ECLI:NL:GHDHA:2021:1971

Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak
28 september 2021
Publicatiedatum
15 oktober 2021
Zaaknummer
200.218.182/01
Instantie
Gerechtshof Den Haag
Type
Uitspraak
Rechtsgebied
Civiel recht
Procedures
  • Hoger beroep
Rechters
Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Schadebegroting in pensioenrechtelijke geschil tussen appellant en NautaDutilh N.V.

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag op 28 september 2021 uitspraak gedaan in een hoger beroep inzake een pensioenrechtelijk geschil tussen [appellant] en NautaDutilh N.V. Het hof heeft de vorderingen van [appellant] gedeeltelijk toegewezen, waarbij het hof heeft geoordeeld dat Nauta toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens [appellant]. De zaak betreft een schadebegroting waarbij het hof moest vaststellen welk ouderdoms- en partnerpensioen [appellant] had kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen, rekening houdend met de rekenrentes van 5,5% en 4,4%. Het hof heeft vastgesteld dat Nauta niet de juiste stappen heeft ondernomen om het dreigende pensioentekort te repareren, wat heeft geleid tot een schadevergoeding voor [appellant]. Het hof heeft de benodigde koopsom voor de aankoop van een aanvullend pensioen vastgesteld op € 96.774,65, te vermeerderen met een maandelijkse uitkering van € 290,- vanaf 10 november 2020. Nauta is ook veroordeeld tot betaling van proceskosten en een dwangsom bij niet-nakoming van de betalingsverplichting. Het hof heeft het verzoek van Nauta om de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren afgewezen, omdat er geen omstandigheden zijn die dit rechtvaardigen.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.218.182/01
Zaaknummer rechtbank : 5115770 CV EXPL 16-22720

arrest van 28 september 2021

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal beroep,
verweerder in het incidenteel beroep,
nader te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. T.J. Zuiderman te Nieuwegein,
tegen:

NautaDutilh N.V.,

gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: Nauta,
advocaat: mr. K. Wiersma te Amsterdam.

Het verdere procesverloop

Voor het verloop van de procedure tot 13 oktober 2020 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum (ECLI:NL:GHDHA:2020:1969). Op 8 december 2020 hebben beide partijen een akte genomen, [appellant] een akte na derde tussenarrest (met producties) en Nauta een akte in principaal appel, tevens incidenteel appel (met producties). Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

Het tussenarrest van 13 oktober 2020
1. Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in het tussenarrest van
13 oktober 2020.
2. In dit laatste tussenarrest heeft het hof Nauta verzocht om aan NN nog de volgende aanvullende vragen voor te leggen:
i.
i) geeft de verklaring van [naam 1] u aanleiding om uw berekeningen van de doelvermogens aan te passen?
ii) welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 5,5%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?
iii) welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 4,4%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?
iv) welk (aanvullend) bedrag aan koopsom dient thans te worden gestort om het verschil tussen deze beide bedragen aan ouderdoms- en partnerpensioen te overbruggen?
Verder heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op:
a.
a) de door Nauta overgelegde verklaring van [naam 1] ;
b) het verzoek van Nauta aan het hof om zijn eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
c) het antwoord van NN op de hierboven vermelde nadere vragen.

