ECLI:NL:GHDHA:2021:1745

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.278.343/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/545776/ HA ZA 18-33

arrest van 7 september 2021

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.R. Bissessur te Den Haag,

tegen

BMW Financial Services B.V.,

gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: BMW Financial Services,

advocaat: mr. A. Neophitou te Oss.

Waar deze zaak over gaat

1. Clientview BV (hierna: Clientview) heeft met BMW Financial Services een operational leaseovereenkomst gesloten met betrekking tot een BMW personenauto. De auto is verduisterd en door BMW in Duitsland teruggevonden. BMW Financial Services vordert schadevergoeding van [appellant], als vermeend betrokkene bij deze verduistering, op grond van een onrechtmatige gedraging in groepsverband. De vraag die aan het hof voorligt is of [appellant] deel uitmaakt van de groep personen die de auto heeft verduisterd en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade.

Het geding

2. Bij dagvaarding van 7 mei 2020 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 12 februari 2020. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft BMW Financial Services de grieven bestreden. Bij brief aan het hof van 30 december 2020 heeft [appellant] vier producties overgelegd. Bij brief aan het hof van 19 juli 2021 heeft [appellant] nog een aanvullende productie overgelegd. Vervolgens hebben partijen ter zitting van 27 juli 2021 de zaak bij monde van hun advocaten doen bepleiten. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is een datum voor arrest bepaald.

Feiten

3.1

De door de rechtbank in het tussenvonnis van 26 juni 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan, en zelf nog enige feiten vaststellen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2

Sinds 23 juni 2011 is Procesunity enig bestuurder van Clientview.

3.3.

[bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1]) en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2]) zijn bestuurders van Procesunity. [bestuurder 1] is op 1 juli 2015 in functie getreden en [bestuurder 2] is op 15 december 2015 in functie getreden. Beiden zijn alleen/zelfstandig bevoegd om Procesunity te vertegenwoordigen.

3.4.

Op 23 januari 2016 is tussen BMW Financial Services en Clientview een operational leaseovereenkomst (hierna: de leaseovereenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot een BMW 530dA met kenteken HZ-845-S (hierna: de BMW). Ondertekening van de leaseovereenkomst heeft plaatsgevonden bij BMW dealer Ekris Utrecht B.V. (hierna:

Ekris). De leaseovereenkomst is getekend door [bestuurder 2] in zijn hoedanigheid

van indirect bestuurder van Clientview.

3.5.

De maandelijks verschuldigde leasevergoeding bedroeg € 1.666,97 exclusief btw. Clientview heeft de eerste twee termijnen voldaan, maar zij heeft de betaling van de vergoeding over de maand april 2016 en de daarop volgende termijnen onbetaald gelaten.

3.6.

Nadat BMW Financial Services het bericht ontvangen heeft dat de BMW in Duitsland te koop aangeboden werd, heeft zij op 7 april 2016 aangifte van verduistering van de BMW gedaan. De BMW is teruggevonden in Duitsland en op 19 mei 2016 geretourneerd aan BMW Financial Services.

3.7

BMW Financial Services heeft de leaseovereenkomst ontbonden en een eindfactuur opgemaakt. Deze eindfactuur is onbetaald gebleven.

3.8

Op 4 juni 2016 heeft [bestuurder 2] bij de politie aangifte gedaan van identiteitsfraude. De aangifte (prod. 11 bij inleidende dagvaarding) luidt, voor zover relevant, als volgt.

“
Clientvieuw B.V. was nog geen werkende bedrijf. Het bedrijf was nog in opbouw.

Het bedrijf Clientvieuw B.V. is opgestart met de bedoeling om goedkopere

computeronderdelen in te kopen vanuit India en deze dan in Nederland te verkopen.

Mijn broertje [bestuurder 1] woont in Zuid Spanje en moest regelmatig heen en weer vliegen

om dingen te regelen en te ondertekening. Ik heb een hele goede band met [bestuurder 1].

