ECLI:NL:GHDHA:2020:809 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep inzake naleving cao-uitzendkrachten en bewij...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.191.930/01

Rolnummer rechtbank : 4359417 CV EXPL 15-35112

arrest van 21 april 2020

in de zaak van

1. [appellant sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna te noemen: [appellant sub 1] c.s.,

advocaat: mr. F.O. Ligeon-Merton te Rotterdam,

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te Barendrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: SNCU,

advocaat: mr. J. van der Voet te Rotterdam.

Het geding

Bij tussenarrest van 1 oktober 2019 is SNCU gelast stukken in het geding te brengen voorzien van een korte toelichting. SNCU heeft hieraan gevolg gegeven bij akte van
26 november 2019. [appellant sub 1] c.s. hebben daarop gereageerd bij akte van 4 februari 2020. Partijen hebben arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

Te beoordelen is of [appellant sub 1] c.s. zijn geslaagd in het bewijs dat zij de stukken hebben verstrekt die in de definitieve rapportage van VRO zijn vermeld (zie r.o. 10 van het tussenarrest van 24 april 2018 en de in dit tussenarrest aan [appellant sub 1] c.s. gegeven bewijsopdracht). Uit de lijst met computerbestanden die [appellant sub 1] c.s. als productie VII bij memorie van grieven hebben overgelegd blijkt als gezegd (zie r.o. 12 van het tussenarrest van 24 april 2018) niet dat [appellant sub 1] c.s. deze stukken vóór het maken van deze definitieve rapportage aan VRO hebben verstrekt. Dit blijkt ook niet uit de getuigenverklaringen.

Nadien hebben [appellant sub 1] c.s. aan VRO nog andere stukken verstrekt. Het gaat daarbij om de stukken die door SNCU bij akte van 26 november 2019 zijn overgelegd. Deze stukken komen wat betreft inhoud en strekking overeen met de stukken die [appellant sub 1] c.s. bij memorie na enquête hebben overgelegd. Dat de door SNCU overgelegde stukken minder in aantal zijn dan de door [appellant sub 1] c.s. overgelegde stukken, is voor de beoordeling niet van belang. Niet gebleken is dat er na de definitieve rapportage nog andersoortige stukken door [appellant sub 1] c.s. aan VRO/SNCU zijn verstrekt.

De vraag is dan of met deze nadere stukken de
“NIET ONTVANGEN OPGEVRAAGDE GEGEVENS”(zie eindrapportage VRO) alsnog zijn verstrekt. Het gaat dan om de volgende stukken:

De scholingsverklaring en onderbouwing van de scholingsuitgave over de jaren 2010/2011/2012;

De werkbriefjes van de geselecteerde periode van werknemer 1 tot en met 12 in de steekproef;

De betaalbewijzen van de (deel)betalingen van het nettoloon van de geselecteerde periode van werknemer 7, 11 en 15 in de steekproef;

De loonstrook van de uitbetaling van reserveringen van alle in de steekproef betrokken werknemers;

De betaalbewijzen van de (deel)betalingen van het nettoloon van de uitbetaling van reserveringen van alle in de steekproef betrokken werknemers;

Documenten inzake beroepskwalificaties en veiligheidsrisico’s.

4. SNCU stelt onder meer dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat de verschuldigde loonbedragen en reserveringen daadwerkelijk aan de betrokken steekproefpersonen zijn voldaan. Het hof gaat hierin mee. De
“digitale bankafschriften”waar [appellant sub 1] c.s. aan refereren zijn uitdraaien van een administratief softwarepakket. Dat met het gebruik van dit softwarepakket is zeker gesteld/geborgd dat de daarin genoemde betalingen daadwerkelijk zijn gedaan is gesteld noch gebleken. Dat deze uitdraaien gebruikelijk zijn in de praktijk van administratiekantoren maakt dit niet anders. Dat er door de banken geen standaard papieren betalingsafschriften meer worden verstrekt – wat op zichzelf een feit van algemene bekendheid is – is niet relevant. Het had op de weg van [appellant sub 1] c.s. gelegen om via de bank deugdelijke betalingsbewijzen van de betalingen aan specifiek de steekproefpersonen te krijgen en deze over te leggen. Niet is in te zien dat dit voor [appellant sub 1] c.s. geen begaanbare weg zou zijn.

