Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.295.259/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8927760 VZ VERZ 20-20247
beschikking van 21 december 2021
inzake
[werkneemster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [werkneemster],
advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Erasmus Universiteit Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: EUR,
advocaat: mr. C.A. de Weerdt te Leiden.
Waar de zaak over gaat
Deze zaak gaat over een werkneemster die na vier jaar arbeidsongeschiktheid haar werkzaamheden als universitair docent weer wil hervatten. De werkgever ziet dit niet zitten. De kantonrechter heeft op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbonden vanwege een ernstig verstoorde arbeidsverhouding en aan de werkneemster een transitievergoeding van € 42.157,08 bruto en een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto toegekend. In hoger beroep wil de werkneemster alsnog haar werkzaamheden hervatten en als dat niet kan, een hogere billijke vergoeding.
Het procesverloop
Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 4 juni 2021 is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 5 maart 2021 (hierna: ‘de beschikking’ of ‘de bestreden beschikking’). EUR heeft een verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel, met producties, ingediend. Daarop heeft [werkneemster] gereageerd bij verweerschrift in incidenteel appel. Vervolgens heeft EUR de producties 6 en 7 ingediend, waaronder een USB-stick met de opname van een gesprek van 27 november 2020. [werkneemster] heeft een brief met een resumé van de handelwijze van EUR toegezonden d.d. 20 september 2021 alsmede de producties 76 tot en met 81. Op 27 september 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen toelichten door hun advocaten, aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden en dat zich bij de stukken bevindt. Bij e-mails van 13 en 14 oktober 2021 hebben de advocaten van partijen op het proces-verbaal gereageerd. Deze reacties zijn aan het proces-verbaal gehecht.
Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen verzocht om aanhouding van de zaak voor een periode van drie weken voor het beproeven van een schikking. Bij e-mail van 19 oktober 2021 heeft mr. De Weerdt namens partijen om verlenging van die termijn met een week gevraagd. Bij e-mail van 25 oktober 2021 heeft mr. De Weerdt bericht dat tussen partijen geen schikking is bereikt. Bij e-mail van 26 oktober 2021 met bijlage heeft mr. Lem om voorzetting van de mondelinge behandeling dan wel een regiezitting verzocht om de inhoud van de bijlage te bespreken. Bij e-mail van 26 oktober 2021 heeft mr. De Weerdt het hof verzocht geen acht te slaan op de inhoud van het bericht van mr. Lem. Daar heeft mr. Lem op haar beurt weer op gereageerd per e-mail van gelijke datum. De griffier heeft de advocaten bij e-mail van 27 oktober 2021 bericht dat de datum van beschikking is bepaald op 7 december 2021. Mr. De Weerdt heeft op dezelfde dag nog een mail gestuurd. De griffier heeft ten slotte bij e-mail van 3 november 2021 aan de advocaten bericht dat indien de combinatie die de beschikking geeft daarbij nieuwe informatie van de ene partij zal betrekken, de ander partij de gelegenheid zal worden geboden daar nog op te reageren.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten voor zover die door partijen niet zijn bestreden. Het hof houdt daarbij, waar toepasselijk en mogelijk, rekening met de bezwaren die [werkneemster] in grief I tegen de feitenvaststelling heeft gemaakt. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
[werkneemster], geboren op [geboortedatum], is sinds 1 september 2005 werkzaam bij EUR. [werkneemster] is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van Universitair Hoofddocent (UHD) bij de sectie Methoden & Technieken (M&T). M&T is onderdeel van het Department of Psychology, Education & Childstudies (DPECS) van de Erasmus School of Social and Behavioural Sciences (ESSB).
2.2
Het laatstverdiende salaris van [werkneemster] bedraagt € 6.940,- bruto per maand, exclusief emolumenten, bij een arbeidsomvang van 38 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Nederlandse Universiteiten.
2.3
Het takenpakket van [werkneemster] in de functie van UHD bestaat uit het doen van wetenschappelijk onderzoek en het geven van wetenschappelijk onderwijs. Per 1 juli 2015 is mevrouw [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende]) het sectiehoofd van M&T en daarmee de leidinggevende van [werkneemster] geworden. In maart 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder anderen [leidinggevende] en [werkneemster]. In dat gesprek is aan de orde gekomen haar samenwerking met [directeur], destijds directeur en onderwijsdirecteur DPECS, en [leidinggevende].
2.4
Op 25 april 2016 heeft zich op de EUR een incident voorgedaan, waarbij [werkneemster] enkele uren in haar werkkamer opgesloten heeft gezeten met een psychotische student die bedreigingen naar haar heeft geuit. De student is onder begeleiding van de politie afgevoerd en gedwongen opgenomen. Op 29 april 2016 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld. Zij is nadien weer aan het werk gegaan maar in september 2016 is zij uitgevallen wegens ziekte.
2.5
Na diverse periodes van arbeidsongeschiktheid en re-integratie heeft in april 2018 mediation plaatsgevonden tussen [werkneemster] en EUR. Dit mediationtraject heeft niet geleid tot een oplossing voor beide partijen. [werkneemster] heeft vervolgens vanaf augustus 2018 tot eind januari 2019 een sabbatical opgenomen. Na afloop van de sabbatical heeft [werkneemster] zich voor haar eerste werkdag ziekgemeld op 31 januari 2019.
2.6
Op advies van de bedrijfsarts is een extern bureau (Ergatis) ingeschakeld met als doel het verkrijgen van een medisch belastbaarheidsprofiel. Ergatis heeft op 30 juni 2019 een rapport uitgebracht. [werkneemster] heeft gebruikgemaakt van haar blokkaderecht, zodat alleen de functionele mogelijkhedenlijst (FML) aan EUR is vrijgegeven. De bedrijfsarts heeft op 9 juli 2019 geoordeeld dat [werkneemster] per 10 juli 2019 hersteld gemeld kon worden, vooropgesteld dat zij geen verschijningsplicht heeft. Indien aan deze conditie niet wordt voldaan zal het verzuim worden gecontinueerd. De bedrijfsarts constateert psychische en fysieke beperkingen die afnemen.
2.7
Op advies van de bedrijfsarts heeft op 29 augustus 2019 tussen partijen een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van het rapport van Ergatis. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 29 augustus 2019 is - voor zover van belang - opgenomen dat dit gesprek is afgesloten met de conclusie dat
“een mobiliteitstraject dan wel een optimaal spoor traject moet worden geëxploreerd, dat uiteindelijk moet leiden tot een succesvolle carrièrestap die voor alle partijen acceptabel is”.
“een mobiliteitstraject dan wel een optimaal spoor traject moet worden geëxploreerd, dat uiteindelijk moet leiden tot een succesvolle carrièrestap die voor alle partijen acceptabel is”.
