Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200. 269.395/01
Rolnummer rechtbank : C/09/544983/HA ZA 17-1311
arrest van 8 juni 2021
inzake
[appellanten 1 t/m 6]
appellanten,
hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten] ,
advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,
tegen
de Staat der Nederlanden(ministeriie van Economische Zaken),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. G.A. Dictus.
Het geding
Met een dagvaarding in hoger beroep van 28 augustus 2019 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 mei 2019 gewezen tussen [appellanten] (en een aantal anderen) als eisers en de Staat als gedaagde. Bij memorie van grieven (met twee producties genummerd 2 en 3) hebben [appellanten] tegen het bestreden vonnis vier grieven aangevoerd en hun eis gewijzigd. De Staat heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en 12 producties (genummerd 40 tot en met 51) overgelegd. Partijen hebben schriftelijk gepleit. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Korte samenvatting van deze uitspraak
1.1
[appellanten] zijn houders van vrije-uitloopkippen. Zij voelen zich onredelijk benadeeld door de ophokplicht die in verband met het vogelgriepvirus van 9 november 2016 tot 19 april 2017 heeft gegolden. Omdat deze ophokplicht langer dan 12 weken heeft geduurd konden [appellanten] de op hun bedrijven geproduceerde eieren niet meer als vrije-uitloopeieren verkopen. Voor de schade die zij daardoor hebben geleden spreken zij de Staat aan. Zij vinden dat de ophokplicht niet langer dan 12 weken had mogen duren, of op zijn minst zou de Staat hen een financiële tegemoetkoming moeten geven wegens de door hen geleden schade. [appellanten] stellen zich ook op het standpunt dat de Staat onvoldoende informatie geeft over de criteria die worden gehanteerd bij het instellen van de ophokplicht. Zo weten zij niet waarmee zij in hun bedrijfsvoering rekening moeten houden.
1.2
Het hof wijst de vorderingen van [appellanten] af. De Staat heeft niet onrechtmatig gehandeld door de ophokplicht tot 19 april 2017 te handhaven. De Staat heeft ook niet onvoldoende informatie gegeven over de redenen waarom de ophokplicht werd ingesteld en gehandhaafd. De Staat hoeft ook geen financiële compensatie te bieden. Uitbraak van vogelgriep en een daarmee samenhangende ophokplicht zijn voorzienbaar en behoren tot het normale bedrijfsrisico van [appellanten] als houders van vrije-uitloopkippen.
2. Feiten en achtergronden van deze zaak
2.1
Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
2.2
[appellanten] zijn pluimveehouders. Zij houden vrije-uitloopkippen voor de productie van vrije-uitloopeieren. De prijs voor vrije-uitloopeieren ligt (2,5 tot 3 cent) hoger dan die van scharreleieren.
2.3
Verordening (EG) 589/2008 [1] bepaalt wanneer eieren als vrije-uitloopeieren mogen worden verkocht. De eieren van vrije-uitloopkippen mogen alleen als vrije-uitloopeieren worden verkocht als de kippen tenminste van 10.00 uur tot zonsondergang buiten kunnen lopen en ten minste 4 m2 ruimte per kip tot hun beschikking hebben. Indien vrije-uitloopkippen langer dan een bepaalde periode achtereen opgehokt zitten mogen hun eieren niet langer als vrije-uitloopeieren worden verkocht. In de periode waarop deze procedure betrekking heeft was die periode 12 weken. Met ingang van 25 november 2017 is dit gewijzigd in 16 weken.
2.4
Nederland heeft, evenals andere landen in Europa, in de afgelopen 20 jaar te maken gehad met verschillende uitbraken van vogelgriep (Aviaire Influenza). In 2003 en 2014-2015 hebben in Nederland uitbraken van de hoogpathogene variant van vogelgriep plaatsgevonden. De hoogpathogene vogelgriepvariant (HPAI) veroorzaakt ernstige ziekteverschijnselen en sterfte bij vogels, waaronder kippen. In verband met de uitbraak van vogelgriep in 2014-2015 heeft (van november 2014 tot 8 februari 2015) een landelijke ophokplicht gegolden, die net iets korter duurde dan 12 weken.
2.5
De bestrijding van vogelgriep is binnen de Europese Unie (onder meer) gereguleerd door Richtlijn 2005/94/EG [2] (hierna: De Vogelgrieprichtlijn). In de Vogelgrieprichtlijn zijn regels gesteld betreffende de ophokplicht, dat wil zeggen de verplichting om pluimvee binnen een gebouw op het bedrijf te brengen en te houden. In art. 1 lid 2 Vogelgrieprichtlijn is bepaald dat het de lidstaten vrijstaat stringentere maatregelen vast te stellen dan in deze richtlijn zijn voorgeschreven. In Nederland was in de voor dit geding relevante periode de ophokplicht geregeld in art. 17 van de (toenmalige) Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren (Gwwd).
