ECLI:NL:GHDHA:2021:2853

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.283.738/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8288862 RP VERZ 20-50053

beschikking van 15 juni 2021

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. J. Nagtegaal te Breukelen,

tegen

Gemeente Zoetermeer,

zetel houdend te Zoetermeer,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. W.J. Bosma te Den Haag.

Het verloop van de procedure

1.1

Bij beroepschrift van 21 september 2020, ingekomen bij het hof op 22 september 2020, heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 23 juni 2020, gegeven tussen [verzoeker] als verzoeker en de Gemeente als verweerster (hierna ook: de bestreden beschikking). In het beroepschrift heeft [verzoeker] tegen deze beschikking zes grieven aangevoerd, die de Gemeente in haar verweerschrift in hoger beroep heeft bestreden. Bij dit beroepschrift heeft [verzoeker] het dossier van de eerste aanleg (producties 1 tot en met 5) en enkele nadere producties (producties 6 tot en met 15) overgelegd. De Gemeente heeft vervolgens een verweerschrift ingediend, bij het hof ingekomen op 21 december 2020, voorzien van de producties (doorgenummerd ten opzichte van de door de Gemeente overgelegde producties in eerste aanleg) 14 tot en met 25. Bij brieven van 15, respectievelijk 17 maart 2021 hebben [verzoeker] en de Gemeente ten behoeve van de mondelinge behandeling de producties 16 tot en met 21, respectievelijk 26 tot en met 29 in het geding gebracht.

1.2

Op 1 april 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben bij die gelegenheid het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is uitspraak bepaald op heden, waarbij partijen nog de gelegenheid hebben gekregen zich over en weer bij akte uit te laten over de door [verzoeker] in het geding gebrachte producties 16 tot en met 21, die de Gemeente niet eerder had ontvangen. Op 14 april 2021 heeft de Gemeente de akte uitlating producties ingediend, waarop door [verzoeker] bij akte uitlating van 28 april 2021 is gereageerd.

De zaak in het kort

2.1

Deze zaak gaat over de weigering van de Gemeente om aan [verzoeker] toestemming te verlenen voor de verkoop van zijn opstalrecht met betrekking tot een bedrijfspand dat [verzoeker] samen met het opstalrecht wil verkopen aan een derde. De Gemeente is de (bloot) eigenaar van de grond onder dat pand. Verkoop van het opstalrecht is mogelijk, maar volgens de voorwaarden waaronder het opstalrecht is gevestigd moet de Gemeente daarvoor wel toestemming geven aan [verzoeker]. De vraag is of de Gemeente toestemming voor de verkoop mocht weigeren. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof in dit arrest dat dat hier niet het geval is.

Vaststaande feiten

3.1

De volgende feiten, die grotendeels zijn terug te vinden onder 2.1 tot en met 2.7 van de bestreden beschikking, zijn bij beide partijen bekend en daarover hebben zij geen discussie. Het hof gaat daarom, net als partijen, van die feiten uit.

3.2

Bij akte van 13 juni 2012 heeft [verzoeker] overgedragen gekregen het recht van opstal met betrekking tot een pand gelegen aan de [adres] (hierna: het pand). De Gemeente is de (bloot) eigenaar van de grond. Blijkens de leveringsakte van 13 juni 2012 betreft het opstalrecht een bowlingcentrum annex restaurant en dienstwoning met verder toebehoren en eindigt het opstalrecht op 31 december 2022. De koopprijs bedroeg toen € 650.000,-. Als de aan koper opgelegde bijzondere verplichtingen staat in de akte opgenomen, voor zover hier van belang:

“F. Omschrijving bijzondere verplichtingen

Met betrekking tot aan koper op te leggen bijzondere verplichtingen ten aanzien van het registergoed, wordt verwezen naar (…), waarin woordelijk staat vermeld:

1. De koper is gehouden tot naleving van alle verplichtingen welke (…) verkoper werden opgelegd, (…), woordelijk luidende als volgt:

1. (…)

2. (…)

Het gebouwde, voor zover als bowlingcentrum ingericht, zal voor geen andere doeleinden mogen worden gebruikt dan voor de uitoefening van de bowlingsport.