[bestuurder 1] heeft vervolgens aan mij gevraagd of ik enig aandeelhouder wilde worden van

zijn bedrijf genaamd Clientvieuw B.V.. Dit zou voor hem heel veel heen en weer

vliegen schelen omdat ik dan bepaalde dingen kon regelen en toestemming voor

opdrachten kon geven. Ik zou dan ook zeggenschap krijgen over het bedrijf.

Op 15 december 2015 ben ik enig aandeelhouder geworden van het bedrijf.

Zoals ik al eerder zij was het bedrijf nog in de opbouw.

Dhr [appellant] is een goede vriend van mijn broertje [bestuurder 1]. Hij heeft

mijn broertje benaderd of hij het bedrijf in 2015 wilde overnemen. [appellant] had het

bedrijfsplan gemaakt en het was ook zijn idee om de spullen uit India te halen. Ik

heb verder geen gegevens van [appellant]. Ik weet alleen dat het een Indonesische meneer

is van rond de 40-45 jaar oud. Ik weet verder ook niet waar hij woont of op welke

telefoonnummer hij te bereiken is.

Misschien dat mijn broertje dat weet maar dat weet ik niet zeker.

[appellant] heeft mij ergens in januari 2016 voorgesteld aan Dhr [betrokkene 1]. Ik heb

nooit een legitimatie bewijs gezien van dhr. [betrokkene 1]. Ik weet dus niet of dit

zijn echte naam is.

Het enige wat ik weet is dat [appellant] en dhr [betrokkene 1] vrienden/kennissen van

elkaar zijn.

(…)

Begin februari 2016 kregen [betrokkene 1] en [appellant] ruzie met elkaar. De ruzie ging over

een storting van het geld van een lease auto. [betrokkene 1] hield alle documenten onder

zich. Ik deed eigenlijk verder niets voor het bedrijf. [appellant] regelde eigenlijk

alles voor mijn broertje en heeft [betrokkene 1] binnen gebracht.

De ruzie ging over de aanschaf van een lease contract van een BMW. Dit is de BMW

dealer Ekris gevestigd te Utrecht. [appellant] en [betrokkene 1] hebben dit onderling geregeld.

Ik heb alleen het contract van het lease bedrijf ondertekend.

Ik ben naar de BMW dealer te Utrecht gegaan en daar heb ik [betrokkene 1] voor het eerst en

ook gelijk voor het laatst gezien. Ik moest daar een kopie van mij paspoort inleveren

aan een medewerker van de BMW dealer.

Het was het idee van [betrokkene 1] om een BMW aan te schaffen zodat je beter voor de dag

komt bij nieuwe klanten.

Wij hebben op naam van het bedrijf een splinternieuwe BMW gekocht van een waarde van ongeveer 45 duizend euro. De BMW staat op naam van het bedrijf Clientvieuw.

Het betreft een 5 serie donkerblauw van kleur. Ik weet op dit moment niet het

kenteken van het voertuig.

Bij de aanschaf van de auto kreeg je tegoed gestort op rekening van het bedrijf. Dit

ging over een bedrag van 6.000 euro. Het bedrag zou gestort worden op rekening van

het bedrijf Clientvieuw. Ik weet op dit moment niet wat het rekeningnummer is van ons bedrijf. Ik weet wel dat de rekening loopt bij de ING.

[appellant] regelde ook de bankzaken. Ik bemoeide mij helemaal niet met het bedrijf. Ik

zette alleen mijn handtekening als dat nodig was.

Ik hoorde van [appellant] dat de 6000,- van het Lease bedrijf niet gestort was op de

rekening van het bedrijf. Ik hoorde van [appellant] dat [betrokkene 1] de dag voor de storting

contact had opgenomen met de BMW dealer dat het geld gestort moest worden op een

ander rekeningnummer. Ik heb zelf niet met een medewerker van de BMW dealer gesproken dit heeft [appellant] gedaan.

(…)

Ongeveer 2 weken nadat wij de auto hadden geleased zag ik [appellant] in het WTC gebouw. [appellant], zei tegen mij dat hij er klaar mee was en dat hij ruzie had gehad met [betrokkene 1] over de 6000 euro. [appellant] vertelde tegen mij dat hij uit het bedrijf wilde stappen en niet meer de zaken wilde regelen.

3.9

Op 9 augustus 2018 heeft de heer [manager Ekris], Manager Sales Operations bij Ekris, een verklaring ondertekend met, voor zover relevant, de volgende inhoud (prod. 12 bij akte BMW Financial Services van 29 augustus 2018).

“De eerste contacten namens Clientview zijn begin januari 2016 met Ekris gelegd door de heer [betrokkene 1] voor de operational lease van het voertuig een BMW 530DA met kenteken HZ-845-S. (…)

De heer [betrokkene 1] gaf te kennen dat Clientview nog andere leasecontracten had die afliepen en dat Clientview geld nodig had om deze slottermijnen te kunnen afkopen en dat de huidige auto's zouden worden overgenomen door het personeel. Zodoende is met hem besproken dat de korting die op het voertuig kon worden gegeven aan Clientview zou kunnen worden overgemaakt, nadat Ekris betaling voor het voertuig van BMW Financial Services B.V. zou hebben ontvangen en het voertuig aan Clientview zou zijn geleverd. Zoals u uit de bijlage kunt zien heeft de heer [betrokkene 1] op 18 januari 2016 gemaild dat de creditnota op naam van Clientview moest komen met het betreffende bankrekeningnummer. Op 21 januari 2016 heeft hij ter verificatie van dit rekeningnummer een kopie van de bankpas aan mij gezonden. De bankpas staat op naam van de heer [betrokkene 1] en het rekeningnummer van Clientview dat hij had opgegeven, betrof kennelijk zijn privé-rekeningnummer.

De heer [betrokkene 1] is hier diverse malen geweest vóór het sluiten van het contract en op de dag van de levering, 23 januari 2018 [sic], waren zowel hij als de heer [bestuurder 2], bestuurder van Clientview hier aanwezig ter ondertekening van de overeenkomst en levering van het voertuig. Zij hebben tezamen het voertuig opgehaald. Het verhaal van de heer [bestuurder 2] is op dat punt dan ook zeker juist.”

3.1

Op 12 oktober 2020 hebben [bestuurder 2] en [bestuurder 1] de onderstaande verklaring getekend (productie 23 bij memorie van antwoord):

“
Op 10 januari 2020 verscheen ik [bestuurder 2] in de rechtbank voor het getuigenverhoor in bovengenoemde procedure op het tijdstip waartegen ik was opgeroepen. (…) Ik trof echter niemand meer aan in de rechtbank, zodat ik contact zocht met mr. Neophitou.

(…) Mr. Neophitou zond mij een kopie van het ID-bewijs van gedaagde de heer [appellant]. Ik bevestigde hem dat dit inderdaad de persoon is die mijn broer aan mij introduceerde en mij op 23 januari 2016 vergezelde naar BMW Ekris tezamen met gedaagde [betrokkene 1]. Zoals ik op 10 januari 2020 daartoe bereid was, ben ik ook nu bereid dit onder ede te verklaren.

Ik heb de foto ook aan mijn broer voorgehouden en ook hij bevestigt middels ondertekening van deze verklaring dat gedaagde [appellant], de [appellant] is, waar ik over sprak in mijn aangifte van 4 juni 2016 en waarover wij spraken ter comparitie van 29 augustus 2018.”

Verloop van de procedure bij de rechtbank

4.1

BMW Financial Services heeft bij de rechtbank – samengevat – gevorderd dat Clientview, Procesunity, [bestuurder 1], [bestuurder 2], [appellant] en [betrokkene 1] hoofdelijk worden veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 59.409,42 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 november 2017. Met betrekking tot [appellant] heeft BMW Financial Services aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant], als onderdeel van een groep, onrechtmatig jegens BMW Financial Services heeft gehandeld, en gehouden is tot het vergoeden van de door BMW Financial Services geleden schade.