De antwoorden van NN op de gestelde vragen

3. Nauta heeft bovenstaande aanvullende vragen aan NN voorgelegd, en NN heeft deze in een verklaring van [naam 2] van 10 november 2020 als volgt beantwoord:
“1. Nee.
1) Het bedrag van € 68.697,- dat [naam 1] noemt als verzekerd kapitaal uit hoofde van polisnr. [polis 1] per 1-11-2015 in punt 1) van zijn brief van 15 oktober 2019, is niet juist. Dit bedrag is per abuis door NN gecommuniceerd als zijnde de afkoopwaarde van de verzekering onder polisnr. [polis 1] (met pensioendatum 1-11-2017) per1 april 2017,de datum waarop dhr. [appellant] feitelijk met pensioen is gegaan. De berekening van het pensioenkapitaal per de oorspronkelijke pensioendatum 1-11-2017 (zowel op basis van 5,5% als op basis van 4,4%) zoals is opgenomen in de mail van 18 oktober 2019, is juist.
2) [naam 1] telt de verzekerde kapitalen van de twee polissen ( [polis 2] met pensioenopbouw tot leeftijd 65, met pensioendatum 1-11-2015, en [polis 1] met pensioenopbouw tot leeftijd 67, met pensioendatum 1-11-2017) bij elkaar op per 1-11-2015. Dit is niet juist. De verzekering was per 1-1-2014 "geknipt" in verband met het opschuiven van de pensioenleeftijd van 65 naar 67 jaar. De toekomstige pensioenopbouw vanaf die datum tot leeftijd 67 (1-11-2017) was ondergebracht in de polis onder polisnr. [polis 1] . Het verzekerde kapitaal op polisnr. [polis 1] was daarom niet beschikbaar op 1-11-2015, maar op 1-11-2017.
3) Het klopt dat NN in haar tarieven een andere sterftetafel heeft gebruikt dan waar [naam 1] van uit is gegaan. Dit is niet onjuist. NN kan en mag fiscaal uitgaan van haar eigen tariefgrondslagen. [naam 1] is in zijn berekening uitgegaan van fiscale balanswaarderingsregels voor pensioenverplichtingen in eigen beheer (de Benaderde Marktwaarde). Ziehttps://centraalaanspreekpuntpensioenen.belastingdienst.nl/publicaties/va-13-Q06-vl90403/Daarvan is in dit geval geen sprake.

2. Welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 5,5%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?

uhv polis [polis 2] (per 01-11-2015) uhv polis [polis 1] (per 01-11-2017)
Kapitaal zonder winst: € 697.142,00 Kapitaal zonder winst: € 62.207,00
OP = € 2.607,00 per maand OP = € 229,38 per maand
NP = € 1.303,50 per maand NP = € 114,69 per maand

3. Welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 4,4%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?

uhv polis [polis 2] (per 01-11-2015) uhv polis [polis 1] (per 01-11-2017)
Kapitaal zonder winst: € 770.179,00 Kapitaal zonder winst: € 68.553,00
OP = € 2.880,75 per maand OP = € 253,74 per maand
NP = € 1.440,38 per maand NP = € 126,87 per maand

4. Welk (aanvullend) bedrag aan koopsom dient thans te worden gestort om het verschil tussen deze beide bedragen aan ouderdoms- en partnerpensioen te overbruggen?