2.6
Daarnaast gold – tot 14 februari 2017 – Beschikking 2005/734/EG [3] (hierna: Beschikking 2005/734). Beschikking 2005/734 is met ingang van 14 februari 2017 vervangen door Uitvoeringsbesluit (EU) 2017/263 (hierna: Uitvoeringsbesluit 2017/263) [4] . Beschikking 2005/734 en Uitvoeringsbesluit 2017/263 schrijven aan de lidstaten voor dat zij bepaalde maatregelen ter bestrijding van de vogelgriep moeten nemen, in het bijzonder betreffende de preventie en vroege opsporing van vogelgriep.
2.7
Voor de bestrijding van vogelgriep hanteert de Staat het in overleg met de betrokken sectoren opgestelde Beleidsdraaiboek Aviaire Influenza (hierna: het Beleidsdraaiboek) dat als uitgangspunt dient voor de preventie en de bestrijding van vogelgriep en een handleiding is voor het optreden van het ministerie van Economische Zaken. In het Beleidsdraaiboek is vermeld dat tijdens een uitbraak de verantwoordelijk bewindspersoon (in dit geval: de staatssecretaris van Economische Zaken, hierna: de staatssecretaris) kan afwijken van de daarin beschreven lijn en dat aan het Beleidsdraaiboek geen rechten kunnen worden ontleend.
2.8
Er is een deskundigengroep dierziekten (hierna: de Deskundigengroep) die de staatssecretaris adviseert over de veterinair-technische aspecten van de preventie en bestrijding van besmettelijke dierziekten. In de Deskundigengroep hebben deskundigen van verschillende disciplines zitting. De verslagen van de Deskundigengroep zijn openbaar.
2.9
In 2016-2017 heeft Nederland weer te maken gehad met een uitbraak van de hoogpathogene variant van het vogelgriepvirus (variant H5N8). Na advies van de Deskundigengroep en mede op verzoek van de sector heeft de staatssecretaris op 9 november 2016 op basis van art. 17 Gwwd een landelijke ophok- en afschermplicht voor commercieel gehouden gevogelte ingesteld (hierna: de Regeling). [5] De Regeling is nadien verschillende malen gewijzigd.
2.1
De Deskundigengroep heeft vanaf de uitbraak van het vogelgriepvirus in 2016 tot de opheffing van de ophokplicht in april 2017 meerdere keren schriftelijk advies uitgebracht aan de staatssecretaris.
2.11
Per 19 april 2017 is de landelijke ophokplicht opgeheven. [6] De ophokplicht heeft aldus aanzienlijk langer dan 12 weken geduurd.
2.12
[appellanten] stellen dat zij schade hebben geleden door de ophokplicht 2016-2017, omdat zij hun eieren niet meer als vrije-uitloopeieren konden verkopen maar alleen nog als scharreleieren, die minder opbrengen. [appellanten] zijn van mening dat de Staat onvoldoende informatie heeft verschaft over de gang van zaken rond de instelling en de opheffing van de ophokplicht. Ook stellen zij zich op het standpunt dat het instellen van de ophokplicht en het langer dan 12 weken handhaven daarvan onrechtmatig is, althans dat deze onrechtmatig was omdat de Staat daarbij niet heeft voorzien in een financiële compensatie voor de getroffen houders van vrije-uitloopkippen.
2.13
[appellanten] zijn daarnaast van mening dat de criteria aan de hand waarvan de staatssecretaris beslist over de instelling en de opheffing van de ophokplicht onvoldoende transparant zijn. Wegens dit gebrek aan transparantie zijn de beslissingen van de staatssecretaris onvoldoende voorspelbaar en kunnen zij als houders van vrije-uitloopkippen in hun bedrijfsvoering onvoldoende rekening houden met mogelijke toekomstige uitbraken van vogelgriep en de daarbij te verwachten maatregelen.
2.14
Na wijziging van hun eis in hoger beroep vorderen [appellanten] , kort samengevat, het volgende:
(1) in verband met de ophokplicht 2016-2017
( i) een verklaring voor recht dat het gedurende meer dan 12 weken handhaven van de ophokplicht jegens hen onrechtmatig is, en veroordeling van de Staat tot vergoeding van de daardoor geleden schade, op te maken bij staat;
(ii) een veroordeling van de Staat om aan [appellanten] opgave te doen van de personen of partijen die betrokken waren bij de beslissingen in het kader van de ophokplicht, en inzage in de adviezen en andere stukken of gegevens die daarbij door de staatssecretaris zijn ontvangen, waaronder in elk geval de verslagen van de bijeenkomsten van de “Working Party of Chief Veterinary Officers” in Brussel van 16 en 27 januari 2017;
(iii) subsidiair: een verklaring voor recht dat de Staat het nadeel dat [appellanten] door de ophokplicht van langer dan 12 weken hebben geleden moet compenseren (‘nadeelcompensatie’);
en
(2) met het oog op toekomstige besluiten over de ophokplicht
(iv) de Staat te bevelen bij iedere beslissing over (instelling en opheffing van) de ophokplicht [appellanten] gedetailleerde informatie te geven over de manier waarop een dergelijke beslissing tot stand komt;
( v) subsidiair: de Staat te bevelen een indeling in risicogebieden uit te werken, zich strikt te houden aan het Beleidsdraaiboek en aan de hand van de criteria van het Beleidsdraaiboek gemotiveerd en kenbaar beslissingen over (instelling en opheffing van) de ophokplicht te nemen.
2.15
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. De rechtbank verwerpt het verweer van de Staat dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in hun vordering. Weliswaar bestaat op grond van de Gwwd de mogelijkheid om voor een ’tegemoetkoming’ in aanmerking te komen, maar dat staat er niet aan in de weg dat [appellanten] bij de burgerlijke rechter een vordering kunnen instellen voor volledige schadevergoeding. Het instellen en handhaven van de ophokplicht was niet onrechtmatig. De rechtbank mag de Regeling slechts terughoudend toetsen. Een algemeen verbindend voorschrift is slechts onrechtmatig indien sprake is van willekeur, maar [appellanten] hebben daartoe onvoldoende gesteld. Volgens de rechtbank is de informatievoorziening voldoende geweest, de aan de staatsecretaris uitgebrachte verslagen van de Deskundigengroep zijn op internet gepubliceerd en de staatssecretaris heeft de Tweede Kamer met (gepubliceerde) brieven op de hoogte gehouden. Bij het afkondigen van maatregelen in reactie op de vogelgriep heeft de staatssecretaris een ruime beoordelingsvrijheid. Daarbij moet van geval tot geval worden beslist welke aanpak de meest geëigende is. Een bevel aan de Staat om zich aan het Beleidsdraaiboek te houden is daarom niet toewijsbaar. [appellanten] kunnen geen aanspraak maken op nadeelcompensatie. Vogelgriep is een bedrijfsrisico dat inherent is aan de keuze voor een onderneming gericht op vrije-uitloopkippen. Een ophokplicht is een voor houders van vrije-uitloopkippen voorzienbare maatregel en zij hebben zich daar in hun bedrijfsvoering op kunnen instellen. Dat niet telkens valt te voorzien hoe lang een ophokplicht duurt maakt dat niet anders. Bovendien hebben [appellanten] niet onderbouwd waarom zij als houders van vrije-uitloopkippen onevenredig worden getroffen ten opzichte van de andere door de Regeling getroffen ondernemingen. De enkele verwijzing naar het totale aantal door [appellanten] gehouden kippen ten opzichte van het totale aantal door de commerciële pluimveehouderij gehouden kippen is daartoe onvoldoende. Dat in de omringende landen minder vergaande maatregelen zijn genomen heeft te maken met de situatie in Nederland, dat een verhoudingsgewijs grote populatie wilde watervogels kent en een hoge pluimveedichtheid, aldus de rechtbank.