4.2

De rechtbank heeft de vordering van BMW Financial Services jegens [bestuurder 1] afgewezen, en jegens de overige gedaagden toegewezen. Met betrekking tot [appellant] heeft de rechtbank in het tussenvonnis vastgesteld dat niet was betwist dat de BMW is verduisterd. De rechtbank heeft BMW Financial Services in het tussenvonnis opgedragen om bepaalde feiten te bewijzen waaruit de betrokkenheid van (onder andere) [appellant] bij de verduistering van de BMW blijkt. BMW Financial Services heeft het bewijs willen leveren, onder meer door het horen van [appellant], [betrokkene 1] en [bestuurder 2] als getuige. [appellant] en [betrokkene 1] zijn op het getuigenverhoor niet verschenen. De rechtbank heeft in het (eind)vonnis geoordeeld dat [appellant] door het niet verschijnen de bewijslevering van BMW Financial Services heeft willen frustreren en de waarheidsplicht heeft geschonden (artikel 21 Rv), en heeft daar de gevolgtrekking aan verbonden dat BMW Financial Services geslaagd is in de bewijsopdracht. Omdat [appellant] onvoldoende gesteld had om tot tegenbewijs toegelaten te kunnen worden, kwam daarmee vast te staan dat [appellant] onrechtmatig jegens BMW Financial Services heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de gevorderde schade. De rechtbank heeft vervolgens [appellant] tezamen met [bestuurder 2] en [betrokkene 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de door BMW Financial Services gevorderde schadevergoeding.

Beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellant] heeft als enige gedaagde hoger beroep ingesteld. In het hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van BMW Financial Services jegens hem, met veroordeling van BMW Financial Services in de kosten van beide instanties. BMW Financial Services concludeert tot de bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

5.2

Met de grieven 2 en 3 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens BMW Financial Services, en dat hij tezamen met [bestuurder 2] en [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door BMW Financial Services geleden schade.

5.3

Het hof overweegt dat artikel 6:166 lid 1 BW bepaalt dat indien één lid van een groep schade veroorzaakt, en de kans op het aldus toebrengen van schade de leden van de groep had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, de groepsleden hoofdelijk aansprakelijk zijn indien het groepsgedrag hun kan worden toegerekend. Uit de totstandkominggeschiedenis van dit artikel volgt dat de mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatig handelen niet van belang is. De individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in een ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. De stel- en bewijslast rust in dit verband, op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv, op BMW Financial Services.

5.4

Het is in hoger beroep niet in geschil dat de BMW is verduisterd, en dat het verduisteren van de BMW een onrechtmatige daad jegens BMW Financial Services oplevert. Volgens BMW Financial Services volgt uit de verklaringen van [bestuurder 2] dat [appellant] deel uitmaakte van de groep personen rondom Clientview die onder valse voorwendselen de totstandkoming van de leaseovereenkomst heeft bewerkstelligd, en daarmee de afgifte van de BMW aan [bestuurder 2] en [betrokkene 1] mogelijk heeft gemaakt. Volgens BMW Financial Services was de opzet van de groep personen rondom Clientview erop gericht om de BMW te verduisteren. [appellant] wist dus dat de afgifte van de BMW tot schade bij BMW Financial Services zou leiden, en had zich aldus van zijn gedragingen moeten onthouden. [appellant] betwist dat hij behoort tot de groep personen die bij de verduistering van de BMW betrokken is geweest, en voert aan dat de verklaringen van [bestuurder 2] tegenstrijdig en onbetrouwbaar zijn.