Wij kunnen hier slechts een indicatieve opgave van doen, aangezien wij geen rekenregels hebben om op basis van huidige tarieven met terugwerkende kracht tot 2015/2017 pensioen in te kopen. De indicatie is gebaseerd op de inkoop van het berekende verschil in pensioen per heden, op basis van ons actuele tarief, waarbij de (bruto) pensioentermijnen over reeds de verstreken periode (gerekend vanaf 1-11-2015 respectievelijk 1-11-2017) daarbij zijn opgeteld, plus de wettelijke rente daar over. Er is geen rekening gehouden met het feit dat de heer [appellant] feitelijk per 1-4-2017 met pensioen is gegaan. Deze opgave kan niet beschouwd worden als een offerte. Onze tarieven worden steeds aangepast aan de rentestand.
uhv polis [polis 2] (per 01-11-2015) uhv polis [polis 1] (per 01-11-2017)
verschil OP = € 273,75 per maand verschil OP = € 24,36 per maand
verschil NP = € 136,88 per maand verschil NP = € 12,18 per maand
benodigde kps: €91.752,65 benodigde kps: € 7.532,82
Polis [polis 2] : € 91.752,65 (= € 74.500,00 + € 16.425,00 + € 827,65) (koopsom voor inkoop van het pensioen per heden + nabetalingen vanaf 1-11-2015 + wettelijke rente).
Polis [polis 1] : € 7.532,82 (= € 6.630,00 + € 876,96 + € 25,86) (koopsom voor inkoop van het pensioen per heden + nabetalingen vanaf 1-11-2017 + wettelijke rente).”
De bezwaren van [appellant] tegen het tussenarrest
4. In zijn akte na derde tussenarrest heeft [appellant] allereerst een aantal kanttekeningen geplaatst bij het laatste tussenarrest van het hof van 13 oktober 2020. Het hof ziet in het betoog van [appellant] geen aanleiding om terug te komen op – de bindende eindbeslissingen in – het tussenarrest. Ten overvloede overweegt het hof in dit verband – kort – het volgende.
5. Het hof heeft geoordeeld dat Nauta toerekenbaar tekort is geschoten door geen gebruik te maken van de door NN geboden mogelijkheid om de pensioenregeling aan te passen zoals verwoord in de waarschuwingsbrief van NN van december 2009, en dat onderzocht moet worden welk ouderdomspensioen en partnerpensioen [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen als Nauta gebruik zou hebben gemaakt van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren en de pensioenregeling aan te passen. Bij de begroting van de schade die [appellant] als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden, waarbij het hof een grote vrijheid heeft, dient het hof – rekening houdend met goede en kwade kansen – een inschatting te maken van het pensioen dat [appellant] zou hebben ontvangen als Nauta niet toerekenbaar tekort was geschoten. Aangezien de pensioenregeling is afgesloten bij NN, die ook met de uitvoering daarvan is belast, gaat het hof bij deze inschatting uit van de tarieven, tabellen en overige voorwaarden zoals deze door NN werden en worden gehanteerd.
6. Dit betekent onder meer dat als uitgangspunt geldt dat NN, zoals zij heeft verklaard (zie overweging 5 van het tussenarrest van 24 september 2019), gelet op de fiscale minimum rekenrente in december 2009 niet bereid zou zijn geweest om een lagere rekenrente dan 4,4% te hanteren. Het hof acht zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat NN in december 2009 (of in de jaren daarna) wel bereid zou zijn geweest om binnen de bestaande pensioenregeling extra koopsomstortingen te accepteren die zouden hebben geleid tot de opbouw van een pensioenkapitaal dat hoger zou zijn geweest dan het doelkapitaal dat paste bij de toepassing van een rekenrente van 4,4%. Een dergelijke handelwijze zou naar het oordeel van het hof in strijd zijn gekomen met de (fiscaal voorgeschreven en door NN nagekomen) toepassing van de minimum rekenrente. In zoverre faalt het betoog van [appellant] . De stelling van [appellant] dat partijen, als Nauta niet tekort zou zijn geschoten, in december 2009 in onderling overleg zouden zijn gegaan, en dat dit overleg ertoe zou hebben geleid dat partijen zouden zijn overeengekomen dat Nauta naast de bestaande pensioenregeling bij NN nog een aanvullende pensioenvoorziening ten behoeve van [appellant] zou sluiten, wordt eveneens verworpen. Het hof acht onaannemelijk dat deze door [appellant] geschetste gang van zaken zich zou hebben voorgedaan; [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat Nauta hiertoe bereid zou zijn geweest. Het betoog van [appellant] dat Nauta hiertoe jegens hem in het kader van de pensioenovereenkomst 1981 gehouden was, wordt verworpen. Het hof heeft in overweging 5 van het tussenarrest van 24 september 2019 bij bindende eindbeslissing geoordeeld dat de verplichtingen van Nauta uit de pensioenovereenkomst 1981 niet zo ver gaan dat zij gehouden was meer premie af te dragen aan NN dan het premiebedrag dat zij aan NN, rekening houdend met de fiscaal minimum rekenrente, verschuldigd was. Daaruit vloeit – uiteraard – ook voort dat Nauta niet gehouden was om ter compensatie van de toepassing van de fiscaal voorgeschreven minimum rekenrente nog een aanvullende pensioenvoorziening ten behoeve van [appellant] te sluiten.
Gelet op het voorgaande is het antwoord op de vraag of het sluiten van een civielrechtelijke overeenkomst die in strijd is met fiscale wet- en regelgeving wel of niet rechtsgeldig is, in deze zaak dan ook niet relevant. Bij de schadebegroting die hier aan de orde is moet het hof slechts – rekening houdend met goede en kwade kansen – een inschatting maken van wat er feitelijk gebeurd zou zijn als Nauta zou hebben gereageerd op de waarschuwingsbrief van NN uit december 2009.
De verklaring van [naam 1]
7. NN heeft geantwoord dat de verklaring van [naam 1] berust op enkele onjuiste uitgangspunten, en haar daarom geen aanleiding geeft om de berekeningen van de doelvermogens aan te passen. [appellant] heeft zich hierbij aangesloten. Nauta betwist de zienswijze van NN en voert met verschillende argumenten aan dat en waarom de berekening van [naam 1] van 15 november 2019, waaruit volgt dat het verschil in doelvermogen tegen 5,5% en 4,4% in beginsel niet meer dan € 51.419,- bedraagt, wel degelijk juist is. Het hof verwerpt het betoog van Nauta en overweegt hierover het volgende.
8. NN heeft er in haar antwoord allereerst op gewezen dat het bedrag van € 68.697,- dat [naam 1] noemt als verzekerd kapitaal uit hoofde van polisnr. [polis 1] per
01-11-2015 niet juist is, en dat [naam 1] ten onrechte de verzekerde kapitalen van de twee polissen bij elkaar optelt per 01-11-2015. Het hof verwerpt het verweer van Nauta in haar akte dat van een onjuist bedrag geen sprake is, aangezien [naam 1] is uitgegaan van de door NN zelf verstrekte gegevens. Het bedrag van € 68.697,- betrof blijkens de informatie van NN niet een uit hoofde van polisnr. [polis 1] verzekerd kapitaal per 01-11-2015, maar de (ten onrechte door NN tegen een rekenrente van 4,4% berekende en dus te hoog vastgestelde) afkoopwaarde van deze polis per een andere datum, namelijk 01-04-2017.
9. Verder heeft NN geantwoord dat NN fiscaal kan en mag uitgaan van haar eigen tariefgrondslagen en dat [naam 1] in zijn berekening ten onrechte is uitgegaan van fiscale balanswaarderingsregels voor pensioenverplichtingen in eigen beheer, die hier niet van toepassing zijn. Nauta heeft in haar akte gesteld dat dit antwoord van NN niet juist is, en dat [naam 1] terecht van mening is dat NN heeft gerekend met onjuiste sterftetabellen die fiscaal niet zijn toegestaan. Nauta heeft hierbij gewezen op besluiten van de Staatssecretaris van Financiën die in de periode van 2009 tot en met 2015 geldig waren, zoals genoemd onder punt 6 van de door haar als productie 15 overgelegde verklaring van [naam 3] . Volgens Nauta blijkt uit deze besluiten dat de fiscaal voorgeschreven sterftetafels door NN wel degelijk in acht moesten worden genomen. Het hof verwerpt dit betoog. In punt 10 van de verklaring van [naam 3] is vermeld dat de fiscale regelgeving (het hof begrijpt dat hiermee gedoeld wordt op de besluiten zoals vermeld onder punt 6 van de verklaring) voorschriften bevatte voor drie elementen van de pensioenpremie: de indexatie, de rekenrente en de levensverwachting. De bepalingen omtrent de levensverwachting uit artikel 8 lid 6 Wet VPB 1969, welk lid is vervallen in 2017, waren volgens [naam 3] echter alleen van toepassing op het pensioen van een directeur-grootaandeelhouder dat in de eigen BV werd gehouden. Deze bepalingen waren niet van toepassing op pensioenregelingen die waren ondergebracht bij verzekeraars of pensioenfondsen. Dit sluit precies aan bij het antwoord van NN, namelijk dat [naam 1] in zijn berekening ten onrechte is uitgegaan van fiscale balanswaarderingsregels voor pensioenverplichtingen in eigen beheer, die hier niet van toepassing zijn. [naam 3] voegt hieraan in punt 10 van zijn verklaring nog toe dat bij kapitaalovereenkomsten die zijn ondergebracht bij pensioenfondsen of verzekeraars het te verzekeren pensioenkapitaal dient te worden gebaseerd op de meest recente verwachtingen omtrent de levensverwachting. Dat de door NN gehanteerde tariefgrondslagen niet aan deze eis voldoen is niet gesteld of gebleken.
10. De conclusie van Nauta in haar akte onder 2.24 en verder, dat [appellant] in het geheel geen schade heeft geleden, berust grotendeels op de stelling dat NN bij haar berekeningen is uitgegaan van onjuiste sterftetafels. Zoals volgt uit het voorgaande gaat deze stelling niet op. Nauta heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Zo maakt Nauta haar onder 2.28 geponeerde stelling niet duidelijk. Deze stelling houdt in dat uit het door NN verhogen van het doelvermogen van polis [polis 2] na de (oorspronkelijke) pensioendatum volgt dat voor de periode 2009-2015, dus in de periode voor de verhoging, niet de juiste, dat wil zeggen destijds geldende sterftetafels zijn gebruikt. Het een volgt immers niet als vanzelf uit het andere.

De berekeningen van NN

11. NN heeft op verzoek van het hof berekend welk ouderdoms- en partnerpensioen [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 5,5%, en bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 4,4%, zonder rekening te houden met de winstuitkering. Tevens heeft NN antwoord gegeven op de vraag welk (aanvullend) bedrag aan koopsom thans dient te worden gestort om het verschil tussen deze beide bedragen aan ouderdoms- en partnerpensioen te overbruggen. Voor polis [polis 2] komt dit (schattenderwijs en onder voorbehoud) neer op een koopsom van € 91.752,65 en voor polis [polis 1] op € 7.532,82.
12. [appellant] heeft tegen de berekeningen van NN een aantal bezwaren ingebracht. Het hof verwerpt deze bezwaren en overweegt hierover het volgende:
- Wat betreft het bezwaar van [appellant] dat in de berekening van NN ten onrechte geen koopsommen staan die Nauta gedurende de looptijd van de pensioenverzekering extra had moeten storten, welk betoog naar het hof begrijpt aansluit op zijn stellingen zoals besproken in overweging 6 van dit arrest, wordt het op diezelfde gronden verworpen;
- De opmerking van [appellant] dat de oorspronkelijke pensioendatum niet 1 november 2017 maar 1 november 2015 was, en dat hij de polis [polis 1] ook op 1 november 2015 had kunnen afkopen, is op zich juist. Dit leidt echter niet tot een hoger maar juist tot een lager schadebedrag. Het hof verwijst naar overweging 14 van dit arrest.
- De stelling van [appellant] dat de door NN bij vraag 2 berekende pensioenbedragen beduidend lager zijn dan de eerder door NN in haar e-mail van 21 oktober 2015 berekende beoogde pensioenen, miskent dat bij het antwoord van NN op vraag 2 niet gaat om
beoogdepensioenbedragen maar om de pensioenbedragen die [appellant] feitelijk met de opgebouwde doelvermogens kon/had kunnen aankopen. Dat deze pensioenbedragen lager zijn dan de beoogde pensioenen uit de e-mail van 21 oktober 2015, is het gevolg van het feit dat de tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van respectievelijk 5,5% of 4,4% hoger is dan de rente waartegen [appellant] zijn pensioenen op 1 november 2015 kon aankopen.
13. Ook Nauta heeft tegen de berekeningen van NN een aantal bezwaren ingebracht. Het hof overweegt hierover het volgende:
- Voor zover de bezwaren van Nauta voortbouwen op de verklaring van [naam 1] en/of op hetgeen Nauta eerder naar voren heeft gebracht over de door NN gehanteerde tariefgrondslagen, kunnen ze niet slagen. Het hof verwijst naar de eerdere overwegingen in dit arrest.
- De stelling van Nauta dat zij niet kan achterhalen tegen welke rentetarieven de pensioenbedragen en de hoogte van de koopsom door NN zijn berekend, brengt nog niet mee dat de berekeningen van NN onjuist zijn. Het is een feit van algemene bekendheid dat de rente op 1 november 2015 en ook nu nog erg laag was en is.
- De stelling van Nauta dat het hof zou hebben gevraagd welk pensioen zou kunnen worden aangekocht tegen een rekenrente van respectievelijk 5,5% en 4,4% berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het betreft hier, zoals duidelijk uit de vraag blijkt, de tijdens de looptijd voor de bepaling van het doelvermogen gehanteerde rekenrente, en niet de (veel lagere) rekenrente op het moment dat [appellant] zijn pensioen aankocht.
14. Nauta heeft er – net als [appellant] , zie overweging 12 – wel terecht op gewezen dat NN in haar berekening, in navolging van de vraagstelling van het hof waarin slechts gesproken wordt van “de pensioendatum”, bij de beide polissen is uitgegaan van twee verschillende pensioendata. [appellant] heeft in zijn akte onder 2.2 benadrukt dat zijn vorderingen zijn gebaseerd op de pensioenuitkeringen waarop hij per 1 november 2015 recht had. De berekeningen van NN ter zake van polis [polis 2] zijn gebaseerd op de pensioendatum 1 november 2015, maar ter zake van polis [polis 1] is uitgegaan van 1 november 2017. Het hof zal dit verschil schattenderwijs zelf corrigeren, en overweegt hierover het volgende.
Het hof acht aannemelijk dat als NN ook bij polis [polis 1] zou zijn uitgegaan van de pensioendatum 1 november 2015 in plaats van 1 november 2017, dit zowel in de situatie waarbij wordt uitgegaan van een rekenrente tijdens de looptijd van 5,5% als van 4,4% zou hebben geleid tot lagere pensioenbedragen waarop [appellant] recht zou hebben gehad dan waar nu van uit is gegaan. De looptijd van deze polis, en dus de periode waarover premie zou zijn betaald, is in dat geval immers twee jaar korter. Het hof acht eveneens aannemelijk dat daarmee ook het verschil tussen de (tegen 5,5% en 4,4% berekende) pensioenbedragen kleiner zou zijn geweest. Immers hoe langer de looptijd hoe meer deze pensioenbedragen uiteen gaan lopen. Dit kleinere verschil zou bij de beantwoording door NN van vraag 4 hebben geleid tot een lager bedrag aan (ter compensatie van dit verschil) te storten koopsom. Het hof zal gelet op het beperkte financiële belang en om proceseconomische redenen op dit punt niet nogmaals nadere vragen aan NN stellen, maar schattenderwijs de benodigde koopsom om het verschil in pensioen ter zake van polis [polis 1] te overbruggen in plaats van € 7.532,82 vaststellen op twee derde van dit bedrag = (afgerond) € 5.022,-.
15. Het betoog van Nauta in 5.4 van haar akte dat voor de schadebegroting beslissend is wat het verschil is in de doelvermogens berekend tegen respectievelijk 5,5% en 4,4%, en niet welke koopsom thans tegen actuele tariefgrondslagen moet worden gestort om dit verschil te overbruggen, wordt verworpen. Met een koopsom wordt [appellant] in staat gesteld om de door hem geleden schade, bestaande uit een te laag pensioen, te compenseren door een aanvullend pensioen aan te kopen. Een dergelijke koopsom, die nog gestort moet worden, dient uiteraard berekend te worden tegen actuele tariefgrondslagen. Dat NN zelf geen pensioenproduct meer heeft waarbij tegen betaling van een koopsom pensioenuitkeringen worden gegarandeerd, is hierbij niet relevant.
16. Ook het verweer van Nauta dat een dergelijke schadebegroting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat dit in strijd is met de fiscale regels en de door NN gehanteerde sterftetafels en bovendien niet correspondeert met de door Nauta berekende contante waarde van € 51.419,- van het daadwerkelijke gemis aan pensioen van [appellant] van € 273,75 per maand (polis [polis 2] ) en € 24,36 per maand (polis [polis 1] ), slaagt niet. Het hof ziet niet in waarom sprake is van strijd met fiscale regels, nu bij de schadebegroting is uitgegaan van de toepassing van de fiscale minimum rekenrente. Wat betreft de door NN gehanteerde sterftetafels verwijst het hof naar zijn eerdere overwegingen in dit arrest. Wat betreft de door Nauta gemaakte vergelijking van de door haar berekende contante waarde van de pensioenschade met de door NN berekende koopsommen merkt het hof op dat Nauta ten onrechte alleen rekening lijkt te houden met het gemiste ouderdomspensioen, en niet met het nabestaandenpensioen, en dat Nauta over het hoofd ziet dat in de door NN berekende koopsommen ook nabetalingen vanaf 1 november 2015 en wettelijke rente zijn verdisconteerd. Het hof merkt verder op dat het feit dat [appellant] uiteindelijk pas op 1 april 2017 met pensioen is gegaan in plaats van op 1 november 2015, waardoor hij iets meer pensioen kreeg, niet meebrengt dat hij geen of minder schade heeft geleden. Het feit dat [appellant] een gunstige winstdeling heeft gekregen en dat de matigingsclausule uit de pensioenbrief 1981 niet is toegepast, brengt evenmin mee dat toewijzing van een volledige schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De vorderingen van [appellant] onder a t/m d
17. Gelet op het bovenstaande schat het hof, uitgaande van de berekeningen van NN met een correctie zoals hierboven onder 14 overwogen, het (aanvullend) bedrag dat ten tijde van de verklaring van NN van 10 november 2020 door Nauta ten behoeve van [appellant] aan koopsom diende te worden gestort om zijn pensioentekort te overbruggen voor polis [polis 2] op € 91.752,65 en voor polis [polis 1] op € 5.022,-, tezamen € 96.774,65. Zoals blijkt uit het slot van de verklaring van NN, zijn deze koopsommen inclusief nabetalingen vanaf 1 november 2015 en wettelijke rente.
