Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.285.786/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/603049 KG ZA 20-770
arrest van 25 mei 2021
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal, geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. W. van der Sande te Goes,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S. Kara te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 9 november 2020 is de man in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 13 oktober 2020 (hierna: het bestreden vonnis).
In de appeldagvaarding met producties heeft de man één grief aangevoerd.
Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grief bestreden. Zij heeft tevens incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van twee grieven.
De man heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven van de vrouw bestreden.
De vrouw heeft een mondelinge behandeling gevraagd en haar procesdossier overgelegd.
Ter zitting van 20 april 2021 zijn partijen en hun advocaten verschenen voor de mondelinge behandeling. De zaak is verwezen naar de rol van 25 mei 2021 voor arrest.
De feiten
1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren op [in] 2015 te [plaatsnaam] (hierna ook: de minderjarige).
2. De man heeft de minderjarige erkend. De vrouw is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige.
3. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 augustus 2017 is de minderjarige onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond. Deze gecertificeerde instelling is bij beschikking van 2 augustus 2019 vervangen door de GI Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering (hierna: gecertificeerde instelling).
4. Sinds het uiteengaan van partijen zijn er verschillende procedures gevoerd over de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige. Hierbij was ook de gecertificeerde instelling betrokken, eerst Jeugdbescherming Rotterdam en later Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering.
5. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2019 is de volgende omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige bepaald: iedere dinsdag een bezoek van 9.00 tot 18.00 uur, waarbij de vrouw de minderjarige naar Utrecht brengt en de man de minderjarige terug brengt naar huis (hierna: de dinsdagregeling). Hierbij gelden voorwaarden, onder meer op het gebied van het aanvaarden van hulpverlening door de ouders, die al eerder zijn vastgesteld.
6. Bij beschikking van het hof Den Haag van 20 november 2019 is de beschikking van de rechtbank van 2 augustus 2019 bekrachtigd.
7. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 26 juni 2020 is de vrouw veroordeeld binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis onverminderd uitvoering te geven aan de contactregeling zoals deze is vastgelegd in de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2019, zulks op straffe van een door de vrouw aan de man te betalen dwangsom van € 750,- voor ieder dagdeel dat zij nalatig is om aan dit vonnis te voldoen, tot een maximum van € 15.000,- is bereikt.
Het bestreden vonnis
8. In het bestreden vonnis is – voor zover hier van belang – in reconventie de man veroordeeld om aan de vrouw een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat hij, na betekening van dit vonnis, de minderjarige niet om 18.00 uur terugbrengt bij het adres waar haar moeder woont, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt.
De proceskosten van de procedure in conventie en in reconventie zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De vorderingen in hoger beroep
9. De man vordert dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt voor wat betreft de beslissing in reconventie en opnieuw rechtdoende het door de vrouw in eerste aanleg gevorderde afwijst, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
10. De vrouw verzoekt om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- de grief van de man in het principaal appel niet-ontvankelijk, althans ongegrond te verklaren;
- de grieven van de vrouw in het incidenteel appel gegrond te verklaren en het vonnis op het in het incidenteel appel genoemde punt in overeenstemming met deze gegrondverklaring te vernietigen en te bepalen dat de man wordt veroordeeld tot het betalen van een dwangsom aan de vrouw van € 250,- voor iedere keer dat de man [de minderjarige] niet tijdig conform het tijdstip dat is vastgesteld door de gecertificeerde instelling terugbrengt bij de vrouw, althans overdraagt aan de vrouw, tot een maximum van € 10.000,-;
- de man in het principaal appel en in het incidenteel appel te veroordelen in de kosten van beide instanties met bepaling dat hij over deze proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is te rekenen vanaf veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen, althans betekend.
De beoordeling in hoger beroep
11. Partijen zijn al jarenlang verwikkeld in een strijd over de omgang, waarbij ook de gecertificeerde instelling is betrokken. Ondanks dat partijen er herhaaldelijk en indringend van verschillende kanten op zijn gewezen dat zij door hun aanhoudende strijd de jonge [de minderjarige] in haar ontwikkeling beschadigen, blijven de procedures doorgaan
.
.