Het gebouwde, voor zover als restaurant ingericht, zal uitsluitend mogen worden gebruikt voor de uitoefening van een restaurantbedrijf, met dien verstande, dat de wijze van gebruik van de tot het restaurantgedeelte behorende zaal, (…), in onderling overleg tussen de grondeigenaar en de opstalhouder zal kunnen worden bepaald.

(…)

7. De opstalhouder zal het recht van opstal en het te stellen bowlingcentrum annex restaurant en dienstwoning zonder schriftelijke toestemming van de grondeigenaar niet mogen vervreemden, noch met hypotheek of enig ander zakelijk recht mogen bezwaren. Op het perceel bouwterrein waarop het recht van opstal werd verleend, zullen door hem geen erfdienstbaarheden mogen worden gevestigd, noch zal dit en het daarop te stellen bowlingcentrum annex restaurant zonder schriftelijke toestemming van de grondeigenaar aan derden mogen worden verhuurd of op enigerlei andere wijze in gebruik of genot mogen worden afgestaan.”

3.3

In het pand was aanvankelijk de nachtclub Club Magnum gevestigd. In december 2015 is deze nachtclub voor onbepaalde tijd gesloten nadat de drank- en horecavergunning van de nachtclub op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) was ingetrokken. De heer [exploitant] (hierna: [exploitant]) was op dat moment de exploitant van de nachtclub.

3.4

De exploitatie van de nachtclub is nadien overgenomen door Reverans B.V. (hierna: Reverans). Op 17 februari 2020 is ook de aan Reverans verleende drank- en horecavergunning op grond van de Wet Bibob ingetrokken. Om die reden is Reverans ook geen exploitatievergunning verleend. Tegen beide beslissingen is Reverans bestuursrechtelijk opgekomen, maar daarop is nog niet onherroepelijk beslist.

3.5

[verzoeker] is voornemens om het opstalrecht en het pand (PKN: Zie hiervoor: in akte zakelijk recht van) te verkopen aan [exploitant]. Daartoe heeft hij de Gemeente verzocht om toestemming voor de overdracht van het opstalrecht en voor het ten behoeve van die overdracht mogen bezwaren met een hypotheek.

3.6

Tussen partijen heeft diverse (e-mail)correspondentie plaatsgevonden naar aanleiding van door de Gemeente gestelde nadere vragen over het voornemen van [verzoeker]. Bij brief van 23 april 2020 heeft de Gemeente de toestemming voor de overdracht van het opstalrecht en de vestiging van een hypotheekrecht op het opstalrecht geweigerd.

Het verzoek, de beslissing van de kantonrechter en de reden van het hoger beroep

4.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht om hem op de voet van artikel 5:91 lid 4, in verbinding met artikel 5:104 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vervangende machtiging te verlenen tot vervreemding van het recht van opstal met betrekking tot het pand.

4.2

Dit verzoek is in de bestreden beschikking afgewezen. Volgens de kantonrechter had de Gemeente goede gronden om [exploitant] als nieuwe opstalhouder te weigeren. De kantonrechter heeft zijn afwijzende beslissing doen steunen op de volgende overwegingen:

-[verzoeker] laat na aan de Gemeente (relevante) informatie te verstrekken over [exploitant] als de beoogd opvolgende opstalhouder. Daardoor wordt de Gemeente belemmerd in het verkrijgen van een goed en volledig beeld van de voorgenomen overdracht. Die belemmering werkt in het nadeel van [verzoeker], temeer nu de informatie die blijkt uit de door [verzoeker] overgelegde concept-akte voor de hypotheekverlening de nodige vragen oproept;

-het opstalrecht op het pand eindigt al in 2022, terwijl de looptijd van de hypotheeklening (van [verzoeker] aan [exploitant]) 188 maanden beslaat. Bovendien komen de bedragen voor de met [exploitant] overeengekomen verkoopprijs en hypotheekverlening neer op achtereenvolgens drie en vier keer de (huidige) WOZ-waarde van het pand;

-de destijds op naam van [exploitant] aan Club Magnum verstrekte horecavergunning is in 2015 op grond van de Wet Bibob ingetrokken;

-[exploitant] is nog steeds de hoofdhuurder van [verzoeker], en Reverans is de onderhuurder van [exploitant], waardoor de indruk ontstaat dat [exploitant] nog steeds (indirect) bij de nachtclub is betrokken;

-blijkens de leveringsakte van 13 juni 2012 mag het pand uitsluitend worden gebruikt voor de uitoefening van de bowlingsport, als restaurant en als dienstwoning, terwijl [exploitant] te kennen heeft gegeven desondanks de exploitatie als nachtclub te willen voortzetten en dus het voornemen heeft om te exploiteren in strijd met de in de akte genoemde bestemming.

4.3

[verzoeker] is met zes grieven tegen deze beslissing opgekomen. Hij vindt dat de Gemeente zonder redelijke gronden heeft geweigerd om hem de vereiste toestemming te geven.

4.4

Zijn
eerste griefbetreft de weergave van de feiten door de kantonrechter. Voor zover van belang heeft het hof hiermee rekening gehouden onder het kopje ‘Vaststaande feiten’. De
zesde griefbetreft de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis. In de overige vier grieven heeft [verzoeker] de volgende stellingen betrokken:

( a) het is in strijd met de contractsvrijheid dat de Gemeente zich inlaat met de overeengekomen verkoopprijs, de looptijd van het opstalrecht, het eventuele komen te ontbreken van zekerheden bij niet verlenging ervan en de beweegredenen van koper en verkoper voor de beoogde overdracht. De verkoopprijs is overigens tot stand gekomen volgens de bij horecamakelaars gangbare regel dat het daarbij gaat om in elk geval tien keer de jaarlijkse huurprijs van (bij elkaar opgeteld) € 120.000,- voor de benedenverdieping van het pand, waar de nachtclub was gevestigd, en € 30.000,- voor de bovenverdieping, waar het restaurant El Sultana is gevestigd. Voorafgaand aan de exploitatie door [exploitant] is het pand nog getaxeerd op € 950.000,- en [verzoeker] en [exploitant] zijn in overleg over de vraag of de koopprijs naar beneden zal worden bijgesteld in het geval het opstalrecht niet wordt verlengd. [exploitant] is van mening dat het pand en de locatie veel ontwikkelingspotentie heeft en hij wil een plek ontwikkelen waarbij de aard van de activiteiten past bij de wensen van de Gemeente en hij is bereid met de belangen van de Gemeente mee te denken (
grief 2);

( b) sinds 2017 is Reverans de nieuwe exploitant van de nachtclub, met een andere (middellijk) bestuurder. Dat [exploitant] de hoofdhuurder is gebleven was omdat [verzoeker] zekerheid voor de betaling van de huurpenningen wilde houden zolang Reverans nog niet over alle benodigde vergunningen beschikte. Op dit moment wordt gekeken naar een nieuwe exploitant en huurder die in de plaats zouden kunnen komen voor Reverans (
grief 3, eerste onderdeel, en grief 5);

( c) de Bibob-intrekking in 2015 van de horecavergunning op naam van [exploitant] had niks te maken met de persoon van [exploitant]. De geldigheid van het Bibobrapport uit 2015 is overigens al lang verstreken en het daarin gestelde kan [exploitant] nu dus niet meer worden tegengeworpen (
grief 3, tweede onderdeel, en grief 4);

( d) bij de totstandkoming van de Wet Bibob heeft de wetgever bepaald dat die wet niet kan worden ingezet voor vervreemdingen als bedoeld in artikel 5:91 BW (
grief 3, derde onderdeel);

( e) uit het jarenlange feitelijke gebruik van het pand blijkt dat de bepalingen omtrent het gebruik als bowlingcentrum en dienstwoning al lang niet meer van toepassing zijn. Het pand is juist gericht op het geven van feesten en partijen zoals [exploitant] ook via het gebruik als nachtclub beoogt. Al in 1988 werden er in afwijking van de oude bestemming als bowlingcentrum een partycentrum en cateringbedrijf in het pand geëxploiteerd. Dat geschiedde destijds met de uitdrukkelijke toestemming van de Gemeente. Het pand is ook niet meer als bowlingcentrum ingericht. In het pand zit nog steeds het restaurant El Sultana en die onderneming geeft nachtelijke feesten en partijen, waartegen de Gemeente nimmer heeft geprotesteerd. Volgens het bestemmingsplan heeft het pand de bestemming Horeca en het door [exploitant] beoogde gebruik is daarmee in overeenstemming (
grief 3, vierde onderdeel);