18. [appellant] vordert in de dagvaarding in hoger beroep onder a en b het pensioeninkomen dat hij heeft gederfd doordat hij in de periode van 1 november 2015 tot 1 april 2017 (vordering sub a) en in de periode van 1 april 2017 tot het moment dat hij na storting door Nauta van een koopsom een aanvullende pensioenuitkering ontvangt (vordering sub b) minder pensioen heeft ontvangen/ontvangt, met wettelijke rente. Deze vorderingen zijn toewijsbaar vanaf 10 november 2020, aangezien de nabetalingen en de wettelijke rente vanaf 1 november 2015 tot 10 november 2020 blijkens het slot van de verklaring van NN al zijn verdisconteerd in de door NN berekende koopsommen die nodig zijn om het bedrag aan gemist pensioeninkomen te compenseren. Het bedrag dat [appellant] vanaf 10 november 2020 te weinig heeft ontvangen/ontvangt stelt het hof conform de berekening van NN vast op € 273,75 + (2/3 x € 24,36 =) € 16,24 = (afgerond) € 290,- per maand. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het einde van de maand waarop de betaling betrekking heeft. Aangezien de onder 17 genoemde koopsommen zijn berekend per 10 november 2020, komen de door het hof toegewezen maandelijkse termijnen vanaf 10 november 2020 tot aan de ingangsdatum van de aanvullende pensioenuitkering hierop in mindering.
De vordering van [appellant] onder c zal in die zin worden toegewezen, dat Nauta wordt veroordeeld tot betaling aan een door [appellant] aan te wijzen gerenommeerd verzekeraar van een koopsom van € 96.774,65, te verminderen met de € 290,- per maand die Nauta moet betalen vanaf 10 november 2020 tot aan de ingangsdatum van de aanvullende pensioenuitkering, ten behoeve van de aankoop van een aanvullend gelijkblijvend ouderdoms- en partnerpensioen. Betaling zal moeten plaatsvinden binnen twee weken nadat [appellant] de voor de betaling benodigde gegevens aan Nauta heeft verstrekt. De door [appellant] gevorderde dwangsom indien Nauta met de betaling in gebreke blijft zal worden toegewezen tot een bedrag van € 10.000,- per maand, met een maximum van € 150.000,-.
De vordering van [appellant] onder d zal worden afgewezen. Deze vordering ziet op het bedrag van € 169.725 dat [appellant] op zijn pensioendatum van NN aan winstuitkering heeft ontvangen en dat hij destijds heeft gebruikt voor een verhoging van zijn pensioen. Bij de begroting van de door [appellant] geleden schade heeft het hof deze winstuitkering echter buiten beschouwing gelaten. Dit bedrag kan dan ook niet worden aangemerkt als door [appellant] geleden schade.
Tot slot
19. Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting. De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd, omdat geen gespecificeerd getuigenbewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.
20. Uit het bovenstaande volgt dat het principaal appel slaagt. Het incidenteel appel heeft het hof verworpen in zijn tussenarrest van 4 december 2018. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen, en de vorderingen van [appellant] alsnog gedeeltelijk toewijzen zoals hierboven is overwogen en beslist. Nauta zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Mede gelet op de complexiteit van deze zaak zal het hof bij de proceskostenveroordeling in hoger beroep tarief V van het liquidatietarief toepassen. Onder e van het petitum vordert [appellant] terugbetaling door Nauta van de door hem ingevolge het vonnis van de kantonrechter op 30 maart 2017 betaalde proceskosten tot een bedrag van € 2.531,- , met wettelijke rente. Deze vordering is door Nauta niet bestreden en zal worden toegewezen.
21. Nauta heeft het hof verzocht zijn arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, in verband met een mogelijke cassatie. Het hof wijst dit verzoek af. Uitgangspunt is dat een veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, zonder zekerheidstelling. Nauta heeft geen omstandigheden aangevoerd die het hof aanleiding geven om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico acht het hof niet aannemelijk geworden.