5.5

Het hof overweegt dat [bestuurder 2] in zijn aangifte bij de politie gedetailleerd heeft verklaard over de totstandkoming van de leaseovereenkomst en de betrokkenheid daarbij van [appellant]. In de aangifte is vermeld dat [appellant] [bestuurder 2] aan [betrokkene 1] heeft voorgesteld. [betrokkene 1] en [appellant] hebben samen de leaseovereenkomst met BMW Financial Services geregeld. Uit de aangifte volgt verder dat [bestuurder 2] tezamen met [betrokkene 1] en [appellant] naar Ekris is gegaan. [bestuurder 2] heeft toen de leaseovereenkomst ondertekend en samen met [betrokkene 1] de BMW in ontvangst genomen, terwijl [appellant] in de tussentijd buiten stond te wachten. Ongeveer twee weken later is [bestuurder 2] [appellant] weer tegengekomen. [appellant] heeft toen gezegd dat hij ruzie had met [betrokkene 1] over een korting van € 6.000 die door Ekris aan [betrokkene 1] zou zijn uitbetaald. [appellant] zou naar aanleiding van die ruzie zich uit Clientview hebben teruggetrokken, aldus [bestuurder 2].

5.6

Het hof acht de aangifte van [bestuurder 2] bij de politie op de hierboven genoemde punten om de volgende redenen voldoende betrouwbaar en overtuigend. De aangifte bij de politie is consistent met hetgeen [bestuurder 2] later ter comparitie bij de rechtbank heeft verklaard en met zijn schriftelijke verklaring van 12 oktober 2020. Daarin heeft hij eveneens verklaard dat hij samen met [betrokkene 1] en [appellant] naar de BMW dealer is gegaan. [bestuurder 2] heeft zich ook bereid verklaard om zijn verklaring onder ede te herhalen, en is als enige opgeroepen getuige bij het getuigenverhoor in eerste aanleg verschenen. Dit getuigenverhoor heeft om redenen buiten zijn toedoen geen doorgang gevonden. De verklaringen van [bestuurder 2] worden bovendien ondersteund door hetgeen [bestuurder 1] op de zitting bij de rechtbank heeft verklaard. Zo vervulde [appellant] volgens [bestuurder 1] weliswaar geen formele rol binnen Clientview, maar bemoeide hij zich feitelijk wel met het bedrijf.

5.7

[appellant] betwist dat hij [betrokkene 1] aan [bestuurder 2] heeft voorgesteld, maar heeft op de zitting bij het hof wel verklaard [bestuurder 2] en [betrokkene 1] ieder afzonderlijk te kennen. [appellant] verkeerde in ieder geval dus wel in de positie om [betrokkene 1] aan [bestuurder 2] te kunnen voorstellen. Bovendien strookt de verklaring van [bestuurder 2] bij de politie met betrekking tot de ruzie tussen [appellant] en [betrokkene 1] over het uitbetalen van de contante korting met later in het geding gebrachte stukken. [manager Ekris] verklaart namelijk dat [betrokkene 1] op 18 januari 2016 in een e-mail heeft verzocht om de creditnota op naam van Clientview te zetten. Het rekeningnummer dat [betrokkene 1] opgaf was echter niet dat van Clientview, maar van zijn eigen privérekening (schriftelijke verklaring van [manager Ekris] van 9 augustus 2018). In combinatie met de verklaring van [bestuurder 2] dat [appellant] bij Clientview de bankzaken regelde, vormt dit naar het oordeel van het hof een aannemelijke verklaring voor de door [bestuurder 2] beschreven ruzie tussen [appellant] en [betrokkene 1] over het bewuste bedrag aan korting van € 6.000.

5.8

Het hof acht verder relevant dat [appellant] op de zitting heeft verklaard dat hij een aantal jaren eerder als katvanger betrokken is geweest bij een andere vennootschap, waar hij [betrokkene 1] heeft leren kennen. Hij is toen met [betrokkene 1] naar een BMW-dealer gegaan en heeft, als indirect bestuurder van die vennootschap, een (intentie)overeenkomst getekend voor de lease van een BMW. Later is gebleken dat via deze vennootschap een BMW X5 en een BMW X6 zijn verduisterd. [appellant] is voor het medeplegen van verduistering van deze BMW’s door de rechtbank Noord-Nederland strafrechtelijk veroordeeld. Alhoewel het hoger beroep in die procedure nog loopt en de precieze rol van [appellant] bij de verduistering van die BMW’s dus nog niet vast staat, is de gezamenlijke betrokkenheid van [betrokkene 1] en [appellant] bij eerdere soortgelijke feiten opmerkelijk. Deze eerdere gezamenlijke betrokkenheid, in welke vorm dan ook, ondersteunt de verklaring van [bestuurder 2] over de gezamenlijke betrokkenheid van [appellant] en [betrokkene 1] bij de lease van de BMW waar het in deze procedure over gaat.

