ECLI:NL:GHDHA:2021:1533

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.266.040/01

Rekestnummer rechtbank : 7526724 RP VERZ 19-50077

beschikking van 24 augustus 2021

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. I.I. Feenstra te Den Haag,

tegen

Shell International B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Shell,

advocaat: mr. S.F. Sagel te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

Het hof heeft in deze zaak op 15 september 2020 een tussenbeschikking gegeven.

Op 9 december 2020 en op 26 januari 2021 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Shell heeft [verzoekster] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen laten horen. Van deze getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. [verzoekster] heeft afgezien van contra-enquête. Vervolgens heeft Shell een akte uitlating enquête (met een productie) genomen. [verzoekster] heeft hierop gereageerd met een akte uitlaten enquête (met producties).

De beschikking is bepaald op heden.

2.De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1

In de tussenbeschikking heeft het hof beslist dat de sprake is van een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding die ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond rechtvaardigt. Het gaat nu nog om de vraag of deze duurzame verstoring (grotendeels) is ontstaan door ernstig verwijtbaar handelen door Shell. Het hof heeft in dat verband in de tussenbeschikking overwogen dat van Shell kon worden verwacht dat zij [verzoekster] de vereiste duidelijkheid gaf over de punten waarop [verzoekster] haar gedrag en functioneren moest verbeteren en dat zij alles zou doen wat redelijkerwijs van haar verwacht kon worden, om tot een verbetering van de vertrouwensrelatie en arbeidsverhouding te komen. Het hof heeft Shell in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Shell [verzoekster] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar gedrag (en daarmee haar functioneren) te verbeteren.

Ernstig verwijtbaar handelen van Shell als bedoeld in art. 7:671b lid 9 sub c BW?

2.2

In de tussenbeschikking heeft het hof voorshands bewezen geacht dat dat Shell onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat de door Shell gestelde moeizame verhoudingen tussen [verzoekster] en [betrokkene 3] (en mogelijk de rest van het team) uiteindelijk uitliepen op een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding, in de zin van een ernstige en duurzame verstoring. Daartoe heeft het hof in rov. 10 en 11 (samengevat weergegeven) het volgende overwogen.

2.2.1

Van Shell – als goed werkgever en als grote professionele organisatie waar [verzoekster] al veertien jaar tot tevredenheid in dienst was – mocht worden verwacht dat, wanneer er sprake is van een moeizame samenwerking met een werknemer, al dan niet vanwege disfunctioneren, vanwege bepaalde (karakter)eigenschappen of vanwege een botsing van karakters, zij er alles aan doet wat redelijkerwijs van haar gevraagd kan worden om die verhouding te verbeteren. Van Shell had in concreto mogen worden verwacht dat zij [verzoekster] na het aantreden van [betrokkene 3] in een vroeg stadium zou aanspreken op haar werkwijze, houding, gedrag en toon, haar concreet hulp en ondersteuning zou aanbieden, met haar duidelijke afspraken zou maken over de gewenste verbetering en haar zou wijzen op de consequenties wanneer de beoogde verbetering desondanks zou uitblijven. Zeker nu Shell [verzoekster] verwijt dat zij niet openstaat voor kritiek en de oorzaak van problemen buiten zichzelf legt, had het op de weg van Shell gelegen op heldere en niet voor misverstand vatbare wijze aan [verzoekster] duidelijk te maken dat (mede) door haar gedrag de arbeidsverhoudingen verstoord dreigden te raken.