2.8
EUR heeft zich op 13 september 2019 jegens de bedrijfsarts op het standpunt gesteld dat het voor haar niet geheel duidelijk was wat de beperkingen van [werkneemster] zijn. EUR heeft daarbij haar voornemen kenbaar gemaakt om een arbeidsdeskundige te benoemen in het kader van tweede spoor re-integratie.
2.9
De bedrijfsarts heeft op 17 september 2019 geoordeeld dat [werkneemster] volledig arbeidsongeschikt was en dat een FML beschikbaar is die volgt uit het rapport van Ergatis (zie 2.6).
2.1
EUR heeft [werkneemster] op 26 september 2019, 1 oktober 2019 en 2 oktober 2019 uitgenodigd voor een (nader) arbeidsdeskundig onderzoek. [werkneemster] is op deze uitnodigingen niet ingegaan. Zij heeft daarbij verwezen naar de adviezen van de bedrijfsarts (d.d. 9 juli 2019 en 29 augustus 2019) met betrekking tot het
“optimaal spoor”en de opvolging daarvan door EUR.
“optimaal spoor”en de opvolging daarvan door EUR.
2.11
De bedrijfsarts heeft op 8 oktober 2019 geoordeeld dat [werkneemster] volledig arbeidsongeschikt was en dat sprake is van een patstelling die een negatieve invloed heeft op de gezondheid van [werkneemster].
2.12
EUR heeft [werkneemster] op 15 oktober 2019 opgeroepen bij de bedrijfsarts waarbij zij in het geval van niet-verschijnen een loonsanctie heeft aangekondigd. [werkneemster] is op deze afspraak niet verschenen. [werkneemster] is vervolgens opnieuw opgeroepen voor een afspraak op 22 oktober 2019. Nadat [werkneemster] heeft aangegeven dat zij vanwege een ziekenhuisbezoek niet op de geplande afspraak kon komen en niet in staat was om op de campus te komen wegens gezondheidsredenen heeft zij uiteindelijk op 23 oktober 2019 de bedrijfsarts buiten de campus bezocht. De bedrijfsarts heeft vervolgens een FML opgesteld en heeft geoordeeld dat [werkneemster] volledig arbeidsongeschikt was, dat zij binnenkort zou starten met een revalidatietraject en dat de hersteltermijn langdurig moet worden geacht. De bedrijfsarts heeft verder geconcludeerd dat terugkeer in het eigen werk op de EUR geen optie meer is en dat de re-integratie zich moet richten op passend werk.
2.13
[werkneemster] heeft op 23 oktober 2019 EUR verzocht een besluit te nemen waarbij EUR gevolg zal geven aan de adviezen van de bedrijfsarts van 9 juli 2019 en 29 augustus 2019, inhoudende dat op kosten van EUR met onmiddellijke ingang een mobiliteitstraject dan wel een optimaal spoor wordt gestart.
2.14
EUR heeft [werkneemster] wederom opgeroepen voor een arbeidsdeskundig onderzoek op 8 november 2019 (op de campus) en 19 november 2019 (buiten de campus). [werkneemster] is op deze oproepen niet ingegaan.
2.15
EUR heeft (bij besluit van 11 december 2019) over de periode van 11 december 2019 tot 15 januari 2020 een loonstop toegepast.
2.16
[werkneemster] heeft op 19 november 2019 een bezwaarschrift ingediend gericht tegen de (fictieve) weigering van EUR om uiterlijk op 31 oktober 2019 een besluit te nemen op het verzoek van 23 oktober 2019 (zie onder 2.13), waarbij EUR gevolg zal geven aan de adviezen van de bedrijfsarts d.d. 9 juli 2019 en 29 augustus 2019.
2.17
Op 20 november 2019 is door [werkneemster] een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter gevraagd. Door [werkneemster] is - kort gezegd - verzocht om EUR te veroordelen een mobiliteitstraject te starten en de loonbetaling vanaf 1 november 2019 te hervatten. Partijen hebben ter zitting van 14 januari 2020 ingestemd met mediation en zij hebben voorts de afspraak gemaakt dat EUR de loonbetaling aan [werkneemster] zal hervatten.
2.18
[werkneemster] heeft op 20 januari 2020 een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van EUR van 11 december 2019 tot stopzetting van de loonbetaling.
2.19
Partijen hebben vanaf 31 januari 2020 een tweede mediationtraject doorlopen. Na het voeren van zeven gesprekken is de mediation beëindigd.
2.2
[werkneemster] heeft vanaf eind april 2020 haar (onderzoeks-)werkzaamheden vanuit huis (volledig) kunnen hervatten.
2.21
De voorlopige voorziening is door [werkneemster] op 18 mei 2020 ingetrokken.
2.22
De Adviescommissie voor de Bezwaarschriften (ACB) van EUR heeft op 20 juli 2020 het besluit van 11 december 2019 ten aanzien van de loonstop (zie 2.15) gegrond verklaard en heeft de overige bezwaren van [werkneemster] ongegrond verklaard.
2.23
In het advies van de ACB is als overweging ten overvloede het volgende opgenomen:
- “ Op 9 juli 2019 is appellante per 10 juli 2019 hersteld geacht onder de voorwaarde, dat appellante geen plicht had op de EUR te verschijnen. Tegen de achtergrond van het feit, dat appellante verplicht was een deel van haar werkzaamheden op de EUR te verrichten is dit advies onbegrijpelijk. Ofwel was appellante geschikt haar arbeid te verrichten met inbegrip van haar werkzaamheden op de EUR, ofwel was zij arbeidsongeschikt, omdat zij haar werkzaamheden voor zover vereist niet op de EUR kon verrichten.
- Op 29 augustus 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd ten aanzien van appellante een mobiliteitstraject te volgen dan wel een “optimaal spoor”. Dit laatste begrip is als zodanig niet bekend in de Wet Poortwachter en ook is onduidelijk wat daaronder in een arbeidsrechtelijk kader moet worden verstaan.
De ACB geeft het College in overweging deze door de bedrijfsarts uitgebrachte adviezen te (laten) bespreken en met name gelet op het tijdsverloop en de moeizame verhoudingen tussen appellante en verweerder te komen tot constructief overleg om aan dit langlopende arbeidsconflict een einde te maken, waarbij, zoals besproken tijdens de behandeling van de zaak door de ACB, het teruggrijpen op arbeidsconflicten van drie jaar geleden, niet bijdraagt aan een redelijke oplossing”.