( f) De Gemeente heeft haar recht om zich te beroepen op de oude opstalbepalingen omtrent het gebruik verwerkt en haar beroep daarop is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het belang van de Gemeente bij gebruik van het pand als bowlingcentrum conform de oude opstalvoorwaarden valt in het niet bij het grote belang dat [verzoeker] heeft bij de exploitatie van het pand als feestlocatie en nachtclub. De Gemeente heeft het opstalrecht recentelijk opgezegd alleen om de beoogde overdracht ingewikkelder te maken en [verzoeker] te demotiveren (
grief 3, vijfde onderdeel).

Beoordeling door het hof

5.1

De Gemeente heeft (ook) in hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker]. Eerst bij gelegenheid van de akte uitlating producties van 14 april 2021 heeft de Gemeente bovendien het (subsidiaire) verzoek gedaan om aan de door [verzoeker] verzochte vervangende machtiging tot vervreemding de in die akte sub 42 omschreven voorwaarde te verbinden. Het hof acht dit verzoek tardief en zal het daarom buiten beschouwing laten. Naar het oordeel van het hof is het in strijd met de goede procesorde om na afloop van een pleidooizitting een uitgebreid nieuw inhoudelijk verzoek te doen in een akte die uitdrukkelijk alleen is bedoeld voor het uitlaten over producties waarvan niet eerder, en op die zitting niet grondig, kennis kon worden genomen.

5.2

Wat de door [verzoeker] verzochte machtiging betreft heeft de Gemeente in hoger beroep als eerste het verweer gevoerd dat [verzoeker] geen (voldoende) belang (meer) heeft bij zijn verzoek. De Gemeente heeft het opstalrecht namelijk per exploot van 17 juli 2020, tegen 1 september 2020 opgezegd wegens het met de akte van 13 juni 2012 strijdige gebruik van het pand als nachtclub en wegens onderverhuur van het pand in strijd met de toepasselijke opstalvoorwaarden zonder (schriftelijke) toestemming van de Gemeente. De opzegging is op 22 juli 2020 ingeschreven in de openbare registers van het kadaster. De opzegging per 1 september 2020 maakt dat [verzoeker] sedert die datum geen opstalgerechtigde meer is en daardoor ook geen overdracht van het opstalrecht meer kan bewerkstelligen, aldus de Gemeente.

5.3

Het hof gaat aan dit verweer voorbij, omdat [verzoeker] tegen de opzegging van het opstalrecht civielrechtelijk is opgekomen en in die procedure nog niet onherroepelijk is beslist. Dat betekent dat nog altijd de kans bestaat dat wordt geoordeeld (en onherroepelijk komt vast te staan) dat de opzegging van de Gemeente tegen 1 september 2020 niet rechtsgeldig is geweest. Reeds die kans maakt dat [verzoeker] naar het oordeel van het hof een voldoende belang heeft bij het onderhavige verzoek zoals bedoeld in artikel 3:303 BW.

5.4

In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of de Gemeente, als (bloot) eigenaar van het perceel waarop het opstalrecht rust, de voor vervreemding van het opstalrecht vereiste toestemming zonder redelijke gronden aan [verzoeker] heeft geweigerd. Partijen zijn het eens over de criteria die de kantonrechter heeft gehanteerd bij de toetsing van die vraag. Van het weigeren zonder redelijke gronden is in elk geval sprake als de weigering, of de door de (bloot) eigenaar aan zijn toestemming verbonden voorwaarden, tot gevolg hebben dat het opstalrecht onoverdraagbaar wordt. Nu de (bloot) eigenaar in dit geval een overheidsorgaan betreft dient het weigeringsbesluit van de Gemeente tevens te worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel dat de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen dienen te worden afgewogen (belangenafweging) en de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen (evenredigheidsbeginsel).