5. SNCU stelt verder dat de volgens [appellant sub 1] c.s. uitbetaalde loonbedragen voor de steekproefpersonen [steekproefpersoon 1], [steekproefpersoon 2] en [steekproefpersoon 3] niet kloppen met de loonstrookjes. [appellant sub 1] c.s. hebben dit niet voldoende gemotiveerd betwist.

6. SNCU stelt ook dat redelijkerwijs van [appellant sub 1] c.s. had mogen worden verwacht dat de door hen overgelegde stukken zouden zijn voorzien van enige toelichting en dat deze ontbrak. Niet in geschil is dat deze toelichting ontbrak. Naar het oordeel van het hof had deze toelichting (in schriftelijke vorm) van [appellant sub 1] c.s. – op wie de stelplicht en bewijslast rusten van getrouwe nakoming van de cao – redelijkerwijs mogen worden verwacht.

7. De conclusie is dat niet is bewezen dat [appellant sub 1] c.s. de cao’s in de Uitzendbranche getrouwelijk naleven (r.o. 6 van het tussenarrest van 24 april 2018). Dit blijkt niet uit de aan VRO/SNCU verstrekte stukken en de toelichting daarop in deze procedure, ook niet in samenhang met de verklaringen van de getuigen.

8. Uit het voorgaande volgt dat
grief IIfaalt.

9. Met de
grieven III en IVbetogen [appellant sub 1] c.s. dat er geen benadeling van uitzendkrachten is, dat er geen reden is hen een dwangsom op te leggen en er ook geen sprake is van een schadelast van € 135.310,-- die aan de betrokken uitzendkrachten althans aan SNCU zou moeten worden voldaan. Volgens [appellant sub 1] c.s. kunnen zij niet aan de vordering voldoen omdat zij de onderneming in 2015 hebben gestaakt en niet meer over alle benodigde gegevens van de ex-werknemers beschikken. Ook is volgens [appellant sub 1] c.s. niet in te zien dat zij een jaar na de beëindiging van de onderneming nog zouden kunnen worden gehouden nabetalingen te doen aan de ex-werknemers.

10. Voor zover grief III zich richt tegen de opgelegde dwangsom slaagt deze. Door SNCU is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de onderneming van [appellant sub 1] c.s. is gestaakt en dat zij niet meer over alle benodigde gegevens van de ex-werknemers beschikken en daarom (geheel of gedeeltelijk) niet in staat zijn de betalingen aan de ex-werknemers te verrichten (vgl art. 611d lid 1 Rv). De gevorderde dwangsom is dus niet toewijsbaar. Dit betekent niet dat de gevorderde betaling aan de ex-werknemers niet toewijsbaar is. SNCU heeft namelijk gevorderd dat als aan deze ex-werknemers niet wordt betaald, er aan haar dient te worden betaald.

11. Voor het overige falen deze grieven. [appellant sub 1] c.s. kunnen op de niet-naleving van de cao ook (meer dan een jaar) na de beëindiging van de onderneming worden aangesproken. Niet is onderbouwd waarom dat niet zou kunnen. Dat [appellant sub 1] c.s. jegens SNCU schadeplichtig is op grond van art. 6 lid 2 van Pro Reglement II als zij na ingebrekestelling volharden
“bij het niet naleven van de CAO’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten”is door hen niet bestreden. Hiervoor is al geoordeeld dat van een dergelijke situatie sprake is. De hoogte van het schadebedrag zelf (€ 135.310,--), die volgt uit het rapport van VRO, is met deze grieven niet inhoudelijk en/of cijfermatig bestreden.