5.9

[appellant] heeft er op gewezen dat [bestuurder 2] in zijn aangifte spreekt over [voornaam 1] [appellant], maar dat hij geen [voornaam 1] heet maar [voornaam 2] en dat er een eerdere bestuurder van Procesunity is geweest met de voornaam [voornaam 1]. [appellant] stelt dat hij en [bestuurder 2] al meer dan 20 jaar met elkaar bevriend zijn, en nog steeds wekelijks contact hebben. [bestuurder 2] komt regelmatig bij [appellant] thuis op bezoek. [bestuurder 2] zou [appellant] nooit [appellant] hebben genoemd, [bestuurder 2] weet namelijk dat de voornaam van [appellant] [voornaam 2] is. [voornaam 2] is dus niet de [voornaam 1] [appellant] waarover [bestuurder 2] in zijn aangifte bij de politie spreekt, aldus nog steeds [appellant].

Het hof verwerpt dit verweer. Het hof overweegt dat [bestuurder 2] op de zitting bij de rechtbank heeft verklaard dat hij [appellant] weliswaar [voornaam 1] noemde, maar dat [appellant] meerdere voornamen gebruikt. Het kan voor het hof in het midden blijven of [bestuurder 2] wist dat de echte voornaam van [appellant] “[voornaam 2]” is. [bestuurder 2] en [bestuurder 1] hebben namelijk [appellant], na geconfronteerd te zijn met een kopie van zijn rijbewijs, aangewezen als de persoon die zij [voornaam 1] noemden. Het is dus duidelijk dat waar in de aangifte van [bestuurder 2] over [voornaam 1] ([appellant]) wordt gesproken, [voornaam 2] is bedoeld. Het komt het hof bovendien onaannemelijk voor dat, als [bestuurder 2] inderdaad ten onrechte [appellant] van betrokkenheid bij de verduistering zou beschuldigen, [appellant] en [bestuurder 2] nog steeds met elkaar bevriend zouden zijn (hetgeen volgens de verklaring van [appellant] ter zitting in hoger beroep wel het geval is). [appellant] heeft desgevraagd geen afdoende verklaring kunnen geven op de vraag waarom zijn vriend [bestuurder 2] hem ten onrechte van betrokkenheid bij de verduistering van de BMW zou beschuldigen. De verklaring dat [bestuurder 2] wellicht onder druk zou zijn gezet acht het hof bij gebreke van voldoende onderbouwing niet overtuigend.

5.1

[appellant] heeft in hoger beroep een handgeschreven verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2020 overgelegd waaruit volgt dat “
[appellant] NIET aanwezig was tijdens mijn bezoek, met de heer [[bestuurder 2], hof] [bestuurder 2], aan de BMW dealer Ekris”. Dit zou volgens [appellant] aantonen dat, anders dan [bestuurder 2] verklaart, [appellant] niet bij Ekris aanwezig was. De door [appellant] overgelegde verklaring van [betrokkene 1] dat [appellant] niet aanwezig was tijdens het bezoek van [betrokkene 1] met [bestuurder 2] aan Ekris, acht het hof onvoldoende overtuigend. BMW Financial Services wijst er terecht op dat deze verklaring de mogelijkheid open laat dat [appellant] buiten is blijven wachten, zoals ook door [bestuurder 2] is verklaard. Dat [betrokkene 1] op 7 juli 2021 zijn handgeschreven verklaring nog eens heeft bevestigd, en verder heeft aangevuld, maakt dit niet anders. Bovendien blijkt uit de stukken dat [betrokkene 1] een hoofdrol heeft gespeeld in de verduistering van de BMW, zodat het hof ook om die reden zijn (korte) verklaringen minder geloofwaardig acht dan de gedetailleerde en consistente verklaringen van [bestuurder 2]. [appellant] heeft verder nog aangevoerd dat de personen die bij het afsluiten van de leaseovereenkomst bij Ekris aanwezig waren zich hebben moeten legitimeren, zodat BMW Financial Services precies kan weten wie er bij de afspraak van 23 januari 2016 aanwezig waren. Uit de verklaring van [bestuurder 2] volgt echter dat [appellant] buiten heeft staan wachten, zodat de omstandigheid dat [appellant] zich niet bij Ekris heeft gelegitimeerd geen afbreuk kan doen aan hetgeen [bestuurder 2] heeft verklaard.