5.5

Volgens de kantonrechter heeft de Gemeente in redelijkheid de verlangde toestemming voor de overdracht van het opstalrecht aan [exploitant] mogen weigeren. De
grieven 2 tot en met 5die [verzoeker] tegen dit oordeel heeft voorgedragen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.6

Een belangrijke pijler onder de weigering van de Gemeente is gelegen in de persoon van [exploitant] als opvolgend opstalhouder, en de omstandigheden waaronder de Gemeente eerder met hem te maken heeft gehad. De Gemeente wijst erop dat de aanvankelijk aan Reverans (voorlopig) verstrekte drank- en horecavergunning uiteindelijk in 2020 op grond van de Wet Bibob is ingetrokken vanwege de relatie van Reverans met [exploitant], bij wie in 2015 ook al op grond van de Wet Bibob intrekking van deze vergunning had plaatsgevonden. Uit de justitiële documentatie van [exploitant] blijkt verder dat hij in 2017 is veroordeeld wegens overtreding van de Wet Wapens en Munitie. Bovendien zijn via het Team Criminele Inlichtingen (TCI) bij de Gemeente signalen binnengekomen dat de eigenaren van Club Magnum zich bezig houden met criminele activiteiten, waardoor zich ter plaatse al tijdens de exploitatie van Club Magnum door [exploitant] verschillende geweldsincidenten hebben voorgedaan, welke incidenten (beschietingen, handgranaten) zich ook tijdens de exploitatie door Reverans zijn blijven voordoen. Het bedrijf Club Blu in Rotterdam, waarvan [exploitant] directeur is, is inmiddels eveneens gesloten wegens ernstige geweldsincidenten.

5.7

Tussen partijen is niet in geschil dat het Bibob-instrumentarium door de Gemeente op dit moment nog niet rechtstreeks kan worden ingezet bij vastgoedtransacties als de onderhavige, waarbij het gaat om de verkoop en overdracht van een opstalrecht. Het desbetreffende wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Bibob (tweede tranche) is nog niet in werking getreden. Dat laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat de omstandigheden die in het kader van de Wet Bibob hebben geleid tot intrekking van de drank- en horecavergunning of het niet verlenen van een exploitatievergunning, bij de aan de Gemeente gevraagde toestemming voor overdracht van het desbetreffende opstalrecht wel een (belangrijke) rol kunnen spelen.

5.8

[verzoeker] heeft in dat verband aangevoerd dat de redenen voor de Bibob intrekking in 2015 van de op naam van [exploitant] verleende drank- en horecawetvergunning geen betrekking hadden op de persoon van [exploitant] en alleen te maken hadden met de vennootschapsrechtelijke band die [exploitant] had met een derde persoon. [exploitant] heeft alle banden met deze persoon afgesneden. Dat daarmee het Bibob gevaar was geweken blijkt volgens [verzoeker] uit het feit dat [exploitant] daarna in 2016 wel een vergunning heeft verkregen voor een nachtclub in Rotterdam na een rapport van het Landelijk Bureau Bibob. Het op de justitiële documentatie van [exploitant] vermelde feit betreft een overtreding van geringe ernst, te weten een bij hem thuis aangetroffen luchtdrukpistool dat teveel op een echt wapen zou lijken, welk feit ook slechts met een boete is afgedaan. De omstandigheid dat de aan Reverans (voorlopig) verleende drank- en horecavergunning in 2020 eveneens op grond van de Wet Bibob is ingetrokken regardeert [exploitant] niet, nu Reverans de nieuwe exploitant is van de nachtclub met een andere (middellijk) bestuurder en als bedrijf slechts bij hem onderhuurt. De incidenten of criminele activiteiten die zich bij die nachtclub hebben voorgedaan, of zich in die nachtclub volgens TCI informatie zouden voordoen, kunnen [exploitant] dus niet worden aangerekend, zo stelt [verzoeker], en er zijn ook geen andere aanwijzingen waaruit de betrokkenheid van [exploitant] bij die incidenten of criminele activiteiten blijkt. Hetzelfde geldt voor de incidenten die zich in het recente verleden hebben voorgedaan bij het bedrijf Club Blu van [exploitant] in Rotterdam. Voor [exploitant] is in verband met Club Blu nog op 19 november 2019 een Verklaring omtrent (goed) Gedrag afgegeven en de incidenten hebben in elk geval niet geleid tot intrekking van de aan [exploitant] voor Club Blu verleende vergunningen, aldus nog steeds [verzoeker].