2.2.2

[verzoekster] heeft de e-mail van [betrokkene 3] van 20 mei 2017 niet hoeven opvatten als kritiek op haar gedrag en/of als een poging om te komen tot de hiervoor bedoelde verbetering van een moeizame verhouding. Dat geldt eveneens voor de e-mail uit november 2017 van [betrokkene 4] aan [verzoekster] (naar aanleiding van het gesprek dat op 10 november 2017 had plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] , [verzoekster] en [betrokkene 2] ), waarin werkafspraken zijn gemaakt in verband met ongenoegen van [betrokkene 2] over haar samenwerking met [verzoekster] . Dat [verzoekster] mondelinge feedback heeft gekregen en door [betrokkene 4] (door middel van ‘coaching in the moment’) is gecoacht, kan niet zonder meer als een voldoende inspanning aan de zijde van Shell worden aangemerkt. Immers, ‘feedback’ of ‘coaching in the moment’ hoeft nog niet te betekenen dat [verzoekster] op die momenten op voldoende duidelijke wijze van Shell te horen kreeg dat, kort gezegd, haar collega’s haar gedrag als ‘bot en confronterend’ ervoeren, een verwijt dat in de verklaringen die tijdens de gerechtelijke procedure zijn overgelegd wél is gemaakt.

2.3

Shell heeft in deze procedure benadrukt dat het belangrijk is dat er sprake is van een vertrouwensband tussen de [functie 2] en de [functie 3] , [betrokkene 3] . Op grond van de getuigenverklaringen kan het hof niet vaststellen dat er gedurende de periode dat [betrokkene 3] en [verzoekster] hebben samengewerkt, concrete stappen zijn ondernomen om de vertrouwensband tussen [verzoekster] en [betrokkene 3] te verbeteren. Het blijkt veeleer dat er nauwelijks gesprekken tussen [verzoekster] en [betrokkene 3] hebben plaatsgevonden die meer omvatten dan het doen van mededelingen of het geven van instructies.

2.3.1

[verzoekster] heeft hierover als getuige het volgende verklaard:

“In 2016 heb ik [betrokkene 3] voor het eerst ontmoet op een
business meeting. Begin maart 2017 was er een korte
handover meeting. En op 8 maart 2017 hebben wij [betrokkene 3] welkom geheten met bloemen en dergelijke. Er was op dat moment geen tijd om lang met haar te praten want zij had direct een druk werkschema. In de maanden daarop sprak ik haar weinig en vaak heel kort omdat zij het telkens heel erg druk had. Dat vond ik vervelend omdat ik graag wat langer met elkaar zou spreken om goede werkafspraken met elkaar te maken. Pas na twee maanden op 20 mei 2017 ontvingen wij ( [betrokkene 2] en ik) een memo van haar getiteld ‘Ways of working’. Dat memo was wat mij betreft te summier.

U vraagt mij of [betrokkene 3] mij in die periode, voordat [betrokkene 4] arriveerde, ooit iets vertelde over mijn functioneren. Nee is mijn antwoord. Zij zei nooit dat ik dingen niet goed deed, zij had geen kritiek op mijn toon of op de manier waarop ik met anderen omging. Als ze kleine dingen opmerkte ging dat altijd over praktische aangelegenheden zoals de manier waarop ik haar agenda opstelde en de vraag of ik haar zou moeten waarschuwen als er een vergadering uit dreigde te lopen. Dat was geen kritiek, maar gewoon instructies over hoe zij dingen graag wilde hebben.

(…)

Ik had behoefte aan meer uitvoerige instructies en afspraken over de manier waarop wij zouden samenwerken. Ik vond dit geen goede methode om de samenwerking op te starten. Ik ontving instructies van haar via e-mails, in meetings en op korte momenten dat ik haar even kon spreken.”

2.3.2

[betrokkene 4] heeft als getuige het volgende verklaard:

“De verhouding tussen [betrokkene 3] en [verzoekster] was zo moeizaam dat zij het liefst zo min mogelijk met elkaar spraken, maar ook [betrokkene 3] heeft in de korte gesprekken die zij met [verzoekster] had geregeld gezegd wat er niet goed ging. De boodschap is wat mij betreft dus heel duidelijk geweest.”

“ [verzoekster] bleef hopen op een meer informele relatie met [betrokkene 3] , maar dat zat er gewoonweg niet in. Zo bleef zij erop aandringen om koffie met elkaar te drinken om op die manier een betere relatie op te bouwen, maar ik heb telkens gezegd dat dat er niet in zat omdat ik niet het idee had dat [betrokkene 3] daar in deze omstandigheden in voor zou zijn. [betrokkene 3] wilde niet op die manier werken en ik vind ook dat dat haar goed recht was om haar functie op haar manier aan te pakken. Ik heb constant geprobeerd om de werkwijze van [betrokkene 3] aan [verzoekster] over te brengen, maar dat is niet goed gelukt.”