5.11

Het hof komt om de bovenstaande redenen tot het oordeel dat BMW Financial Services is geslaagd in het bewijs dat [appellant] deel uit heeft gemaakt van de groep personen die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen aanbod gedaan tot het leveren van tegenbewijs en het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve tegenbewijs op te dragen. Daarmee geldt als bewezen dat [appellant] deel uitmaakt van de groep personen die gezamenlijk de BMW hebben verduisterd. [appellant] heeft ten slotte onvoldoende gemotiveerd betwist dat aan de overige voorwaarden van artikel 6:166 BW is voldaan. Dit alles betekent dat de grieven 2 en 3 falen, en dat het hof het vonnis van de rechtbank met aanvulling van gronden zal bekrachtigen.

5.12

Uit het bovenstaande volgt dat [appellant] geen belang heeft bij grief 1, waarin hij klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de waarheidsplicht heeft geschonden door niet op het getuigenverhoor te verschijnen. Zelfs al zou dit bezwaar slagen, dan leidt dit niet tot een ander oordeel van het hof. Het hof heeft het feit dat [appellant] niet op het getuigenverhoor is verschenen immers buiten beschouwing gelaten bij zijn oordeel dat BMW Financial Services geslaagd is in het bewijs van de betrokkenheid van [appellant] bij de verduistering van de BMW.

5.13

BMW Financial Services heeft het hof gevraagd om [appellant] in de kosten van beide instanties te veroordelen, en daarbij ook rekening te houden met de kosten voor de oproepingsexploten van het getuigenverhoor. Deze kosten zijn volgens BMW Financial Services abusievelijk niet meegenomen in de proceskostenveroordeling door de rechtbank. Het hof zal dit verzoek, voor wat betreft de oproepingsexploten, niet honoreren omdat BMW Financial Services tot bekrachtiging van het vonnis heeft geconcludeerd, de kosten van de oproepingsexploten niet kunnen worden gerekend tot de proceskosten in hoger beroep, en de proceskostenveroordeling van de rechtbank geen hoofdelijke veroordeling betreft zodat alsnog (volledige) toewijzing ervan in hoger beroep zou leiden tot een onevenredige benadeling van [appellant] ten opzichte van [bestuurder 2] en [betrokkene 1]. Aangezien er sprake lijkt te zijn van een kennelijke fout c.q. omissie die zich voor eenvoudig herstel leent, kan BMW Financial Services desverlangd aan de rechtbank verzoeken deze op de voet van art. 31 Rv respectievelijk 32 Rv te verbeteren. Het hof zal [appellant] wel, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 4.062 (2 punten in tarief IV x € 2.031) aan salaris advocaat, € 2.071 aan griffierecht en de door BMW Financial Services gevorderde nakosten met wettelijke rente.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 februari 2020 voor zover gewezen tussen BMW Financial Services en [appellant];

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BMW Financial Services begroot op € 2.071 aan verschotten, € 4.062 aan salaris voor de advocaat en op € 163 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het verzoek van BMW af om bij de kostenveroordeling in hoger beroep rekening te houden met de oproepingsexploten in eerste aanleg.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Kuipers, J.M.T. van der Hoeven-Oud en P.M. Verbeek, en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 7 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.