3. De grieven
3.1
Grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.2
Met deze grieven bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat de ophokplicht jegens [appellanten] niet onrechtmatig was (rov. 4.4) en dat de Staat niet tekort is geschoten in zijn informatievoorziening (rov. 4.6). [appellanten] bepleiten in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte een terughoudende toetsing heeft toegepast. Verder voeren zij aan dat de Staat op grond van Beschikking 2005/734 verplicht was een indeling te maken in gebieden met een hoog en een laag risico op insleep van vogelgriep, maar dat de Staat daar pas in 2018 toe is overgegaan. Het Beleidsdraaiboek bevat onvoldoende informatie over de vraag wanneer de ophokplicht kan worden opgeheven en geeft geen criteria aan de hand waarvan over opheffing dient te worden beslist, althans is dit het geval voor commercieel gehouden pluimvee. De staatssecretaris heeft zich voor zijn beslissing over verlenging van de ophokplicht uitsluitend gebaseerd op het oordeel van de Deskundigengroep, die slechts feitelijke gegevens en risico’s in kaart heeft gebracht, maar geen criteria hanteert voor het al dan niet voortduren van de ophokplicht. De Deskundigengroep had bovendien van 7 december 2016 tot 23 januari 2017 niet actief gemonitord op vogelgriep en sinds 25 december 2016 hadden zich geen uitbraken meer voorgedaan bij commerciële pluimveebedrijven. Sinds 23 januari 2017 gaf de Deskundigengroep in haar verslagen aan dat geen wilde vogels meer positief waren getest op H5N8 en zij gaf ook steeds aan dat er geen aanwijzingen waren voor transmissie van vogelgriep tussen bedrijven. Desalniettemin heeft de staatssecretaris de ophokplicht gehandhaafd, zonder een verdere onderbouwing dan dat hij het onverantwoord acht de kippen weer naar buiten te laten, en zonder inschatting van het risico. In de brief van de staatssecretaris van 27 januari 2017, waarin de ophokplicht werd verlengd, ontbreekt iedere kenbare toetsing, met name wordt in de afweging niet betrokken dat door verlenging de 12-weken termijn zou worden overschreden. Ook de beslissing van 10 maart 2017 om de ophokplicht te verlengen is onvoldoende gemotiveerd, in aanmerking nemend dat de deskundigengroep had aangegeven dat er een dalende trend waarneembaar lijkt in de waarnemingen van H5N8 in wilde vogels. Uit het Urgenda-arrest (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006) en het AFM-arrest (HR 21 november 2014, RvdW 2014, 1310) volgt dat de overheid verplicht is passende maatregelen te nemen bij mogelijk rampzalige bedreigingen en daartoe ook veroordeeld kan worden. In dit geval heeft de Staat onvoldoende gedaan om schade bij [appellanten] te voorkomen. De staatssecretaris heeft ten onrechte nagelaten de criteria vastgelegd in het Beleidsdraaiboek te hanteren, althans deze op voor [appellanten] kenbare wijze tegen elkaar af te wegen. De Staat heeft in dit geding, in strijd met de waarheid en in strijd met art. 21 Rv., gesteld dat de Deskundigengroep niet de enige adviseur is die de staatssecretaris tijdens de uitbraak van de vogelgriep informeert. Het hof dient hieraan de conclusies te verbinden die het geraden acht. [appellanten] eisen op grond van art. 843a Rv inzage in “de diverse verslagen/notulen/rapporten van de beweerdelijk verschillende door de staatssecretaris ingeschakelde instanties die de staatssecretaris in de periode december 2016 tot en met april 2017 hebben geadviseerd in verband met de maatregelen die genomen werden ten aanzien van de vogelgriep en de continuering van de ophokplicht.” De Staat dient in ieder geval te verstrekken de verslagen van de vergaderingen van 16 en 27 januari 2017 in Brussel van de ‘Chief Veterinary Officers’.
3.3
De klacht dat de rechtbank een te terughoudende toetsing heeft toegepast faalt. De rechtbank heeft terecht (rov. 4.4) vooropgesteld dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is dat alleen kan worden getoetst binnen de grenzen van het Landbouwvliegers-arrest (HR 16 mei 1986,
NJ1987/251). Het hof voegt daaraan toe dat de in dat arrest gegeven criteria ook van toepassing zijn op de besluiten van de staatssecretaris om de in de Regeling afgekondigde ophokplicht te verlengen respectievelijk niet op te heffen, omdat het daarbij eveneens gaat om algemeen verbindende voorschriften. Uit het Landbouwvliegers-arrest vloeit voort: (a) de Regeling respectievelijk de daarop volgende besluiten omtrent handhaving van de ophokplicht kunnen slechts onrechtmatig worden geoordeeld indien de staatssecretaris in redelijkheid niet tot zijn besluiten had kunnen komen, (b) de rechter heeft niet tot taak om de waarde die of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en (c) gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift leiden op zichzelf niet tot onverbindendheid. Hierop stuiten de klachten over de door de rechtbank toegepaste terughoudende toetsing en over de motivering van de besluiten van de staatssecretaris tot continuering van de ophokplicht reeds af. Voor zover de grief over de toegepaste terughoudende toetsing betrekking heeft op de toepassing van Unierechtelijke regels ten aanzien van de regionalisering van risicogebieden faalt die grief ook omdat, zoals hierna zal worden overwogen, die verplichting niet tot de door [appellanten] getrokken conclusie kan leiden.