2.24
De bedrijfsarts heeft op 6 mei 2020 vastgesteld dat [werkneemster] veertig uur per week thuiswerkt wegens de coronacrisis en dat dit therapeutisch is voor haar. In de terugkoppeling van 2 juni 2020 heeft de bedrijfsarts geschreven dat [werkneemster] 40 uur per week werkt, naar haar zeggen conform loonwaarde, dat zij zich volledig arbeidsgeschikt acht, en daarom het opstellen van een IZP/FML niet nodig acht omdat zij haar arbeidsongeschiktheid betwist. De bedrijfsarts acht nog wel beperkingen aanwezig die energetisch, fysiek en psychisch van aard zijn. Gelet op het feit dat de werkzaamheden in de toekomst op de campus dienen plaats te vinden heeft EUR in het kader van de re-integratie een nader arbeidsdeskundig onderzoek in gang gezet.
2.25
Nadat op 3 juni 2020 een arbeidsdeskundig onderzoek heeft plaatsgevonden is [werkneemster] opgeroepen voor een afspraak bij de bedrijfsarts op 16 juni 2020 om een inzetbaarheidsprofiel (IZP) op te stellen. [werkneemster] heeft zich bij e-mail van 11 juni 2020 op het standpunt gesteld dat een FML/IZP niet aan de orde is, aangezien zij volledig arbeidsgeschikt is en er geen beperkingen zijn. Verder heeft zij aanspraak gemaakt op loonbetaling vanaf 1 maart 2020.
2.26
EUR heeft [werkneemster] per e-mail op 14 juni 2020 opgeroepen mee te werken aan het opstellen van een IZP/FML. Indien [werkneemster] daaraan niet voldoet, zal worden overgegaan tot stopzetting van de loonbetaling. [werkneemster] heeft vervolgens haar medewerking verleend.
2.27
De bedrijfsarts heeft op 14 juli 2020 geconstateerd dat [werkneemster] veertig uur per week in haar eigen werk werkt en in die zin geschikt is om veertig uur per week haar eigen werk te verrichten maar dat de bedrijfsarts de inhoud van het arbeidskundig onderzoek niet kent en (eerst) aan de hand daarvan kan worden beoordeeld in hoeverre belasting en belastbaarheid in evenwicht zijn. Daarbij lijkt de prognose gunstig, omdat [werkneemster] ook op locatie kan werken.
2.28
In de rapportage Arbeidsdeskundig onderzoek van 24 augustus 2020 is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
(…) “a) Het eigen werk is (volledige uren, taken en taakstelling), op basis van de huidige belastbaarheid, in volle omvang passend doch de bedongen arbeid (de arbeid voor datum uitval) is nog niet conform volledige omvang getoetst (en kon ook niet worden getoetst).
Medewerker is, bij een versoepeling van de corona maatregelen en derhalve het kunnen werken op de werklocatie, in staat om het eigen werk als Universitair hoofddocent 1 (UHD) naar de volle omvang in uren (met alle taken en verantwoordelijkheden) op te bouwen/uit te voeren.
b) Er zijn m.i. geen aanpassingen te adviseren.
c) Ander werk bij de eigen werkgever is nu niet aan de orde.
d) De re-integratiemogelijkheden op de arbeidsmarkt dienen thans niet nader onderzocht te worden in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter”. (…)
2.29
Op 28 augustus 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [werkneemster] geschikt was om veertig uur per week haar werk te verrichten. Hij heeft geschreven dat zodra het arbeidsdeskundig onderzoek aan de bedrijfsarts is gestuurd kan worden beoordeeld in hoeverre belasting en belastbaarheid in evenwicht zijn. Verder heeft hij geschreven: “
Vooralsnog lijkt nu sprake van geschiktheid voor eigen werk. Deze geschiktheid moet echter nog wel naar loonwaarde worden gewogen door de werkgever. Voorwaarde is echter ook dat werkneemster op de campus aanwezig kan zijn en ook college moet kunnen geven als onderwijstaak passend bij haar functie en dit in samenwerking met haar leidinggevende”.
Vooralsnog lijkt nu sprake van geschiktheid voor eigen werk. Deze geschiktheid moet echter nog wel naar loonwaarde worden gewogen door de werkgever. Voorwaarde is echter ook dat werkneemster op de campus aanwezig kan zijn en ook college moet kunnen geven als onderwijstaak passend bij haar functie en dit in samenwerking met haar leidinggevende”.
2.3
De e-mail van [werkneemster] van 16 september 2020 aan EUR luidt als volgt:
“Ik wil graag voor vrijdag 18 september 17:00 uur een reactie op mijn mail van 1 september. Daarin verneem ik graag wanneer mijn loonbetaling vanaf februari 2020 wordt hervat en op welke manier ik weer volledig binnen mijn eigen functie mijn werk kan doen. Een collega (…) stelt voor dat ik haar college op 6 oktober overneem in blok 4.2 waarin de methode en technieken / statistiek van arbeids- en organisatie psychologie worden besproken. Dit college vindt plaats op de campus. Zonder tegenbericht van de Eur zal ik dit college geven zodat ik na 6 oktober direct hersteld kan worden gemeld”. (…).
2.31
De reactie van EUR van 18 september 2020 op het verzoek van [werkneemster] luidt als volgt:
(…) “We willen je toestaan dat college te geven, maar het is noodzakelijk om hieraan voorafgaand eerst een startgesprek te voeren met elkaar. Zodoende word je uitgenodigd voor een gesprek op de campus, in het Mandeville-gebouw, (…), op woensdag 23 september 2020 om 15.30 uur. Het gesprek zal zijn met [naam 1] en [leidinggevende].
Dit betekent overigens niet dat aansluitend aan het college van 6 oktober 2020 direct een volledige hersteldmelding gedaan kan worden. De bedrijfsarts laat (ook) in de laatste rapportage uitdrukkelijk open dat de duurzaamheid getoetst moet worden. Net als de arbeidsdeskundige in haar rapportage. Het geven van 1 college is daarvoor onvoldoende.
Om duurzaam te kunnen re-integreren zal je ook moeten samenwerken. Nu daar in het verleden problemen zijn geweest en jij in het laatste mediationtraject niet (verder) betrokken wilde worden omdat je de confrontatie met collega’s niet aan wilde gaan, zullen we ook hier aandacht aan moeten besteden, zoals ook door de bedrijfsarts is genoemd in de rapportage van 25 augustus 2020.” (…)
2.32
Op 29 september 2020 heeft (het College van Bestuur van) EUR het bezwaar van [werkneemster] tegen de loonstop over de maand december 2019 gegrond verklaard (zie 2.15 en 2.22) en heeft EUR het besluit genomen het loon alsnog uit te betalen.
2.33
[werkneemster] heeft EUR verzocht het gesprek op 2 oktober 2020 in verband met Covid-19 te laten plaatsvinden via Teams, omdat zij tot een risicogroep behoort, in bijzijn van haar advocaat. EUR heeft zich (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat het gesprek met [leidinggevende] en [naam 1] ‘live’ en zonder aanwezigheid van haar advocaat diende plaats te vinden, dat wil zeggen eventueel buiten met een mondkapje en op een door [werkneemster] voorgestelde plek. Het gesprek op 2 oktober 2020 heeft niet plaatsgevonden, omdat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken.
2.34
De bedrijfsarts heeft op 24 november 2020 geoordeeld dat [werkneemster] geschikt is om veertig uur per week te werken. Daarbij is overwogen dat zij volledig belastbaar is op de werklocatie en dat [werkneemster] in staat is om een gesprek met [leidinggevende] en [naam 1] (directeur ESSB) te voeren in een geventileerde ruimte met mondkapjes, maar niet in de buitenlucht vanwege klimatologische redenen.
2.35
EUR heeft [werkneemster] uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek op
27 november 2020 met [leidinggevende] en [naam 1]. [werkneemster] is op deze uitnodiging ingegaan. EUR heeft [werkneemster] naar aanleiding van dit gesprek niet beter gemeld.
2.36
Na het gesprek heeft [werkneemster] op 30 november 2020 een verslag daarvan aan EUR gezonden. EUR heeft op haar beurt bij e-mail van gelijke datum geschreven dat EUR de door EUR ervaren samenwerkingsproblemen en vertrouwenskwesties had willen bespreken maar [werkneemster] dat weigerde en zij daarom [werkneemster] uitnodigt voor een tweede gesprek op 3 december 2020. [werkneemster] heeft zich per e-mail van 2 december 2020 - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat een gesprek over
“samenwerkingsproblematiek en vertrouwensissues”in redelijkheid niet aan de orde kan zijn en dat zij niet op het gesprek van 3 december 2020 zou verschijnen. EUR heeft [werkneemster] vervolgens opnieuw uitgenodigd voor een gesprek op 8 december 2020. [werkneemster] heeft op 8 december 2020 laten weten niet op het gesprek te zullen verschijnen en niet in te gaan op “conflicten … van drie jaar geleden, die niet bijdragen aan een redelijke oplossing”.
“samenwerkingsproblematiek en vertrouwensissues”in redelijkheid niet aan de orde kan zijn en dat zij niet op het gesprek van 3 december 2020 zou verschijnen. EUR heeft [werkneemster] vervolgens opnieuw uitgenodigd voor een gesprek op 8 december 2020. [werkneemster] heeft op 8 december 2020 laten weten niet op het gesprek te zullen verschijnen en niet in te gaan op “conflicten … van drie jaar geleden, die niet bijdragen aan een redelijke oplossing”.
2.37
Op 14 december 2020 heeft EUR [werkneemster] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.
2.38
[werkneemster] heeft op 28 januari 2021 aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd over haar arbeids(on)geschiktheid. In de verzekeringsgeneeskundige rapportage is als conclusie het volgende opgenomen:
“Er is geen sprake meer van beperkingen als gevolg van ziekte die volledige hervatting in het eigen werk in de weg zouden kunnen staan. Klant wordt daarom volledig geschikt geacht voor de eigen werkzaamheden als universitair hoofddocent, inclusief de onderwijstaken. Het is aannemelijk dat deze arbeidsgeschiktheid ook al bestond op datum aanvraag deskundigenoordeel, 07-10-2020. Uit deze conclusie kan tevens worden opgemaakt dat de werkgever onvoldoende heeft gedaan om klant weer volledig aan het werk te helpen”. (…)
Procedure in eerste aanleg
3.1
EUR heeft de kantonrechter verzocht - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid a BW j˚ 7:669 lid 3 BW, vanwege de e-grond (verwijtbaar handelen), de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie) of de i-grond (een combinatie van omstandigheden), waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zodat geen aanspraak bestaat op enige vergoeding en zonder inachtneming van de voor [werkneemster] geldende opzegtermijn.
3.2
Bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig tegenverzoek heeft [werkneemster] verzocht om een verklaring voor recht, kort gezegd inhoudende dat:
- EUR jegens [werkneemster] in strijd met artikel 7:658 BW en/of 7:611 BW heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [werkneemster] als gevolg daarvan heeft geleden en lijdt;
- de schade van [werkneemster] bestaat uit kosten, nader op te maken bij staat, en derving van inkomsten en pensioenopbouw als zij haar dienstverband met EUR zal verliezen.
Bij aanvullend verweerschrift heeft [werkneemster] primair verzocht het ontbindingsverzoek van EUR af te wijzen en subsidiair – kort gezegd - bij de ontbinding rekening te houden met de geldende opzegtermijn en aan [werkneemster] toe te kennen een transitievergoeding van € 45.190,57 bruto en een billijke vergoeding van € 1.405.920,39 bruto, althans een in redelijkheid door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding.
3.3
EUR heeft bij verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek bepleit dat het tegenverzoek van [werkneemster] moet worden afgewezen.
3.4
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter – kort gezegd en voor zover nog van belang – de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 mei 2021 omdat deze ernstig is verstoord en wel zodanig dat van EUR niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voorduren (de g-grond). De kantonrechter heeft verder overwogen – kort gezegd – dat EUR ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door te blijven vasthouden aan het standpunt dat zij [werkneemster] niet hersteld kon melden omdat haar belastbaarheid niet duurzaam was getoetst. De kantonrechter is verder van oordeel dat EUR met haar rigide opstelling met betrekking tot het voeren van een persoonlijk gesprek over de samenwerkingsproblemen in het verleden heeft bijgedragen aan de verstoorde verhouding, waardoor inmiddels een onhoudbare situatie is ontstaan. Van EUR had verwacht mogen worden dat zij [werkneemster] in staat zou stellen haar werk te hervatten en om college te gaan geven. EUR had op andere wijze toezicht kunnen houden en invloed kunnen uitoefenen op de (duurzame) hervatting van de onderwijstaken van [werkneemster]. Verder heeft EUR de situatie verder nodeloos laten escaleren door te grijpen naar de ingrijpende maatregel van non-actiefstelling. EUR heeft zonder redelijke grond aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsrelatie en onvoldoende gedaan om tot herstel van die relatie te komen. Aan [werkneemster] is toegekend:
a. een transitievergoeding van € 42.157,08 bruto;
b. een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto;
daarbij is bepaald dat partijen ieder de eigen kosten van de procedure dragen.
Ten aanzien van het zelfstandig verzoek van [werkneemster] ex art. 7:658 BW (aansprakelijkheid van EUR voor PTSS-klachten van [werkneemster]) heeft de kantonrechter bepaald dat de procedure zal worden (af)gesplitst en zal worden voorgezet in de stand waarin deze zich bevindt.