12. Met
grief Vbetogen [appellant sub 1] c.s. dat zij de forfaitaire schadevergoeding van
€ 23.481,-- niet verschuldigd zijn omdat zij de verzochte stukken aan VRO/SNCU hebben verstrekt, en dat dit forfaitaire schadebedrag bovendien niet is onderbouwd. Subsidiair verzoeken [appellant sub 1] c.s. dit schadebedrag te matigen.

13. Deze grief slaagt deels, namelijk op het punt van de onderbouwing van het forfaitaire schadebedrag. Volgens SNCU is de omvang van het forfaitaire schadebedrag vastgesteld op basis van een beleidsnotitie, overgelegd als productie 4 bij de inleidende dagvaarding. Niet is echter onderbouwd hoe dit concrete bedrag is berekend op basis van deze beleidsnotitie. In deze procedure is die berekening ook geen onderwerp van debat geweest. Het hof zal deze forfaitaire schadevergoeding daarom slechts toewijzen voor het in de productie 4 genoemde basisbedrag van € 5.000,--. Voor het overige faalt de grief omdat niet is aangetoond dat [appellant sub 1] c.s. de verzochte stukken aan VRO/SNCU hebben verstrekt. Voor (verdere) matiging van de schadevergoeding ziet het hof geen grond.

14. Met
grief VIbetogen [appellant sub 1] c.s. dat de buitengerechtelijke incassokosten niet dan wel onvoldoende zijn gespecificeerd zodat deze niet, althans niet volledig konden worden toegewezen.

15. Het hof overweegt als volgt. SNCU heeft de verschuldigdheid van deze kosten onderbouwd met de stelling dat zij en haar advocaat [appellant sub 1] c.s. herhaaldelijk buiten rechte hebben moeten aanschrijven en sommeren. Dat is inderdaad gebeurd. Daarmee is de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten voldoende onderbouwd. SNCU vordert een bedrag van € 1.815,-- incl BTW . Zij heeft deze kosten berekend op basis van Voorwerk II. Dit is door [appellant sub 1] c.s. niet gemotiveerd bestreden. Dit betekent dat de grief faalt.

16. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt op de punten van de dwangsom (dictum I) en de omvang van de forfaitaire schadevergoeding (dictum III). Het bestreden vonnis zal in die zin worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant sub 1] c.s. als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

17. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het bestreden vonnis volledig worden vernietigd en de toegewezen vorderingen opnieuw en aangepast worden geformuleerd. De gevorderde hoofdelijkheid ten aanzien van de proceskosten zal worden afgewezen omdat de wet daarvoor geen grondslag biedt.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, van 18 december 2015,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant sub 1] c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan de betrokken uitzendkrachten ter zake van aan elk van hen te weinig betaald loon en/of reserveringen de materiële schadelast van € 135.310,-- na te betalen, binnen vier weken na betekening van dit arrest;
veroordeelt [appellant sub 1] c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan SNCU te betalen het bedrag dat niet binnen vier weken na betekening van dit arrest is betaald aan de betrokken uitzendkrachten ter zake van de materiële schadelast van € 135.310,--;
veroordeelt [appellant sub 1] c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan SNCU te betalen een bedrag van € 5.000,-- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [appellant sub 1] c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan SNCU te betalen een bedrag van € 1.815,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [appellant sub 1] c.s. tot betaling van de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van SNCU tot op 18 december 2015 begroot op € 1.028,16 aan verschotten en € 700,-- aan salaris gemachtigde, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant sub 1] c.s in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SNCU tot op heden begroot op € 5.213,-- aan griffierecht en € 11.064,-- aan salaris advocaat (tarief V, 3,5 punten), en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst de overige vorderingen van SNCU af;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en

M.D. Ruizeveld en is ondertekend en uitgesproken door mr. J. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 21 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.