NJ1987/251). Het hof voegt daaraan toe dat de in dat arrest gegeven criteria ook van toepassing zijn op de besluiten van de staatssecretaris om de in de Regeling afgekondigde ophokplicht te verlengen respectievelijk niet op te heffen, omdat het daarbij eveneens gaat om algemeen verbindende voorschriften. Uit het Landbouwvliegers-arrest vloeit voort: (a) de Regeling respectievelijk de daarop volgende besluiten omtrent handhaving van de ophokplicht kunnen slechts onrechtmatig worden geoordeeld indien de staatssecretaris in redelijkheid niet tot zijn besluiten had kunnen komen, (b) de rechter heeft niet tot taak om de waarde die of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en (c) gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift leiden op zichzelf niet tot onverbindendheid. Hierop stuiten de klachten over de door de rechtbank toegepaste terughoudende toetsing en over de motivering van de besluiten van de staatssecretaris tot continuering van de ophokplicht reeds af. Voor zover de grief over de toegepaste terughoudende toetsing betrekking heeft op de toepassing van Unierechtelijke regels ten aanzien van de regionalisering van risicogebieden faalt die grief ook omdat, zoals hierna zal worden overwogen, die verplichting niet tot de door [appellanten] getrokken conclusie kan leiden.
3.4
Daaraan kan worden toegevoegd dat [appellanten] ook overigens eisen stellen aan de motivering van de besluiten van de staatssecretaris die daaraan niet mogen worden gesteld. Uiteindelijk berust de besluitvorming over instelling en handhaving van de ophokplicht op een inschatting van de risico’s van overbrenging van het vogelgriepvirus op pluimvee. Een dergelijke inschatting is noodzakelijkerwijs sterk afhankelijk van de actuele omstandigheden in Nederland en de ons omringende landen. [appellanten] hebben niet aannemelijk gemaakt dat, zoals zij kennelijk wensen, hiervoor scherpe en heldere criteria kunnen worden gehanteerd waarmee zij in hun bedrijfsvoering rekening zouden kunnen houden. Dat [appellanten] in verband met hun bedrijfsvoering belang stellen te hebben bij vooraf bekende, heldere criteria betekent niet dat deze ook gegeven kunnen worden. Dat geldt ook voor de eis dat in de besluiten van de staatssecretaris op kenbare wijze hun commerciële belangen bij beëindiging van de ophokplicht worden afgewogen tegen de risico’s op verspreiding van de vogelgriep. Uit de besluiten van de staatssecretaris blijkt voldoende dat de ophokplicht, die onvermijdelijk nadelige economische consequenties had voor grote delen van de pluimveehouderij, slechts gehandhaafd werd zolang opheffing onverantwoord werd geoordeeld.
3.5
Het argument van [appellanten] dat de Staat in strijd met Beschikking 2005/734 heeft gehandeld door in 2016-2017 geen indeling in hoog- en laag-risico gebieden te hanteren gaat evenmin op. Art. 5 Beschikking 2005/734 bepaalt dat deze beschikking is gericht tot de lidstaten. Dit betekent dat [appellanten] hieraan geen aanspraken jegens de Staat kunnen ontlenen. Daar komt bij dat Beschikking 2005/734 ten doel heeft de Vogelgriep zo adequaat mogelijk te bestrijden. Het doel van Beschikking 2005/734 is niet om een lidstaat te verplichten ten behoeve van commerciële pluimveehouders de ophokplicht regionaal te beperken of zo snel mogelijk af te schalen. In het onderhavige geval heeft de staatssecretaris kennelijk beslist dat de vogelgriep op het gehele grondgebied van Nederland een zodanig hoog risico vormde dat de ophokplicht voor het hele land moest gelden. Er is niets in Beschikking 2005/734 dat aan een dergelijk besluit in de weg staat. Dat de Staat sinds 2018 ernaar streeft tot een genuanceerdere aanpak naar regio te komen betekent niet dat hij onrechtmatig handelde door dat bij de uitbraak van vogelgriep in 2016-2017 niet te doen. Het voorgaande geldt eveneens voor Uitvoeringsbesluit 2017/263, dat overigens pas vanaf 14 februari 2017 van kracht is en dus voor het onderhavige geding geen of slechts beperkte betekenis heeft.
3.6
De Staat kon in de gegevens waarover hij beschikte voldoende aanleiding vinden om de ophokplicht tot 19 april 2017 te continueren. Op 26 december 2016 (bij een pluimveebedrijf net over de grens in Duitsland), op 11 januari 2017 (bij een zorginstelling in Den Dolder), op 24 januari 2017 (bij een hobbyhouder in Bemmel), op 27 januari 2017 (bij een hobbyhouder in Medemblik), op 9 februari 2017 (bij een dode wilde vogel), op 7 maart 2017 (bij twee hobbyhouders in Landsmeer en Wormerveer) en op 20 en 23 maart 2017 (bij hobbyhouders in Woerdense Verlaat en De Wijk) werd vogelgriep vastgesteld. Hieruit kon de staatssecretaris in redelijkheid afleiden dat de vogelgriep nog steeds een risico vormde en besluiten de ophokplicht ook na de eerste 12 weken voort te laten duren. Dat het hierbij niet om (gevallen van vogelgriep bij) commerciële pluimveebedrijven ging doet hier niet aan af. Niet valt in te zien – en [appellanten] onderbouwen dat ook niet – waarom dat voor het hier aan de orde zijnde risico relevant zou zijn. De achtergrond voor de ophokplicht is immers (mede) te voorkomen dat in de open lucht verblijvend pluimvee besmet wordt door contact met besmette wilde vogels. Dat risico geldt voor al het in de buitenlucht gehouden pluimvee, ongeacht of het commercieel of hobbymatig wordt gehouden. Ook het feit dat de verslagen van de Deskundigengroep erop duidden dat de vogelgriep op zijn retour was maken niet dat de staatssecretaris in redelijkheid niet kon komen tot zijn beslissing om de ophokplicht te handhaven. Dat de vogelgriep op zijn retour was, daargelaten of dat inderdaad de opinie van de Deskundigengroep was, wil immers niet zeggen dat er in het geheel geen gevaar meer was voor besmetting van (bijvoorbeeld) vrije-uitloopkippen indien deze buiten zouden mogen lopen. Zo concludeert de Deskundigengroep in haar verslag van 23 januari 2017 weliswaar dat het insleeprisico van het virus vanuit de wilde watervogelpopulatie naar pluimveebedrijven is verlaagd ten opzichte van december 2016, maar wordt tegelijkertijd geconstateerd: ‘De onzekerheid ten aanzien van deze conclusie is echter groot’. In haar verslag van 14 februari 2017 oordeelt de Deskundigengroep dat het risico op insleep van het virus vanuit de wilde watervogelpopulatie naar pluimveebedrijven ongeveer gelijk is, omdat het beeld sinds 23 januari 2017 niet wezenlijk is veranderd.
3.7
De staatssecretaris heeft ook overigens een ruime beleidsvrijheid om maatregelen te nemen ter bestrijding van de vogelgriep. Dat hij, gezien de door de Deskundigengroep gesignaleerde onzekerheid, daarbij voorzichtiger is geweest dan [appellanten] wenselijk vinden maakt nog niet dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. De staatssecretaris kon in de verslagen van de Deskundigengroep, met name die van 23 januari 2017 en 14 februari 2017 (zie hiervoor nr. 3.6) redelijkerwijs aanleiding vinden de ophokplicht voorlopig te handhaven. Of de Staat zich ook nog door anderen liet adviseren is niet relevant en de discussie daarover in eerste aanleg geeft in ieder geval geen aanleiding daaraan enig processueel gevolg te verbinden. De staatssecretaris hoefde de belangen van de houders van vrije-uitloopkippen ook niet doorslaggevend te laten zijn. Het Urgenda-arrest en het AFM-arrest, die op wezenlijk andere situaties zien, brengen hierin geen verandering. Overigens is het niet zo dat de Staat zich die belangen in het geheel niet heeft aangetrokken. De Staat heeft immers bij de Europese Commissie geprobeerd een derogatie van de 12-wekentermijn te verkrijgen. Of de Staat gehouden was de houders van vrije-uitloopkippen financieel tegemoet te komen zal het hof bespreken bij grief 4.
3.8
Ten aanzien van de vordering tot overlegging van de stukken die aangeduid zijn in grief 2 geldt het volgende. De Staat heeft het verslag van de nationale Chief Veterinary Officers van 27 januari 2017 overgelegd en gesteld dat op 16 januari 2017 geen vergadering heeft plaatsgevonden. Dit laatste hebben [appellanten] niet bestreden. Wel hebben [appellanten] bij pleidooi gewezen op de memorie van antwoord nr. 7.2.8, waar de Staat enkele instanties noemt die de staatssecretaris van informatie hebben voorzien, waarbij de daarbij behorende stukken niet zijn overgelegd (behalve de volgens [appellanten] als productie 34 bij de conclusie van antwoord overgelegde routinesurveillance van Wageningen Bioveterinary Research). [appellanten] hebben echter onvoldoende gespecificeerd van welke stukken zij meer in het bijzonder kennis willen nemen en welk concreet belang zij daarbij hebben. De (openbare) verslagen van de Deskundigengroep en de brieven van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer geven op zichzelf voldoende informatie over de redenen die hebben geleid tot de besluiten tot het instellen en handhaven van de ophokplicht. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat partijen van mening verschillen over de feiten die aan deze besluiten ten grondslag hebben gelegen. Het gaat [appellanten] vooral om de motivering van deze besluiten en de weging van de feiten. De vordering op grond van art. 843a Rv. moet dan ook worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering opgave te doen van de personen of partijen die betrokken waren bij de beslissingen in het kader van de ophokplicht. Niet duidelijk is welk belang [appellanten] daarbij hebben, nog daargelaten dat de Staat in dit geding daarover voldoende duidelijkheid heeft verschaft.
3.9
Grieven 1 en 2 falen.
3.1
Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.7-4.11), waarin de rechtbank overweegt dat (i) uit het Beleidsdraaiboek niet de verplichting kan worden afgeleid om van een landelijke ophokplicht zo snel mogelijk op een meer regionaal gerichte aanpak over te gaan teneinde de ophokplicht stapsgewijs op te heffen, zodat het gevorderde bevel dat de Staat zich aan het Beleidsdraaiboek dient te houden moet worden afgewezen, en (ii) de staatssecretaris bij de afkondiging van maatregelen in reactie op (dreigende) vogelgriepverspreiding een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. [appellanten] bepleiten in de eerste plaats dat het Beleidsdraaiboek een beleidsregel is waarvan op grond van art. 4:84 Awb slechts in bijzondere omstandigheden mag worden afgeweken. Daarnaast voeren zij aan dat een minder terughoudende toetsing op zijn plaats is.
3.11
Het hof zal eerst het tweede onderdeel van deze grief behandelen. Het pleidooi voor een minder terughoudende toetsing stuit af op hetgeen het hof hiervoor onder 3.3 heeft overwogen omtrent de toetsing van algemeen verbindende voorschriften. De rechtbank heeft de juiste maatstaf aangelegd.
3.12
Ook het betoog dat de staatssecretaris niet mag afwijken van het Beleidsdraaiboek faalt. [appellanten] miskennen in de eerste plaats dat de rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris niet van het Beleidsdraaiboek
isafgeweken, omdat daaruit niet de verplichting kan worden afgeleid om van een landelijke ophokplicht zo snel mogelijk op een meer regionaal gerichte aanpak over te gaan, zodat de ophokplicht stapsgewijs kan worden opgeheven. Die overweging vechten [appellanten] echter niet aan.
isafgeweken, omdat daaruit niet de verplichting kan worden afgeleid om van een landelijke ophokplicht zo snel mogelijk op een meer regionaal gerichte aanpak over te gaan, zodat de ophokplicht stapsgewijs kan worden opgeheven. Die overweging vechten [appellanten] echter niet aan.
3.13
De grief faalt ook voor het overige. Het Beleidsdraaiboek is niet een beleidsregel als bedoeld in art. 4:84 Awb. Onder beleidsregel wordt immers verstaan een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan (art. 1:3 lid 4 Awb). Uit de bepaling dat een beleidsregel bij besluit moet zijn vastgesteld, volgt dat het moet gaan om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 lid 1 Awb). Van een rechtshandeling, dat wil zeggen een op rechtsgevolg gerichte handeling, is bij het Beleidsdraaiboek echter geen sprake. In de Inleiding/Disclaimer van het Beleidsdraaiboek (pag. 14) wordt immers vermeld dat de verantwoordelijke bewindspersoon kan afwijken van de in het draaiboek beschreven lijn indien de situatie daartoe aanleiding geeft, en dat aan het draaiboek geen rechten kunnen worden ontleend. Een vergelijkbare passage staat op pag. 44 van het Beleidsdraaiboek. Hieruit blijkt onmiskenbaar dat het Beleidsdraaiboek de staatssecretaris niet beoogt te binden aan de ‘lijn’ die daarin is beschreven, zodat van een rechtshandeling en dus ook van een beleidsregel geen sprake kan zijn.