Verzoeken in hoger beroep
4.1
Bij beroepschrift verzoekt [werkneemster]:
primair
EUR te veroordelen:
a. haar in staat te stellen haar werkzaamheden te hervatten, op straffe van een dwangsom;
b. betaling van haar loon en emolumenten vanaf 1 mei 2021 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
subsidiair
het ontbindingsverzoek alsnog af te wijzen en EUR te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en een voorziening te treffen voor de financiële gevolgen van de onderbreking;
meer subsidiair
EUR te veroordelen aan [werkneemster] te voldoen een billijke vergoeding van € 1.405.920,39 bruto,
met veroordeling van EUR in de proceskosten van beide instanties.
4.2
Bij verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel heeft EUR geconcludeerd de verzoeken van [werkneemster] af te wijzen. Bij incidenteel appel heeft zij verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het de toekenning van de billijke vergoeding betreft en het verzoek om een billijke vergoeding alsnog af te wijzen. [werkneemster] heeft bij verweerschrift in incidenteel appel de incidentele grief bestreden.
5.1
Het hoger beroep van [werkneemster] richt zich in de kern (met grief IV) tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van EUR in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze grief faalt. Het hof is eveneens van oordeel dat sprake is van een dergelijke verstoorde arbeidsverhouding. Aan dat oordeel liggen de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag.
5.1.1
Per 1 juli 2015 is [leidinggevende] aangesteld als sectiehoofd van M&T. Zij is daarmee leidinggevende geworden van [werkneemster]. Volgens [leidinggevende] weigerde [werkneemster] haar als leidinggevende te accepteren. Volgens [werkneemster] was er sprake van “
wonderlijke arbeidsomstandigheden”waarin zij terecht waren gekomen en heeft zij voorgesteld dat [directeur] als voorzitter van DPECS haar leidinggevende zou worden in plaats van [leidinggevende]. Hoe dan ook, in maart 2016 heeft het bestuur van DPECS over de samenwerkingsproblematiek een gesprek gehad met [leidinggevende] en [werkneemster]. Beide partijen zijn het erover eens dat uit dat gesprek geen oplossing is gekomen voor de bestaande samenwerkingsproblemen. Daarmee staat vast dat er toen al samenwerkingsproblemen waren.
wonderlijke arbeidsomstandigheden”waarin zij terecht waren gekomen en heeft zij voorgesteld dat [directeur] als voorzitter van DPECS haar leidinggevende zou worden in plaats van [leidinggevende]. Hoe dan ook, in maart 2016 heeft het bestuur van DPECS over de samenwerkingsproblematiek een gesprek gehad met [leidinggevende] en [werkneemster]. Beide partijen zijn het erover eens dat uit dat gesprek geen oplossing is gekomen voor de bestaande samenwerkingsproblemen. Daarmee staat vast dat er toen al samenwerkingsproblemen waren.
5.1.2
Ongeveer een maand na het gesprek is [werkneemster] gegijzeld geweest in haar werkkamer. Het hof acht het voorstelbaar dat dit een grote impact op [werkneemster] heeft gehad, zowel op haar gevoelens van veiligheid als op haar functioneren. Het hof overweegt hier evenwel dat in deze procedure niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [werkneemster] thans nog lijdt aan PTSS-klachten en dat EUR daarvoor aansprakelijk is. Evenmin kan als vaststaand worden aangenomen dat “perikelen” uit het verleden, zoals door [werkneemster] gesteld, veroorzaakt zijn door de PTSS-klachten die [werkneemster] heeft ontwikkeld. Dat zal moeten blijken uit de van deze procedure afgesplitste procedure ex art. 7:658 BW. Verder is door [werkneemster] onvoldoende onderbouwd dat deze PTSS-klachten door de jaren heen de belangrijkste oorzaak van haar arbeidsongeschiktheid waren en dat dit bij EUR bekend was of had moeten zijn.
5.1.3.
In september 2016 is [werkneemster] uitgevallen wegens ziekte. Nadien is zij niet meer volledig gere-integreerd. In deze periode is de verstoorde relatie tussen [werkneemster] en [leidinggevende] niet verbeterd. Integendeel. [werkneemster] klaagt over gebrek aan begrip van [leidinggevende] voor haar PTSS-klachten (e-mail van 21 november 2017). In haar e-mail van 1 december 2017 schrijft [werkneemster] aan [leidinggevende] dat zij een gesprek wil over een andere werkkamer. Ook schrijft zij: “
Gezien onze verstoorde verstandhouding lijkt het me goed wanneer iemand van HR bij dit gesprek aanwezig is.”. Het is aannemelijk dat de in aanvang al verstoorde samenwerking met haar leidinggevende in belangrijke mate debet is geweest aan het gebrek aan begrip dat [werkneemster] zegt te hebben ervaren.
Gezien onze verstoorde verstandhouding lijkt het me goed wanneer iemand van HR bij dit gesprek aanwezig is.”. Het is aannemelijk dat de in aanvang al verstoorde samenwerking met haar leidinggevende in belangrijke mate debet is geweest aan het gebrek aan begrip dat [werkneemster] zegt te hebben ervaren.
5.1.4
In de maanden maart en april 2018 heeft mediation plaatsgevonden, met het oog op het wegnemen van het ervaren gebrek aan begrip, en op advies ook van de bedrijfsarts. Dit heeft niet tot een oplossing geleid. EUR heeft daarna aan [werkneemster] een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook hier is geen overeenstemming over bereikt. Tijdens een gesprek tussen partijen op 21 augustus 2018 heeft [werkneemster] bij monde van haar advocaat EUR aansprakelijk gehouden voor de PTSS-klachten van [werkneemster]. Per brief van 18 december 2020 heeft [werkneemster] aan EUR geschreven dat door het gebrek aan steun van haar leidinggevende een verstoring van de verhoudingen tussen [werkneemster] en haar leidinggevende heeft kunnen ontstaan.
5.1.5
Na de sabbatical van [werkneemster] van een half jaar en haar aansluitende ziekmelding per 31 januari 2019 is discussie ontstaan over het doel en de noodzaak van een arbeidsdeskundig onderzoek. Uiteindelijk heeft het arbeidsdeskundig onderzoek wel plaatsgevonden en dit heeft geleid tot een rapport d.d. 30 juni 2019 van Ergatis. Ten aanzien van dit rapport en de conclusiebrief heeft [werkneemster] vervolgens haar blokkeringsrecht uitgeoefend en uiteindelijk is in september 2019 alleen de FML aan EUR verzonden. Als genoemd rapport inzage bood in het bestaan van PTTS-klachten en het verband met de ontstane situatie, is daar aan EUR dus niets over meegedeeld. De FML alleen verschafte in elk geval onvoldoende duidelijkheid over hoe nu verder. De adviezen van de bedrijfsarts
“hersteld vooropgesteld dat [werkneemster] geen verschijningsplicht heeft”en het inzetten van een
“mobiliteitstraject dan wel een optimaal spoor traject, dat uiteindelijk moet leiden tot een succesvolle carrièrestap die voor alle partijen acceptabel is”hebben ook tot onenigheid tussen partijen geleid. De verhoudingen zijn verder getroebleerd geraakt: [werkneemster] bleef weigeren in te stemmen met een vervolg arbeidsdeskundig onderzoek en startte een bezwaarschriftprocedure en een bestuursrechtelijk kort geding om
“het optimaal spoor”af te dwingen. EUR legde [werkneemster] in verband met de vierde weigering mee te werken aan het arbeidsdeskundig onderzoek medio december 2019 een loonstop op. Tegen dit besluit heeft [werkneemster] op haar beurt weer een bezwaarschrift ingediend.
“hersteld vooropgesteld dat [werkneemster] geen verschijningsplicht heeft”en het inzetten van een
“mobiliteitstraject dan wel een optimaal spoor traject, dat uiteindelijk moet leiden tot een succesvolle carrièrestap die voor alle partijen acceptabel is”hebben ook tot onenigheid tussen partijen geleid. De verhoudingen zijn verder getroebleerd geraakt: [werkneemster] bleef weigeren in te stemmen met een vervolg arbeidsdeskundig onderzoek en startte een bezwaarschriftprocedure en een bestuursrechtelijk kort geding om
“het optimaal spoor”af te dwingen. EUR legde [werkneemster] in verband met de vierde weigering mee te werken aan het arbeidsdeskundig onderzoek medio december 2019 een loonstop op. Tegen dit besluit heeft [werkneemster] op haar beurt weer een bezwaarschrift ingediend.
5.1.6
Partijen hebben vervolgens na de zitting van 14 januari 2020 opnieuw mediation beproefd en EUR heeft per 15 januari 2020 de loonbetaling hervat. Na drie sessies kon [werkneemster] de mediation niet meer bijwonen wegens de door haar gestelde PTSS-klachten. De mediation is nadien zonder oplossing voor beide partijen geëindigd. Vanaf eind april 2020 heeft [werkneemster] zich evenwel op het standpunt gesteld dat zij helemaal hersteld was en om die reden niet meer wilde meewerken aan een arbeidsdeskundig onderzoek. Bij e-mail van 11 juni 2020 heeft [werkneemster] aanspraak gemaakt op volledige betaling van loon (over de gewerkte uren) vanaf 1 maart 2020. Onder dreiging van een loonstop heeft [werkneemster] uiteindelijk wel meegewerkt aan het (vervolg)onderzoek van de arbeidsdeskundige op 16 juni 2020 en is in het rapport van 24 augustus 2020 van de arbeidsdeskundige geadviseerd dat het eigen werk in volle omvang passend is, dat de bedongen arbeid nog niet conform volledige omvang is getoetst en, bij een versoepeling van de coronamaatregelen en derhalve het kunnen werken op de werklocatie, zij in staat is het eigen werk naar de volle omvang in uren op te bouwen/uit te bouwen.
5.1.7
Opnieuw hebben partijen vervolgens tegengestelde standpunten ingenomen. [werkneemster] heeft EUR bij e-mail van 16 september 2020 verzocht om een hoorcollege van een collega over te nemen en haar na afloop daarvan onmiddellijk hersteld te melden. EUR heeft zich op het standpunt gesteld dat zij akkoord kon gaan met het hoorcollege mits daarvóór een startgesprek zou plaatsvinden met [leidinggevende] en [naam 1]. [werkneemster] stemde in met een gesprek maar de datum en locatie leidden weer tot een geschil tussen partijen. [werkneemster] wilde een zoomgesprek, EUR wilde een live gesprek. Het door EUR voorgestelde gesprek in de buitenlucht op 2 oktober 2020 werd kort van te voren door [werkneemster] afgezegd. Uiteindelijk heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat een gesprek kon plaatsvinden maar niet buiten vanwege klimatologische redenen waarna het gesprek op 27 november 2020 heeft plaatsgevonden. Bij aanvang van het gesprek is aan [werkneemster] gevraagd of zij kon bevestigen dat er
geenopname werd gemaakt van het gesprek. Deze vraag heeft [werkneemster]
bevestigendbeantwoord, naar later is gebleken, in strijd met de waarheid. Ook overigens blijkt uit de in hoger beroep overgelegde geluidsopname en transcriptie van het gesprek van ernstig wantrouwen over en weer. [leidinggevende] en [naam 1] dringen bij [werkneemster] aan op reflectie en rekenschap van het gebrek aan samenwerking in het verleden, de recent mislukte mediation en de noodzaak om te komen tot reflectie en herstel van vertrouwen. [werkneemster] wil gewoon aan het werk en blijft maar herhalen dat ze er niet veel meer over kan zeggen, dat ze het vervelend vindt dat [leidinggevende] en [naam 1] een en ander als vervelend hebben ervaren en dat als zij menen dat zij niet meer met haar verder kunnen, ze dat maar aan de rechter moeten voorleggen. Duidelijk is dat het gesprek niet tot een opening heeft geleid. EUR heeft nog voorgesteld om vervolggesprekken te voeren. [werkneemster] heeft die echter afgewezen en hield vast aan een onmiddellijke hersteldmelding. EUR heeft [werkneemster] vervolgens op non-actief gesteld en een ontbindingsverzoek ingediend.
geenopname werd gemaakt van het gesprek. Deze vraag heeft [werkneemster]
bevestigendbeantwoord, naar later is gebleken, in strijd met de waarheid. Ook overigens blijkt uit de in hoger beroep overgelegde geluidsopname en transcriptie van het gesprek van ernstig wantrouwen over en weer. [leidinggevende] en [naam 1] dringen bij [werkneemster] aan op reflectie en rekenschap van het gebrek aan samenwerking in het verleden, de recent mislukte mediation en de noodzaak om te komen tot reflectie en herstel van vertrouwen. [werkneemster] wil gewoon aan het werk en blijft maar herhalen dat ze er niet veel meer over kan zeggen, dat ze het vervelend vindt dat [leidinggevende] en [naam 1] een en ander als vervelend hebben ervaren en dat als zij menen dat zij niet meer met haar verder kunnen, ze dat maar aan de rechter moeten voorleggen. Duidelijk is dat het gesprek niet tot een opening heeft geleid. EUR heeft nog voorgesteld om vervolggesprekken te voeren. [werkneemster] heeft die echter afgewezen en hield vast aan een onmiddellijke hersteldmelding. EUR heeft [werkneemster] vervolgens op non-actief gesteld en een ontbindingsverzoek ingediend.
5.2
De hiervoor onder 5.1.1 tot en met 5.1.7 genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en in samenhang beschouwd, rechtvaardigen de conclusie dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt in de zin van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder g BW. Vanaf de aanstelling van [leidinggevende] per 1 juli 2015 hebben zich veelvuldig conflicten voorgedaan tussen [werkneemster] en haar leidinggevende [leidinggevende]. Later is ook [naam 1] bij dat conflict betrokken geraakt. Twee keer mediation heeft niet tot verbetering geleid. Integendeel, gaandeweg konden partijen het over niets meer eens worden en is er een negatieve wisselwerking en wantrouwen ontstaan waar partijen niet meer uit zijn gekomen. Van het vervangen van [leidinggevende] als leidinggevende van [werkneemster] valt om die reden niets te verwachten. Gelet op de ernstige verstoring ligt herplaatsing niet in de rede. Deze ernstig verstoorde arbeidsverhouding rechtvaardigt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
5.3
Met de grieven II en III heeft [werkneemster] betoogd dat (de reflexwerking van) het opzegverbod tijdens dan wel wegens ziekte aan de ontbinding in de weg staat. Die grieven falen. Allereerst moet worden geconstateerd dat [werkneemster] blijkens het deskundigenoordeel van het UWV in elk geval per 7 oktober 2020 arbeids
geschikt wordt geacht. Zij is voorafgaand aan de datum van uitdiensttreding per 1 mei 2021 door EUR beter gemeld. [werkneemster] betwist ook niet dat zij niet langer arbeidsongeschikt is. In de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden kan onvoldoende steun worden gevonden voor de stelling van [werkneemster] dat de grondslag van het verzoek gelegen is in de ziekte van [werkneemster]. Zoals al overwogen onder 5.1.2 kan in deze procedure niet als vaststaand worden aangenomen dat ‘perikelen’ uit het verleden veroorzaakt zijn door de PTSS-klachten die [werkneemster] zegt te hebben ontwikkeld. Dat zal moeten blijken uit de van deze procedure afgesplitste procedure ex art. 7:658 BW. Het opzegverbod
wegensziekte acht het hof niet van toepassing. Wat betreft het opzegverbod
tijdensziekte geldt het volgende. Zelfs indien moet worden aangenomen dat [werkneemster] op dit opzegverbod een beroep kan doen geldt dat het ontbindingsverzoek naar het oordeel van het hof geen, althans onvoldoende, verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Aan het ontbindingsverzoek ligt immers ten grondslag dat tussen partijen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Verder zij herhaald dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat deze verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan als gevolg van de gestelde PTSS-klachten van [werkneemster]. Evenmin vindt de verstoring in hoofdzaak haar oorzaak in de (periodes van) arbeidsongeschiktheid van [werkneemster]. De grieven II en III falen dan ook.
geschikt wordt geacht. Zij is voorafgaand aan de datum van uitdiensttreding per 1 mei 2021 door EUR beter gemeld. [werkneemster] betwist ook niet dat zij niet langer arbeidsongeschikt is. In de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden kan onvoldoende steun worden gevonden voor de stelling van [werkneemster] dat de grondslag van het verzoek gelegen is in de ziekte van [werkneemster]. Zoals al overwogen onder 5.1.2 kan in deze procedure niet als vaststaand worden aangenomen dat ‘perikelen’ uit het verleden veroorzaakt zijn door de PTSS-klachten die [werkneemster] zegt te hebben ontwikkeld. Dat zal moeten blijken uit de van deze procedure afgesplitste procedure ex art. 7:658 BW. Het opzegverbod
wegensziekte acht het hof niet van toepassing. Wat betreft het opzegverbod
tijdensziekte geldt het volgende. Zelfs indien moet worden aangenomen dat [werkneemster] op dit opzegverbod een beroep kan doen geldt dat het ontbindingsverzoek naar het oordeel van het hof geen, althans onvoldoende, verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Aan het ontbindingsverzoek ligt immers ten grondslag dat tussen partijen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Verder zij herhaald dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat deze verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan als gevolg van de gestelde PTSS-klachten van [werkneemster]. Evenmin vindt de verstoring in hoofdzaak haar oorzaak in de (periodes van) arbeidsongeschiktheid van [werkneemster]. De grieven II en III falen dan ook.
5.4
Grief V van [werkneemster] richt zich tegen de overwegingen van de kantonrechter in de bestreden beschikking over de rol die iedere partij heeft gespeeld bij het ontstaan en laten voortbestaan van de verstoorde arbeidsverhouding. [werkneemster] betoogt in dat verband dat aan haar een hogere billijke vergoeding moet worden toegekend dan is toegewezen, nu haar in dat kader geen (enkel) verwijt kan worden gemaakt, terwijl EUR juist een zwaarder verwijt dan door de kantonrechter is aangenomen, moet worden gemaakt. EUR heeft de PTSS-klachten van [werkneemster] structureel genegeerd en/of niet serieus genomen/willen nemen en er verder alles aan gedaan om volledige re-integratie van [werkneemster] met haar PTSS-klachten te voorkomen, en aan te sturen op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, aldus [werkneemster]. [werkneemster] kan zich dan ook vinden in de overwegingen van de kantonrechter dat EUR door te weigeren om [werkneemster] te werk te stellen toen zij volledig hersteld was en door de situatie nodeloos te laten escaleren door [werkneemster] op non-actief te stellen, zonder redelijke grond heeft aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsrelatie. Het hof zal deze grief samen behandelen met de incidentele grief van EUR gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat EUR ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. EUR betoogt in dat verband dat daar geen sprake van is en dat zij in het geheel geen billijke vergoeding verschuldigd is.
5.5
Het hof overweegt als volgt. In de Woondroomzorg-beschikking heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, een hoge drempel aangenomen voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer. De rechter moet het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ terughoudend toepassen en alleen in duidelijke en uitzonderlijke gevallen aannemen dat hiervan sprake is (ECLI:NL:HR:2019:203). Ook voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de
werkgeverals hier aan de orde, geldt een hoge drempel. Uit de wetsgeschiedenis komt namelijk naar voren dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer twee kanten van dezelfde medaille zijn. In beginsel moet ‘ernstige verwijtbaarheid’ een duidelijk criterium opleveren, zodat partijen zoveel mogelijk buiten de rechter om het ontslag kunnen regelen.
werkgeverals hier aan de orde, geldt een hoge drempel. Uit de wetsgeschiedenis komt namelijk naar voren dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer twee kanten van dezelfde medaille zijn. In beginsel moet ‘ernstige verwijtbaarheid’ een duidelijk criterium opleveren, zodat partijen zoveel mogelijk buiten de rechter om het ontslag kunnen regelen.