“In mijn herinnering heeft er nooit een wat langere conversatie (meer dan tien minuten) tussen [betrokkene 3] en [verzoekster] plaatsgevonden over haar algemeen functioneren.”

2.4

Shell heeft verder aangevoerd dat [betrokkene 4] (op verzoek van [betrokkene 3] ) [verzoekster] met grote regelmaat aansprak op haar gedrag en functioneren. Uit de getuigenverhoren van [betrokkene 4] en [verzoekster] volgt dat [betrokkene 4] en [verzoekster] (vrijwel) dagelijks contact hadden. Hun gesprekken waren veelal informeel en de aanleiding daarvoor was vaak gelegen in de dagelijkse gang van zaken of een incident dat zich kort daarvoor had voorgedaan. Naar het oordeel van het hof is het onvoldoende gebleken dat [betrokkene 4] met [verzoekster] één gesprek of meer gesprekken heeft gehad waarin hij de punten van kritiek die Shell in deze procedure heeft geuit, als centraal thema aan de orde heeft gesteld. Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 4] blijkt dat hij met [verzoekster] voornamelijk sprak over concrete incidenten en de wijze waarop zo’n incident in de toekomst voorkomen zou kunnen worden.

2.4.1

Zo heeft [betrokkene 4] als getuige het volgende verklaard:

“Ik heb met [betrokkene 2] en [verzoekster] afgesproken om met hen iedere week bij elkaar te komen om de gang van zaken te bespreken. Dat hebben wij aanvankelijk ook wel een aantal keer gedaan, maar daar is later de klad in gekomen. Ik had de indruk dat de wekelijkse meetings niet echt bijdroegen aan de verbetering van de werkrelatie en bovendien was er genoeg gelegenheid om informeel met elkaar van gedachten te wisselen, omdat onze kantoren vlak bij elkaar zaten en we gemakkelijk bij elkaar konden binnenlopen.

U vraagt mij of ik de coach van [verzoekster] was. Dat hangt af van hoe je het begrip coaching definieert. Ik was niet de lijnmanager van [verzoekster] , maar had wel een duidelijk meer seniore positie. Ik vond het dan ook voor de hand liggen dat zij dingen van mij zou aannemen en instructies zou opvolgen. [betrokkene 3] had mij expliciet gevraagd om haar op dat punt meer te ondersteunen om de werkrelatie op die manier te verbeteren. Ik zou de coaching die ik aan [verzoekster] gaf eigenlijk meer willen omschrijven als feedback on the moment. Dergelijke feedbackmomenten vonden tenminste een keer per dag plaats. Dat verliep volgens een vast patroon. Het begon ermee dat [betrokkene 3] bij mij klaagde over iets wat er was mis gegaan; dan ging ik uitzoeken wat er was gebeurd en ging ik in gesprek met [verzoekster] en [betrokkene 2] . Ik kreeg dan wel een soort van verklaring waarom het gegaan was zoals het was gegaan, maar waar het uiteindelijk op uit draaide was dat we keken hoe we dit concrete probleem in de toekomst beter zouden kunnen aanpakken. Zeker in de eerste maanden voelde het alsof we in een soort constante crisissituatie zaten. Er vielen ook geregeld tranen en het was voor niemand prettig werken.”

2.4.2

[verzoekster] heeft als getuige, in dit verband, het volgende verklaard:

“We spraken elkaar wel geregeld over de gang van zaken binnen het team en natuurlijk kreeg ik dan wel eens een tip van hem. Dat ik iets op een andere manier zou kunnen uitdrukken of iets duidelijker kon zijn over bepaalde dingen. Maar dat noem ik geen coaching.

U vraagt mij of [betrokkene 4] mij wel eens heeft aangesproken op het feit dat ik dominant zou zijn of dat ik niet goed communiceerde met mijn collega’s. Ik kan mij eigenlijk maar een echt moment herinneren waarin dat ter sprake kwam. Dat was de keer dat hij mij vertelde dat collega’s uit het strategieteam terughoudend waren om contact met mij op te nemen. Het is waar dat de samenwerking intens en hectisch kon zijn en dan kan je wel eens dingen zeggen die wat direct overkomen. Maar ik vind dat je daarover moet kunnen praten, dus mijn idee was: we praten erover en maken een frisse start.”

2.5

Voor Shell is de kern van het probleem dat [verzoekster] niet over de vereiste soft skills beschikte, waardoor zij bot en intimiderend kon overkomen op collega’s en waardoor zij niet inzag dat zij verantwoordelijkheid behoorde te nemen voor fouten die zij maakte. Shell is van mening dat [verzoekster] op basis van de gesprekken met [betrokkene 4] had moeten begrijpen dat zij haar houding moest aanpassen. Echter, nu Shell [verzoekster] verwijt dat zij niet openstaat voor kritiek en de oorzaak van problemen buiten zichzelf legt, had het, zoals in de tussenbeschikking reeds is overwogen, op de weg van Shell gelegen op heldere en niet voor misverstand vatbare wijze aan [verzoekster] duidelijk te maken dat (mede) door haar gedrag de arbeidsverhoudingen verstoord dreigden te raken. Het is niet gebleken dat dat (in voldoende mate) is gebeurd. Dat geldt ook voor het voorbeeld dat [betrokkene 4] geeft over het gesprek dat in november 2017 heeft plaatsgevonden tussen [verzoekster] , [betrokkene 2] en hemzelf, nu daarin, volgens [betrokkene 4] , uitsluitend getracht is overeenstemming te bereiken over een aantal grondprincipes voor de onderlinge samenwerking.

2.5.1

[betrokkene 4] heeft daarover als getuige het volgende verklaard:

“U vraagt mij of ik met [verzoekster] gesprekken heb gevoerd over het patroon dat was ontstaan met alle opvolgende crisismomenten. Inderdaad spraken we naar aanleiding van iedere nieuwe crisis weer over een oplossing, maar in die gesprekken ging het ook wel over het grotere probleem, namelijk de moeizame communicatie en het gebrek aan verantwoordelijkheidsgevoel. (…) Een voorbeeld van zo een gesprek is het gesprek dat wij in november 2017 hebben gehad naar aanleiding van de email die [betrokkene 2] aan [verzoekster] heeft geschreven. [betrokkene 2] had het heel erg moeilijk en de relatie tussen [verzoekster] en [betrokkene 2] verliep uiterst gecompliceerd. Ik heb toen tijdens een bijeenkomst met zijn drieën alle bestaande problemen benoemd. Het was wat mij betreft een soort reset-discussion waarbij we overeenstemming hebben bereikt over een aantal grondprincipes waaraan we ons zouden houden. Ik hoopte op een frisse start en ik had naar aanleiding van die bijeenkomst ook het gevoel dat dat wel mogelijk moest zijn. Tijdens die bijeenkomst hebben we echt over de problemen zelf gesproken en het was niet altijd een eenvoudig gesprek en er zijn zelfs tranen gevallen.”

2.5.2

[betrokkene 4] heeft ook andere voorbeelden gegeven waaruit blijkt dat [verzoekster] een ‘aanmoediging’ of een indirecte mededeling dat de situatie niet goed houdbaar was, had moeten opvatten als een opdracht haar werkhouding te verbeteren:

“U vraagt mij of ik met [verzoekster] de email van 20 mei 2017 van [betrokkene 3] heb besproken. Ja, die heb ik zeker besproken. [betrokkene 2] was daar ook bij aanwezig. Ik beschouwde het als een foundational document waarin [betrokkene 3] uiteenzette op welke wijze zij wilde dat het team met elkaar samen zou gaan werken. Er is natuurlijk een reden om zo een mail te sturen, namelijk dat er tot dan toe niet op die manier gewerkt werd. Ik zag die email als een aanmoediging om op een andere manier met elkaar te gaan samen werken. Ik heb dit ook gedeeld met [verzoekster] .”

“U vraagt mij of ik ooit met zoveel woorden heb gezegd dat als [verzoekster] niet zou veranderen dit gevolgen zou hebben voor haar positie als [functie 2] van [betrokkene 3] . Dat heb ik misschien niet in die woorden gezegd, maar ik heb wel iets gezegd in de trant van: ‘This is not a sustainable situation’. Naar mijn mening moet het voor [verzoekster] duidelijk zijn geweest wat ik daarmee bedoelde. Ik merkte dat [verzoekster] dacht dat [betrokkene 3] het hooguit twee of drie jaar zou volhouden als [functie 3] en dat zij die tijd wel zou uitzingen. Het zou natuurlijk nooit zo kunnen zijn dat [verzoekster] haar positie zou behouden als de situatie niet zou verbeteren. Ik heb ook tegen haar gezegd: ‘Jij bent niet blij, [betrokkene 3] is niet blij, daar zal iets aan moeten gebeuren.’ Zij zal toch hebben moeten begrijpen wat ik daar mee bedoelde.”

“Wat betreft de beoordeling in 2017, die beoordeling die aan het eind van het jaar heeft plaatsgevonden was een 1,0 en dat is inderdaad nog steeds een goede beoordeling. U vraagt mij hoe zich dat verhoudt tot mijn eerdere verklaring dat het niet goed liep in de front-office met [verzoekster] . Ik kan mij dat zelf wel aanrekenen, dat zij een dergelijke relatief goede beoordeling heeft gekregen, maar ik wil daarbij het volgende opmerken: in het verleden kreeg zij beoordelingen van 1,2 en 1,3. Dat was toen zij nog voor [betrokkene 1] werkte. De beoordeling van 1,0 ligt dus duidelijk lager dan in het verleden en ik denk dat daarvan een signaal zou hebben moeten uitgaan. Het tweede was dat ik op dat moment nog steeds een houding had die inhield dat ik dit wilde laten werken. Daarom wilde ik haar niet een cijfer geven waarmee iedere basis voor verdere samenwerking eigenlijk onmogelijk zou worden gemaakt want wat mij betreft zou een meer eerlijke beoordeling een 0,7 of 0,8 zijn geweest.”

“Zoals ik al eerder heb gezegd is [verzoekster] nooit op een meer officiële manier te kennen gegeven dat haar wijze van communiceren en haar gebrek aan verantwoordelijkheidsgevoel er toe zouden kunnen leiden dat zij niet langer in de functie van [functie 2] voor [betrokkene 3] verder kon.”

2.6

Uit de hiervoor weergegeven citaten uit de getuigenverklaring van [betrokkene 4] volgt dat Shell heeft geprobeerd [verzoekster] door middel van een positieve benadering ertoe te bewegen haar houding aan te passen, waarbij zij kennelijk verwachtte dat [verzoekster] op basis van ‘aanmoedigingen’ zelf tot de conclusie zou komen dat zij haar gedrag en houding moest verbeteren. Het hof acht het begrijpelijk dat Shell aanvankelijk heeft geprobeerd op deze wijze een door haar gewenste gedragsverandering bij [verzoekster] te bewerkstelligen. Echter, toen die aanpak niet bleek te werken, had van Shell verwacht mogen worden dat zij [verzoekster] op een meer directe en indringende wijze zou aanspreken op haar werkwijze, houding, gedrag en toon. Dit geldt te meer nu [verzoekster] al vele jaren in de rol van [functie 2] werkzaam was en in het verleden goed had gefunctioneerd, zodat niet uit te sluiten viel dat met een andere aanpak een beter resultaat had kunnen worden bereikt. Zoals reeds in de tussenbeschikking overwogen, had Shell [verzoekster] concreet hulp en ondersteuning kunnen aanbieden, bijvoorbeeld door middel van (externe) coaching of een psycholoog, met haar duidelijke afspraken kunnen maken voorzien van een tijdspad en (tussentijdse) evaluatie(s) met toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor, en had zij haar kunnen wijzen op de consequenties wanneer de beoogde verbetering desondanks zou uitblijven. Dit alles is niet gebeurd, noch door [betrokkene 4] , noch door [betrokkene 3] , die de leidinggevende van [verzoekster] was en met wie de werkrelatie ernstig verstoord dreigde te raken.