3.14
Met grief 4 bestrijden [appellanten] de beslissing van de rechtbank (rov. 4.16-4.19) dat de vordering tot toekenning van nadeelcompensatie moet worden afgewezen, omdat noch voldaan is aan het vereiste van een speciale last noch aan dat van een abnormale last. [appellanten] voeren aan dat de ophokplicht leidde tot een speciale last voor hen als houders van vrije-uitloopkippen in vergelijking met andere (commerciële) pluimveehouders, die niet te maken hebben met de 12-weken termijn. Ook leidde de (verlengde) ophokplicht voor [appellanten] tot een abnormale last, omdat niet voorzienbaar was dat de ophokplicht langer dan 12 weken zou duren. In het verleden had de ophokplicht nooit meer dan 12 weken geduurd. In een aantal andere Europese landen heeft tijdens de onderhavige uitbraak geen landelijke ophokplicht gegolden. [appellanten] kunnen door hun op dierenwelzijn gerichte bedrijfsvoering bij gevaar van een ophokplicht niet zomaar overschakelen naar een ander bedrijfsmodel. Houders van vrije uitloop-kippen zijn de afgelopen jaren meer risico gaan lopen doordat de overheid meer waterrijke gebieden heeft gecreëerd. Ten slotte wijzen [appellanten] erop dat zij als houders van vrije-uitloopkippen de hoogste bijdrage moeten betalen aan het Diergezondheidsfonds, omdat zij beweerdelijk meer risico lopen op besmetting door wilde vogels met het vogelgriepvirus.
3.15
Het hof zal eerst ingaan op de vraag of voldaan is aan het vereiste dat [appellanten] als gevolg van de ophokplicht te maken hebben gekregen met een abnormale last. Van een abnormale last is sprake als een ophokplicht van langer dan 12 weken niet tot het normale bedrijfsrisico van houders van vrije-uitloopkippen als [appellanten] behoort. Daarbij speelt de voorzienbaarheid van het desbetreffende risico een belangrijke rol. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat een dergelijke abnormale last in dit geval niet aanwezig is. Dat uitbraken van (hoogpathogene varianten van) het vogelgriepvirus zouden kunnen optreden was voorzienbaar voor commerciële pluimveehouders als [appellanten] Dergelijke uitbraken hadden zich immers ook vóór 2016-2017 voorgedaan (namelijk in 2004 en 2014). Ook voorzienbaar was dat een dergelijke uitbraak zou kunnen leiden tot de instelling van een ophokplicht. Dat was bij de uitbraak in 2014-2015 ook gebeurd en de Gwwd bevatte hiertoe in de huidige vorm in ieder geval sinds 5 juli 2002 [7] een (ruime) bevoegdheid van de staatssecretaris in art. 17 lid 1 onder a. Voor [appellanten] had redelijkerwijs óók voorzienbaar moeten zijn dat een ophokplicht langer dan 12 weken zou kunnen duren. Het enkele feit dat in het verleden de termijn van 12 weken niet werd overschreden is onvoldoende grond om te oordelen dat geen rekening hoefde te worden gehouden met overschrijding. [appellanten] hebben geen objectieve gegevens aangedragen op grond waarvan de voorzienbaarheid van een uitbraak van vogelgriep en een in verband daarmee ingestelde ophokplicht te allen tijde begrensd zou zijn door de termijn van 12 weken. Ook overigens hebben [appellanten] niet aannemelijk gemaakt dat de modaliteiten waarin de ophokplicht is ingevoerd onvoorzienbaar waren. Ten slotte was voorzienbaar dat de bedrijven van [appellanten] bijzonder kwetsbaar zijn voor vogelgriep en een in verband daarmee ingestelde ophokplicht, enerzijds doordat de kippen een groot deel van de dag buiten moeten kunnen lopen en dus extra vatbaar zijn voor besmetting door wilde vogels, anderzijds doordat een ophokplicht die langer dan 12 weken duurt gevolgen heeft voor de prijs die zij voor hun eieren kunnen krijgen. De conclusie is dan ook dat het feit dat de ophokplicht langer dan 12 weken duurde tot het normale bedrijfsrisico van [appellanten] behoort. Hetgeen [appellanten] verder aanvoeren over de creatie van waterrijke gebieden en de hoogte van hun bijdrage aan het Dierengezondheidsfonds kan aan die conclusie niet afdoen. Nu geen sprake is van een abnormale last hoeft niet ingegaan te worden op de vraag of zich ook een speciale last heeft voorgedaan.
3.16
Grief 4 faalt.
4. Conclusie
4.1
Nu de grieven falen zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. De vordering ex art. 843a Rv. wordt, zoals hiervoor is overwogen, afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gewijzigde eis. [appellanten] hebben er jegens de Staat geen aanspraak op dat een indeling in risicogebieden wordt gemaakt, nog afgezien van het feit dat de Staat daartoe inmiddels is overgegaan.
4.2
[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 29 mei 2019;
- wijst af de gewijzigde vordering en de vordering op grond van art. 843a Rv.;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 741,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris van de advocaat en op € 163,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;
- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J.J. van der Helm en A. Dupain, en ondertekend en op 8 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.