Beslissing

Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van
17 maart 2017,
en
opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Nauta tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 290,- per maand vanaf 10 november 2020 tot de ingangsdatum van de aanvullende pensioenuitkering die [appellant] na storting door Nauta van de hieronder vermelde koopsom zal ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van de maand waarop de betaling betrekking heeft tot de datum van algehele voldoening;
  • veroordeelt Nauta tot betaling aan een door [appellant] aan te wijzen gerenommeerd verzekeraar van een koopsom van € 96.774,65, te verminderen met de € 290,- per maand die Nauta moet betalen vanaf 10 november 2020 tot aan de ingangsdatum van de aanvullende pensioenuitkering, ten behoeve van de aankoop van een aanvullend gelijkblijvend ouderdoms- en partnerpensioen voor [appellant] ; betaling moet plaatsvinden binnen twee weken nadat [appellant] de voor de betaling benodigde gegevens aan Nauta heeft verstrekt, op straffe van verbeurte aan [appellant] van een dwangsom van € 10.000,- per maand, met een maximum van € 150.000,-;
  • veroordeelt Nauta in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 17 maart 2017 begroot op € 173,08 aan verschotten (griffierecht en kosten dagvaarding) en € 2.400,- aan gemachtigdensalaris;
- veroordeelt Nauta in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.725,31 aan verschotten (griffierecht en kosten dagvaarding in hoger beroep), € 14.751,- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep (4,5 punten tarief V) en € 4.917,- aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep (50% x 3 punten tarief V);
- veroordeelt Nauta tot terugbetaling aan [appellant] van € 2.531,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 maart 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en
M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.