2.6.1

[betrokkene 4] heeft over dit laatste als getuige het volgende verklaard:

“U vraagt mij of wij hebben overwogen om haar naar een cursus te sturen om de problemen op te lossen, bijvoorbeeld een cursus communicatievaardigheden. Nee, dat hebben wij eigenlijk nooit overwogen. Ik zou ook niet weten hoe je op een cursus zou kunnen leren dat je je verantwoordelijkheden niet mag afschuiven, dat je je vriendelijk moet gedragen tegen je collega’s en dat je niet aan
backstabbingmoet doen.”

“U houdt mij voor dat het voor de werkrelatie tussen de [functie 3] en de [functie 2] van belang is dat er een goede match is en dat die match tussen [betrokkene 3] en [verzoekster] niet goed was. U vraagt mij wat ik er aan deed om dat te verbeteren. Ik antwoord u dat ik niet denk dat het goed mogelijk is om de personal chemistry tussen twee mensen op een relevante wijze te verbeteren.”

“U vraagt mij of er dan geen counseling op zijn plaats was geweest, maar dat vind ik een wat overdreven manier om dit probleem aan te pakken. De werkwijze van [betrokkene 3] was in ieder geval vrij standaard en als werknemer moet je in staat zijn om je daaraan aan te passen. Het lijkt mij niet dat je daarvoor hulp van buiten nodig hebt. Wij hebben geprobeerd om met haar daar over te spreken, maar het is niet gelukt om dat te laten doordringen.”

2.6.2

[betrokkene 4] heeft bovendien te kennen gegeven dat een verbetertraject wel tot de mogelijkheden had kunnen behoren:

“Wat betreft een PIP-plan, dat zou in dit geval wel een mogelijkheid zijn geweest, maar dat is er gewoonweg niet meer van gekomen. Een PIP-plan zou in dit soort situaties wel iets kunnen opleveren, maar de reden dat we daar niet meer aan zijn begonnen is het incident met […], waarbij [bezoekster] ( [functie bezoekster] ) lange tijd heeft moeten wachten bij de receptie voordat zij werd opgehaald. Zoiets is gelet op haar positie in de financiële wereld echt onaanvaardbaar. Het probleem met [verzoekster] was ook hier weer haar gebrek aan accountability. Zij had gewoonweg moeten zeggen: dit was mijn fout in plaats van het af te schuiven op anderen. Omdat zij dat niet kon zeggen hebben we heel veel tijd gespendeerd aan dit incident en dat was dan ook de druppel die de emmer deed overlopen en heeft geleid tot het besluit dat wij iemand anders dan [verzoekster] nodig hadden in de front-office.”

2.7

Het hof heeft in de tussenbeschikking ook nog overwogen dat Shell zonder enige aankondiging [verzoekster] op 28 september 2018 heeft laten weten dat wat Shell betreft de arbeidsrelatie onherstelbaar was verstoord, dat [verzoekster] haar functie niet langer mocht vervullen en dat zij met onmiddellijke ingang op non actief werd gesteld, dit terwijl gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] bij Shell ooit een onvoldoende of matige beoordeling heeft gekregen. Boss heeft hierover als getuige het volgende verklaard:

“Wij hebben intern juridisch advies ingewonnen en vervolgens heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 3] en [verzoekster] , waarbij ik aanwezig was. Dat was een gesprek dat plaatsvond aan het eind van de middag. [verzoekster] wist dat zij een meeting met [betrokkene 3] zou hebben, maar wij hebben er bewust voor gekozen om haar niet te vertellen wat het onderwerp van de meeting zou zijn. [verzoekster] heeft namelijk toegang tot vertrouwelijke gegevens en we wilden voorkomen dat zij daar misbruik van zou kunnen maken. Ook het tijdstip, aan het eind van de middag, is bewust gekozen om te voorkomen dat er op de gangen geroddeld zou worden over [verzoekster] . Voorafgaand aan dit gesprek waarbij [verzoekster] op non-actief is gesteld is geregeld door anderen dan mijzelf met haar besproken dat er dingen niet goed gingen en dat er dingen moesten veranderen, maar persoonlijk vind ik het in deze omstandigheden lastig om een meer duidelijk signaal te geven voorafgaand aan het gesprek dat leidt tot de op non-actiefstelling van [verzoekster] . Dat komt ook weer vanwege de vertrouwelijke positie die [verzoekster] had en haar toegang tot vertrouwelijke informatie.

(…)

Er is bewust niet met [verzoekster] over een interne functiewijziging gesproken voordat het schorsingsgesprek had plaatsgevonden. De reden daarvoor is wederom dat gelet op haar toegang tot gevoelige informatie het niet verstandig leek om met haar daarover in gesprek te gaan, voordat we haar duidelijk hadden gemaakt dat zij niet in de positie van [functie 2] [functie 3] kon blijven.”

Het hof is van oordeel dat Shell van deze gang van zaken (de mededeling dat arbeidsverhouding onherstelbaar is verstoord gevolgd door een non actiefstelling) een verwijt gemaakt kan worden. De door Shell gehanteerde werkwijze rondom de non actiefstelling heeft een diffamerend karakter, ook al vond deze plaats op vrijdag aan het eind van de middag. Shell heeft niet toegelicht waarom zij bevreesd was dat [verzoekster] misbruik zou maken van de vertrouwelijke gegevens, waartoe zij vanwege haar functie toegang had. Het enkele feit dat het – in theorie – mogelijk is dat [verzoekster] misbruik maakt van deze gegevens, vormt – mede gelet op de aard van de verwijten van Shell aan het adres van [verzoekster] – onvoldoende rechtvaardiging voor de gang van zaken op 28 september 2018.

2.8

Naar het oordeel van het hof is Shell niet erin geslaagd het tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Shell [verzoekster] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar gedrag, en daarmee haar functioneren te verbeteren. Mede gelet op de gang van zaken op 28 september 2018 waardoor de zaak is geëscaleerd is het hof van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (mede) is te wijten aan het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van Shell. Ingevolge art. 7:671b lid 9 sub c BW heeft [verzoekster] dus recht op een billijke vergoeding.

Hoogte van de billijke vergoeding

2.9

Bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding moet – kort gezegd en voor zover hier relevant – worden betrokken wat de gevolgen zijn van het verlies van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer (de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had), alsmede de overige omstandigheden van het geval, waaronder de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever en de vraag of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden. Ook dient daarbij de aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding dient enerzijds als compensatie voor de immateriële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en anderzijds als middel om de werkgever te wijzen op de noodzaak haar gedrag aan te passen in eventuele volgende gevallen.

2.1

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Shell (onder meer) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [verzoekster] niet in voldoende mate in de gelegenheid te stellen haar gedrag en daarmee haar functioneren aan te passen, omdat (i) Shell niet op voldoende indringende wijze aan [verzoekster] te kennen heeft gegeven dat haar handelwijze onacceptabel was en (ii) Shell [verzoekster] geen verbetertraject heeft aangeboden. Dit neemt niet weg dat Shell wel aannemelijk heeft gemaakt dat zij (in de persoon van [betrokkene 4] ) heeft getracht door middel van (wat Shell noemt:) ‘coaching in the moment’ aan [verzoekster] duidelijk te maken dat zij haar (in de ogen van Shell) botte en confronterende gedrag diende te veranderen. Een dergelijke aanpak valt op zichzelf te billijken en vastgesteld kan worden dat [verzoekster] onvoldoende in staat is geweest om in te zien dat Shell van haar verwachtte dat zij haar gedrag en handelwijze met de komst van een nieuwe [functie 3] zou aanpassen. Het is dan ook hoogst onzeker dat een PIP-plan (of een ander type traject) tot de benodigde verbetering zou hebben geleid. Het is aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst na afloop van zo’n traject alsnog zou zijn ontbonden, ofwel op grond van disfunctioneren, ofwel op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof acht het dan ook aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst – het ernstig verwijtbaar handelen van Shell weggedacht – nog hooguit twee jaar zou hebben geduurd.

2.11

Verder staat vast dat [verzoekster] sinds begin 2021 weer werk heeft. Daarbij moet worden aangetekend dat het, aldus [verzoekster] , gaat om een uitzendovereenkomst voor de duur van zes maanden en dat zij in deze nieuwe baan als gevolg van het ontbreken van een dertiende en veertiende maand per saldo ongeveer € 1.000,- bruto minder per maand verdient dan zij bij Shell deed. Het hof stelt vast dat uit deze gang van zaken volgt dat het voor [verzoekster] misschien niet gemakkelijk, maar ook niet onmogelijk is om een nieuwe baan te vinden, maar dat zij wellicht – ook in de toekomst – genoegen zal moeten nemen met een lager salaris dan zij bij Shell was gewend.

2.12

Het uitgangspunt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding zal zijn het verlies van inkomen van [verzoekster] over (i) de anderhalf jaar werkloosheid (14 juli 2019 - 3 januari 2021) en (ii) over het daarop volgende half jaar, waarin zij weer werk had. [verzoekster] heeft aangevoerd dat haar bruto jaarinkomen € 64.000,- per jaar bedroeg, wat over de periode van anderhalf jaar dat zij werkloos was, neerkomt op een bedrag van (afgerond) € 96.000,- bruto. Shell heeft het jaarsalaris over 2020 berekend op (afgerond) € 62.000,- bruto en het salaris over anderhalf jaar op (afgerond) € 94.000,- bruto. Hierop wordt hier de transitievergoeding (€ 39.948,-) in mindering gebracht nu deze mede dient als compensatie voor inkomensverlies na het ontslag, alsmede de door [verzoekster] ontvangen WW-uitkering van € 13.136,- (over 2019) en € 39.592,- (over 2020). Over het laatste half jaar (1 januari 2021 – 1 juli 2021) heeft [verzoekster] gesteld dat zij afgerond € 6.000,- bruto aan loon is misgelopen. Shell is van mening dat de salarissen vrijwel gelijk zijn, maar heeft uit het oog verloren dat vaststaat dat [verzoekster] bij Shell een dertiende en veertiende maand ontving. Het hof acht het aannemelijk dat [verzoekster] bij haar nieuwe werkgever, waar zij naar eigen zeggen slechts een dienstverband van een half jaar heeft, geen dertiende en veertiende maand krijgt. Het hof is verder van oordeel dat rekening moet worden gehouden met het verwijtbaar handelen van Shell en de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor [verzoekster] , bestaande uit de reële kans dat zij de komende jaren een lager salaris zal hebben dan bij Shell. Op grond van een en ander en mede gelet op de mate van ernstig verwijtbaar handelen door Shell en de noodzaak om in eventuele volgende gevallen haar gedrag aan te passen acht het hof het redelijk Shell te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto.

Slotsom

2.13

De slotsom is dat het hoger beroep van [verzoekster] gedeeltelijk succes heeft, namelijk voor zover de kantonrechter haar verzoek om een billijke vergoeding heeft afgewezen. Het zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en zal Shell alsnog veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto. Voor het overige zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.

2.14

Nu partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn, zal het hof de proceskosten compenseren.

3.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking van 14 juni 2019, voor zover de kantonrechter daarin het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft afgewezen, en in zoverre opnieuw recht doende:

o veroordeelt Shell tot betaling van een billijke vergoeding ten bedrage van € 30.000,- bruto aan [verzoekster] ;

- bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

- compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, M.D. Ruizeveld en W.H.A.C.M. Bouwens en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.