12. Uitgangspunt in deze kort geding procedure is de omgangsregeling die is vastgesteld in de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2019, en bekrachtigd door het hof Den Haag bij beschikking van 20 november 2019, de dinsdagregeling. Door de gecertificeerde instelling is een onderzoek en advies gevraagd bij Family Supporters; het gaat om een persoonlijkheidsonderzoek van beide partijen en de vraag welke omgangsregeling in het belang van [de minderjarige] is. De bedoeling was dit onderzoek af te wachten alvorens tot uitbreiding van de omgang over te gaan.
13. Ter zitting is gebleken dat dit onderzoek bij Family Supporters geen doorgang zal hebben. Er is inmiddels door de gecertificeerde instelling een nieuwe aanvraag voor onderzoek en advies ingediend bij het KSCD. Verder is gebleken dat de gecertificeerde instelling na het bestreden vonnis de omgangregeling tussen vader en [de minderjarige] herhaaldelijk heeft gewijzigd: eerst is een wijziging in de dinsdagregeling aangebracht, in die zin dat is besloten dat vader [de minderjarige] om 9.00 uur bij moeder thuis ophaalt en moeder [de minderjarige] bij vader ophaalt om 18.30 uur. De regeling die sinds de opening van de basisschool na de lockdown wordt uitgevoerd houdt in dat [de minderjarige] één weekend in de veertien dagen bij de man is, van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school, en in de week waarin niet dit weekend valt van maandagmiddag uit school tot woensdagochtend naar school. Deze regeling blijkt uit een e-mail bericht van de gecertificeerde instelling aan partijen van 22 januari 2021, dat ter zitting is getoond. Van de kant van de vrouw is aangegeven dat zij niet heeft ingestemd met deze uitbreiding. Dit blijkt ook niet uit het bericht, de jeugdbeschermers van de gecertificeerde instelling verwijzen wel naar een gesprek dat zij met de ouders hebben gehad, maar delen daarin ook mee dat zij overgaan tot de genoemde wijzigingen in de omgangsregeling. Het hof houdt het er voor dat de uitbreiding berust op een beslissing van de gecertificeerde instelling.
14. Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis een dwangsom is verbonden aan een omgangsregeling die nu niet meer wordt uitgevoerd. De vrouw beoogt met haar grief dat de dwangsom wordt verbonden aan elke door de gecertificeerde instelling vast te stellen omgangsregeling, in die zin dat de man de dwangsom verbeurt als hij de minderjarige niet op het door de gecertificeerde instelling vastgestelde tijdstip terug brengt. De gecertificeerde instelling heeft echter niet de bevoegdheid een eenmaal door de rechter vastgestelde omgangsregeling te wijzigen; op grond van artikel 1:265g BW komt deze bevoegdheid toe aan de kinderrechter.
Enerzijds kan het bestreden vonnis niet in stand blijven, omdat de regeling waaraan de dwangsom is verbonden – de dinsdagregeling - niet meer wordt uitgevoerd. Anderzijds is de vordering van de vrouw niet toewijsbaar, omdat zij hiermee beoogt een dwangsom te koppelen aan een door de gecertificeerde instelling vast te stellen regeling, terwijl de gecertificeerde instelling die bevoegdheid niet heeft.
Gebleken is dat dat de vrouw tot op heden geen gebruik heeft willen maken van een eventuele bevoegdheid dwangsommen ten aanzien van de uitvoering van de dinsdagregeling te incasseren. Bij deze stand van zaken heeft zij geen belang bij bekrachtiging van het bestreden vonnis ten aanzien van de dwangsom over de achterliggende periode, terwijl haar vordering in incidenteel appel moet worden afgewezen.
15. Partijen zijn ex-partners en het geschil betreft een omgangsregeling. Het hof ziet daarin aanleiding – net als de voorzieningenrechter in eerste aanleg – de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis ten aanzien van de veroordeling van de man om aan de vrouw een dwangsom te betalen en wijst deze vordering van de vrouw alsnog af;
bekrachtigt het bestreden vonnis ten aanzien van de beslissing over de proceskosten;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, K.M. Braun en M.Th. Linsen-Penning de Vries, en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2021 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier.