermeerderen met de gegenereerde rente over het in beslag genomen geldbedrag en de verkoopopbrengst van de roerende zaken, tot 27 oktober 2016 begroot op € 2.957,-.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal – in afwijking van haar bij conclusie van eis ingenomen standpunt - gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een ander bedrag aan betalingsverplichting aan de Staat komt dan de rechtbank.

Beoordeling van de vordering

De vordering en de berekening daarvan

Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak de vordering gebaseerd op het – naar aanleiding van een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) - opgemaakte proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex art. 36e 3e lid Sr d.d. 19 februari 2015 (hierna: het financieel rapport), opgesteld door [operationeel specialist B] (operationeel specialist B, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, werkzaam bij team Financieel Economische Criminaliteit van de Dienst Regionale Recherche van de politie Rotterdam). In dit rapport is voor de vaststelling van het wederrechtelijk genoten voordeel een berekening volgens de zogeheten eenvoudige kasopstelling gemaakt. Deze berekening ziet op de (contante) uitgaven die de betrokkene in de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met 1 november 2010 heeft gedaan en waarvoor volgens dit onderzoek geen legale bron kan worden vastgesteld.

Toepasselijk recht

De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten beslaan een periode van 25 januari 2010 tot en met 1 november 2010. De onderzoeksperiode van het financieel rapport loopt van 1 januari 2008 tot en met 1 november 2010. Destijds gold – voor zover thans relevant - artikel 36e, eerste en tweede lid, (oud) Sr, dat luidde als volgt.

1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

De tekst van dit artikel is met ingang van 1 juli 2011 gewijzigd, waarbij –kort gezegd en voor zover hier van belang - in lid 2 “soortgelijke feiten” is vervangen door “andere feiten”.

Deze wijziging houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen, dat de misdrijven voor zover die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd, zijn gepleegd vóór 1 juli 2011, brengt artikel 1, eerste lid, Sr mee dat de oude, hierboven geciteerde tekst van artikel 36e (oud) Sr toepassing vindt (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is blijkens het onherroepelijk geworden arrest van dit gerechtshof van 15 juli 2015 onder meer veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het plegen van voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen met betrekking tot de (verlengde) invoer in Nederland en/of het (verdere) vervoer van cocaïne. In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) in deze zaak is gebleken dat de betrokkene door de gepleegde misdrijven wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De financiële gegevens waarop de eenvoudige kasopstelling is gebaseerd zien op de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 november 2010. De onderzoeksperiode is vastgesteld op 1 januari 2008, aangezien er in het jaar 2008 is gestart met het kopen van onroerend goed in Marokko. Tevens beschikte de betrokkene in februari 2008 over grote contante geldbedragen. Zowel de aankoop van vorenbedoeld onroerend goed als het voorhanden hebben van grote contante geldbedragen is niet verklaarbaar aan de hand van de analyse van het legale inkomen van de betrokkene. In juli 2010 was de betrokkene gedetineerd in een gevangenis in België (zie p. 4 van het financieel rapport), op verdenking van – kort gezegd – betrokkenheid bij de (verlengde) invoer van cocaïne. Uit deze situatie leidt het hof concrete aanwijzingen af dat de betrokkene zich in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode heeft schuldig gemaakt aan enig strafbaar feit.

De resultaten van het SFO zijn neergelegd in het hiervoor genoemd financieel rapport. Net als de rechtbank neemt het hof de resultaten van dit onderzoek (waaronder verwijzingen naar stukken in de bijlagen) over en maakt de conclusies tot de zijne, met uitzondering van het onderdeel aankoop van het theehuis [theehuis]. Net als de rechtbank gaat het hof op dit punt uit van een aankoopbedrag van € 25.000,- (in plaats van het in het rapport genoemde bedrag van € 85.000,-).

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, met telkens een verwijzing naar de desbetreffende pagina van het financieel rapport en de daarbij gevoegde bijlagen, aldus als volgt opgebouwd (bijlage p. 22 en 23):

[afbeeldingen niet beschikbaar voor publicatie]

Correctie met betrekking tot de aankoop van theehuis [theehuis]: € 1.693.340,32 -/- (€ 85.000 -/- 25.000,- =)

€ 60.000,- = € 1.633.340,32.

Schatting wederrechtelijk verkregen vermogen:

Nihil beginsaldo contant geld (p. 12 en 13)

€ 38.244,25 legale contante ontvangsten (p. 13-15)

€ 1.700,00 eindsaldo contant geld (p. 16 en 17)

€ 36.544,25 beschikbaar voor het doen van contante uitgaven

€ 1.633.340,32 werkelijke contante uitgaven

€ 1.596.796,07wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw – overeenkomstig de schriftelijke pleitnota – bepleit dat het geld een legale herkomst heeft, namelijk voor een bedrag van € 361.500,- afkomstig is uit contante gelden en goud als huwelijkscadeaus tijdens zijn bruiloft

in Nederland op 23 december 2006 en tijdens het feest in Marokko in juli/augustus 2007. Ook beschikte betrokkene over wat spaargeld, te weten € 11.000,-.

Voorts is het te verklaren uit geld dat de betrokkene in mei 2007 in contanten heeft ontvangen van [getuige] ten bedrage van € 820.000,- teneinde in Marokko in onroerend goed te investeren. Om die reden dient het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te worden geschat, aldus de verdediging. Subsidiair is verzocht [getuige] als getuige te horen omtrent het investeringsgeld.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De betrokkene heeft op 15 mei 2015 (als bijlage bij het financieel rapport gevoegd proces-verbaal, p. 3953) tegenover verbalisanten van de politie verklaard dat het terzake van zijn bruiloft in Nederland ontvangen bedrag aan geld en goud € 210.200,- is geweest en in Marokko een bedrag van omgerekend (iets minder dan) € 144.000,- en

€ 7.300,-, tezamen € 151.300,-. De door de rechter-commissaris hierover gehoorde getuigen hebben bevestigd dat de betrokkene in het kader van zijn bruiloft (veel) geld heeft ontvangen en dat er goud als cadeau is geschonken, maar zij kunnen niet aangeven, zelfs niet bij benadering, wat de hoogte van de geldelijke giften is geweest en dat evenmin voor wat betreft de waarde van het geschonken goud. Met de rechtbank acht het hof niet aannemelijk geworden dat de betrokkene ruim € 350.000,- heeft overgehouden van de bruiloftsgiften. Volgens de afgelegde verklaringen is de bruiloft in Nederland, die werd gevierd op een boot, bezocht door waarschijnlijk 1.000 gasten. Op generlei wijze is inzicht gegeven in de wijze van financiering van het bruiloftsfeest, waarvan het bestede bedrag, gelet op het grote aantal gasten, niet gering zal zijn geweest. Over het ontvangen goud heeft de betrokkene verklaard dat dit is omgewisseld voor geld bij zogenaamde cambio's. Van deze omwisselingen zijn geen schriftelijke bewijzen overlegd of getoond, zodat de juistheid daarvan onvoldoende aannemelijk is.

Ten aanzien van het standpunt dat de betrokkene een geldbedrag van € 600.000,- ter investering in onroerend goed in Marokko en een bedrag van € 220.000,- als lening heeft ontvangen van [getuige] overweegt het hof dat deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd en niet aannemelijk is geworden. Daarbij weegt het hof mee dat [getuige] zelf op 29 september 2010 tegenover de federale gerechtelijke politie Antwerpen heeft verklaard dat hij als bron van inkomsten in een garage werkt en wagens herstelt en daarmee ongeveer € 2.000,- à € 3.000,- per maand verdient (als bijlage bij het financieel rapport gevoegd proces-verbaal, p. 3985), zodat diens vermogenspositie derhalve volstrekt ontoereikend is voor een dermate grote investering of lening. Dat [getuige] in Albanië over vermogen zou beschikken, is evenmin op enigerlei wijze onderbouwd. Voorts is er op geen enkele wijze een vorm van documentatie omtrent deze investering en lening ingebracht, hetgeen gelet op de grootte van het bedrag gebruikelijk zou zijn geweest. Bij die stand van zaken is naar het oordeel van het hof dan ook geen noodzaak gebleken om [getuige] als getuige te horen, zodat dit subsidiaire verzoek wordt afgewezen.

De verweren worden verworpen.

Vaststelling van de betalingsverplichting

Schending redelijke termijn

Het hof stelt vast dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu de berechting in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen twee jaren, gelet op de omstandigheid dat op 22 januari 2013 vonnis in de strafzaak is gewezen en de betrokkene daarvan in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een ontnemingsvordering zou worden ingediend, en het eindvonnis circa vier jaar later, op 8 december 2016, is gewezen. Voorts is er sprake van een schending van de redelijke termijn in hoger beroep, gelet op de omstandigheid dat op 9 december 2016 hoger beroep is ingesteld en het eindarrest circa 4 jaar en 11 maanden later is gewezen.

Gelet op de grote mate van overschrijding van de redelijke termijn ziet het hof in het onderhavige geval aanleiding dit te verdisconteren in die zin dat de verplichting tot betaling aan de Staat met een bedrag van
€ 10.000,-zal worden gematigd.

Verbeurdverklaring

Ten aanzien van het in de strafzaak verbeurd verklaarde geldbedrag heeft het gerechtshof bij arrest overwogen dat deze geheel of grotendeels door middel van een of

meer strafbare feiten zijn verkregen. Het hof zal het bedrag van
€ 5.500,-in mindering brengen op de betalingsverplichting.

Draagkracht

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene geen draagkracht heeft en dat redelijkerwijs te verwachten is dat de betrokkene in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de staat te voldoen. Het verweer van de verdediging omtrent de draagkracht van de betrokkene wordt verworpen.

Betalingsverplichting

Gelet op bovenstaande zal het hof de betrokkene de verplichting opleggen een bedrag van
€ 1.581.296,07aan de Staat te betalen. Het hof zal – overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - dit bedrag vermeerderen met de gegenereerde rente over het in beslag genomen geldbedrag en de verkoopopbrengst van de roerende zaken, tot 27 oktober 2016 begroot op € 2.957,-.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het hof heeft gelet op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 1.596.796,07 (eenmiljoen vijfhonderdzesennegentigduizend zevenhonderdzesennegentig euro en zeven cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 1.581.296,07 (eenmiljoen vijfhonderdeenentachtigduizend tweehonderdzesennegentig euro en zeven cent), te vermeerderen met de gegenereerde rente over het in beslag genomen geldbedrag en de verkoopopbrengst van de roerende zaken, tot 27 oktober 2016 begroot op € 2.957,-.

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren.

Dit arrest is gewezen door mr. F.P. Geelhoed,

mr. F.W. van Lottum en mr. M.C. Bruining, in bijzijn van de griffier mr. J. van der Vegte.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 1 november 2021.

Mr. F.W. van Lottum is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.