5.6
Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van EUR. Over gebrek aan begrip van [leidinggevende] voor haar gestelde PTSS-klachten heeft [werkneemster] voor het eerst (schriftelijk) geklaagd in haar e-mail van 21 november 2017. Juist met het oog daarop heeft EUR, en [leidinggevende] in het bijzonder, meegewerkt aan mediation die in maart en april 2018 heeft plaatsgevonden. Nadat de mediation was geëindigd - zonder een oplossing voor beide partijen – heeft EUR [werkneemster] een voorstel gedaan voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waar [werkneemster] niet mee heeft ingestemd. Vervolgens is [werkneemster] ertoe overgegaan om EUR aansprakelijk te stellen voor haar PTSS-klachten. Dat EUR een beëindigingsvoorstel heeft gedaan en/of de aansprakelijkheid niet heeft erkend zonder rapportage van een deskundige ten aanzien van het causaal verband, acht het hof niet in overwegende mate verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar. Het hof is van oordeel dat EUR voldoende begrip heeft getoond voor de gestelde PTSS-klachten van [werkneemster], tot twee keer toe aan mediation heeft meegewerkt en zich telkens heeft ingespannen om aan haar re-integratieverplichtingen te voldoen, naar aanleiding van adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige. Daar waar beoogd werd dat het Ergatis-rapport enig licht op het verband tussen het werk en de PTSS-klachten kon werpen, heeft [werkneemster] de overdracht van dat rapport als eerder gezegd geblokkeerd. Het hof ziet ook in de stellingen van [werkneemster] geen concrete aanknopingspunten hoe en in welke mate EUR nog meer begrip had moeten tonen. EUR heeft veel geduld betoond met [werkneemster] en heeft zich ondanks niet altijd heldere adviezen van de bedrijfsarts en wisselende omstandigheden in de situatie van [werkneemster], in grote mate ingespannen om op objectieve gronden, met behulp van een arbeidsdeskundige, vast te kunnen stellen op welke wijze [werkneemster] kon re-integreren. Daar staat tegenover dat [werkneemster] verschillende keren (al dan niet aanvankelijk) geweigerd heeft mee te werken aan een deskundigenonderzoek of een vervolg daarop. Tegen die achtergrond kan EUR van de opgelegde loonstop medio december 2019 – die overigens per 15 januari 2020 werd opgeheven, zij het niet met terugwerkende kracht – (ook) geen ernstig verwijt worden gemaakt.
5.7
Naar het oordeel van het hof is ook het verwijt dat EUR er juist alles aan gedaan zou hebben om de volledige re-integratie van [werkneemster] te voorkomen niet terecht. Het hof begrijpt dit verwijt zo dat het met name ziet op de periode vanaf april 2020 waarin [werkneemster] zich (kort na het mislukken van de tweede mediation) niet langer arbeidsongeschikt achtte en aandrong op een hersteldmelding. EUR kan in elk geval geen verwijt worden gemaakt dat zij daartoe eerst de arbeidsdeskundige rapportage heeft willen afwachten (zie onder 5.1.6). Ook acht het hof niet verwijtbaar dat EUR met [werkneemster] een startgesprek wilde hebben. Het komen tot een dergelijk gesprek leidde evenwel ook al tot onenigheid over hoe, wanneer en waar. Uit de geluidsopname (en de transcriptie) van het gesprek van 27 november 2020 kan het hof niet opmaken dat EUR slechts wilde teruggrijpen op arbeidsconflicten van drie jaar geleden en wilde aansturen op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uit het gesprek heeft het hof veeleer het beeld gekregen dat [leidinggevende] en [naam 1] vreesden dat [werkneemster] bij het hervatten van haar werkzaamheden (nog steeds) zou weigeren [leidinggevende] als haar leidinggevende te accepteren en volledig haar eigen koers zou varen met een ontwrichtend effect op de sectie M&T, en dat daarom is gesproken over herstel van vertrouwen. Het kan [werkneemster] kwalijk worden genomen dat zij heeft gelogen over het opnemen van het gesprek (ook als het haar niet was toegestaan zoals zij heeft gesteld om haar advocaat mee te nemen). Meer nog spreekt daaruit dat al vóór aanvang van het gesprek van 27 november 2020 sprake was van een totaal gebrek aan vertrouwen en een ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. [werkneemster] heeft ook tijdens het gesprek geen opening geboden mee te werken aan het herstel van dat vertrouwen. Zoals overwogen onder 5.1.7. is zij maar blijven herhalen dat ze aan het werk wilde, naar de toekomst wilde kijken, dat ze het vervelend vond dat [leidinggevende] en [naam 1] het een en ander als vervelend hebben ervaren en dat als zij meenden dat zij niet meer met haar verder konden, zij dat maar aan de rechter moesten voorleggen. Deze houding van [werkneemster] is tegen beter weten in. Toen verder bleek dat [werkneemster] ook geen heil meer zag in een vervolggesprek, heeft EUR in redelijkheid het besluit kunnen en mogen nemen om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting daarvan niet langer van EUR gevergd kan worden. Dit ontbindingsverzoek is ook op goede gronden door de kantonrechter toegewezen. Voor zover, gelet op de omstandigheid dat [werkneemster] nog niet volledig gere-integreerd was, hiervan aan EUR een verwijt kan worden gemaakt, is dit tegen de achtergrond van de ernstig verstoorde arbeidsverhouding evenwel geen ernstig verwijt. Daarbij speelt mee dat dit verder niet van invloed is geweest op de arbeidsongeschiktheid van [werkneemster], die immers per 7 oktober 2020 arbeidsgeschikt moet worden geacht. De non-actiefstelling van [werkneemster] acht het hof verwijtbaar gelet op het onnodig diffamerend karakter daarvan, maar ook in samenhang met de overige aan EUR te maken verwijten, niet
ernstigverwijtbaar.
ernstigverwijtbaar.
5.8
Het voorgaande betekent dat de incidentele grief van EUR slaagt en grief V van [werkneemster] faalt. Bij verdere behandeling van de grieven I en VI heeft [werkneemster] geen belang meer. Het hof zal de besteden beschikking voor zover het de toekenning van de billijke vergoeding betreft vernietigen en voor het overige bekrachtigen.
5.9
[werkneemster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
5.1
Het hof gaat voorbij aan de bezwaren van EUR tegen het toelaten van de door [werkneemster] toegezonden brief van 20 september 2021 en de e-mail met bijlage van 26 oktober 2021, nu EUR bij behandeling daarvan, gelet op de uitkomst van dit geding, geen belang heeft.
Beslissing
Het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep:
- vernietigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 5 maart 2021, uitsluitend voor zover daarbij aan [werkneemster] een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto is toegekend,
en
in zoverre opnieuw rechtdoende:
in zoverre opnieuw rechtdoende:
- bekrachtigt de beschikking voor het overige;
- veroordeelt [werkneemster] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van EUR tot op heden begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- (2 punten a € 1.114,- per punt) aan salaris advocaat;
- veroordeelt [werkneemster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van EUR tot op heden begroot op € 1.114,- (1 punt) aan salaris advocaat;
- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst de verzoeken van [werkneemster] in beide instanties af.