5.9

De Gemeente heeft dit alles naar het oordeel van het hof niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken. Tussen partijen is niet in discussie dat de Wet Bibob al kan worden ingezet als sprake is van feiten en omstandigheden
die redelijkerwijs doen vermoedendat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die samenhangen met het desbetreffende onroerend goed. Die enkele vermoedens zijn naar het oordeel van het hof in dit geval onvoldoende voor een weigering. [verzoeker] heeft voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarmee het jegens [exploitant] bij de toetsing aan de Wet Bibob ontstane vermoeden van betrokkenheid bij strafbare feiten met betrekking tot het pand zou kunnen worden weerlegd, of in elk geval kan worden genuanceerd. De jegens hem in 2015 ontstane vermoedens heeft [exploitant] in de kiem gesmoord door zijn banden met een betrokken derde af te snijden. Daarna is de Wet Bibob niet meer tegen hem persoonlijk in stelling gebracht. Behalve een tot een geringe boete geleid hebbende veroordeling wegens overtreding van artikel 13 van de Wet Wapens en Munitie (WWM) heeft [exploitant] geen andere strafrechtelijke veroordelingen op zijn naam staan. De door de Gemeente overgelegde TCI informatie over mogelijke witwaspraktijken van [exploitant] is voorts onvoldoende concreet en verifieerbaar om op voorhand, zonder bijkomende aanwijzingen, ervan uit te gaan dat die informatie als vaststaand heeft te gelden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat de persoon van [exploitant], en de omstandigheden waaronder de Gemeente in het kader van de Wet Bibob met [exploitant] te maken heeft gehad, vooralsnog geen (voldoende) redelijke grond kunnen vormen voor de weigering om aan [verzoeker] toestemming te verlenen voor de door hem beoogde overdracht.

5.1

Een andere pijler onder de weigering van de Gemeente is dat met het door [exploitant] beoogde gebruik van het pand wordt gehandeld in strijd met de privaatrechtelijke bestemming van het opstalrecht en de geldende opstalvoorwaarden, zoals die in de leveringsakte van 13 juni 2012 zijn opgenomen als bijzondere verplichtingen voor de koper. Volgens de leveringsakte betreft het opstalrecht een bowlingcentrum (annex restaurant) en op grond van de daarbij behorende opstalvoorwaarden mag dat bowlingcentrum voor geen andere doeleinden worden gebruikt dan voor de uitoefening van de bowlingsport. Voor zover in 1988 door de Gemeente toestemming is gegeven voor afwijkend gebruik was dat, zo stelt de Gemeente, alleen voor een gebruik als congrescentrum annex partycentrum/cateringbedrijf en niet voor een gebruik als nachtclub. Bovendien was de in 1988 verleende toestemming voor afwijkend gebruik zuiver persoonlijk van aard, is deze niet ingeschreven in de openbare registers en had deze dus geen zakenrechtelijke werking, zodat [verzoeker] zich daarop niet kan beroepen. Daarnaast kan volgens de Gemeente uit de enkele omstandigheid dat van haar zijde niet eerder bezwaar is gemaakt tegen het afwijkende gebruik van het pand door [verzoeker] in redelijkheid niet worden afgeleid dat de Gemeente dat tekortschieten door [verzoeker] heeft aanvaard. Het enkele tijdsverloop of stilzitten door de Gemeente is onvoldoende om aan te nemen dat de Gemeente haar recht om zich op de privaatrechtelijke gebruiksbestemming te beroepen heeft verwerkt. Dat volgens het bestemmingsplan ter plaatse de bestemming Horeca geldt doet niet ter zake, nu een eventueel ruimer op te vatten publiekrechtelijke bestemming niet kan afdoen aan de tussen partijen (civielrechtelijk) overeengekomen beperktere gebruiksbestemming van het pand, aldus nog steeds de Gemeente.

5.11

Het hof is van oordeel dat ook dit argument de Gemeente in de gegeven omstandigheden niet kan baten. Tussen partijen staat vast dat het pand sinds 1988 al niet meer als bowlingcentrum wordt gebruikt. De Gemeente heeft voorts niet weersproken dat het pand, toen [verzoeker] het in 2012 kocht, feitelijk op dat moment ook niet meer als bowlingcentrum was ingericht, zoals [verzoeker] heeft gesteld. Met juistheid heeft [verzoeker] er in dit verband op gewezen dat de hem bij leveringsakte van 13 juni 2012 opgelegde bijzondere verplichting tot gebruik voor de uitoefening van de bowlingsport alleen geldt ‘voor zover als bowlingscentrum ingericht’ en dat was toen hij het pand kocht dus niet meer het geval. De Gemeente was mede gelet op de door Club Magnum en later door Reverans aangevraagde vergunningen ervan op de hoogte dat [verzoeker] het pand van meet af aan, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij in 2012 rechthebbende werd van het opstalrecht, niet als bowlingcentrum in gebruik had. Op geen enkel moment is de Gemeente daartegen opgekomen, in daad noch in geschrift. Zij heeft integendeel aan Club Magnum, respectievelijk aan Reverans, drank- en horecavergunningen verleend waardoor het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik mogelijk werd gemaakt. Ook al ging het bij die vergunningen, zoals de Gemeente heeft betoogd, om gebonden besluiten, dan nog heeft te gelden dat [verzoeker] en zijn huurders aan de omstandigheid dat de Gemeente aan die vergunningen bijvoorbeeld geen gebruiksvoorwaarden verbond, het vertrouwen konden ontlenen dat de wijze waarop zij het pand gebruikten of wilden gaan gebruiken, voor de Gemeente geen punt van discussie was. Een en ander maakt dat de Gemeente naar het oordeel van het hof in redelijkheid nu niet meer kan betogen dat het van de oorspronkelijke bestemming afwijkende gebruik van het pand een beletsel vormt voor de door [verzoeker] beoogde overdracht.

5.12

[verzoeker] heeft naar het oordeel van het hof ten slotte met juistheid betoogd dat ook de omstandigheid dat de door hem beoogde overdracht de nodige vragen oproept vanwege het onlogische verband tussen de met [exploitant] overeengekomen koopprijs en de beëindiging van het opstalrecht per 31 december 2022 in dit geval geen (op zichzelf staande) redelijke grond kan opleveren om [verzoeker] toestemming voor die overdracht te weigeren. [verzoeker] en [exploitant] hebben ieder een eigen commerciële afweging gemaakt en toekomstige onzekerheden ingecalculeerd. Zij hebben over de koopprijs en de daar tegenover staande geldlening en zekerheden overeenstemming bereikt en bij die afspraken is de Gemeente geen partij. [verzoeker] heeft groot belang bij het doorgaan van de verkoop aan [exploitant], want voor de met hem overeengekomen verkoopcondities kan hij geen andere gegadigde vinden, zo heeft hij onweersproken gesteld. Daar tegenover staat dat de Gemeente haar eventuele bezwaren tegen de persoon van [exploitant] en het door hem gemaakte of beoogde gebruik van het pand na de verkoop nog altijd rechtstreeks tegen hem in stelling kan brengen, met name ook wanneer de eventuele verlenging van het opstalrecht na 31 december 2022 aan de orde komt. Waar het betreft de actuele tussen de Gemeente en [verzoeker] bestaande rechtsverhouding acht het hof het weigeringsbesluit van de Gemeente, bij afweging van de over en weer betrokken belangen, daarom eveneens in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

5.13

Resumerend is het hof van oordeel dat de Gemeente de vereiste toestemming zonder redelijke gronden heeft geweigerd, ook wanneer die gronden in hun onderlinge verbinding en samenhang worden bezien.

Conclusie en slot

6.1

De conclusie is dat de grieven slagen en dat de beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd. Het verzoek van [verzoeker] tot verlening van vervangende machtiging zal alsnog worden toegewezen.

6.2

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 23 juni 2020, en opnieuw rechtdoende:

- verleent [verzoeker] vervangende machtiging tot vervreemding van het recht van opstal met betrekking tot het gebouw met toebehoren aan de [adres] aan [exploitant];

- veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 83,- voor verschotten en € 480, - voor salaris van de advocaat, en in hoger beroep op € 332,- voor verschotten en € 2.228,- voor salaris en € 163,- aan nasalaris van de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dagtekening van de beschikking dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,- na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag waarop het totaal verschuldigde bedrag in zijn geheel is voldaan;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, M.P.J. Ruijpers en

P. van der Kolk - Nunes, en ondertekend alsmede op 15 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.