Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer : 200.268.326/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/579582 / KG ZA 19-821
arrest in het incident d.d. 4 februari 2020
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. N.D.Z.R. Mohamed Hoesein te Rotterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. P.A. Ellenbroek te Rotterdam.
Het geding
De vrouw is bij exploot van 11 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 september 2019 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, team familie, gewezen tussen de vrouw als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en de man als eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
De vrouw heeft in de appeldagvaarding gegriefd tegen het bestreden vonnis.
De vrouw heeft voorts in de appeldagvaarding een vordering in incident genomen, waarin zij de schorsing vordert van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis.
De man heeft een memorie van antwoord in het incident ingediend.
De man heeft zijn procesdossier gefourneerd en arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van het incident
Enige relevante feiten
1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie is geboren de thans nog minderjarige [naam kind] , geboren op [in] 2013 te [plaatsnaam] . De vrouw heeft het gezag over de minderjarige, die bij haar verblijft.
2. Tussen de man en de minderjarige heeft al zeer geruime tijd geen omgang meer plaatsgevonden.
Het geschil in eerste aanleg
3. De man heeft, hangende een door hem in april 2019 aanhangig gemaakte bodemprocedure, in kort geding gevorderd dat de vrouw de tussen partijen geldende omgangsafspraken nakomt, inhoudende dat de minderjarige voorlopig (tot een uitspraak in de bodemprocedure is gewezen) bij de man verblijft gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag uit school tot zondagavond 18.00 uur, alsmede de helft van de vakanties.
4. De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de vordering van de man, stellende dat er geen omgangsregeling tussen partijen was afgesproken en dat het vaststellen van een (tijdelijke) omgangsregeling, kort gezegd, geen recht doet aan de complexiteit van de zaak.
5. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter als volgt beslist:
- de man heeft met ingang van de datum van het vonnis in het kader van de voorlopige regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht elke week twee uur omgang met de minderjarige, op woensdag of op vrijdag, waarvan in week 42 in elk geval op vrijdag. De omgang vindt plaats in het bijzijn van één of meer hulpverleners van [naam derde] en in nader overleg tussen partijen. De vrouw brengt de minderjarige telkens naar de man en de man brengt de minderjarige telkens terug naar de vrouw;
- het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- het meer of anders gevorderde in conventie en reconventie is afgewezen.
Het geschil in hoger beroep
6. De vrouw vordert, zo begrijpt het hof, dat het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis schorst voor de duur van het onderhavige hoger beroep.
7. De man voert verweer en concludeert in randnummer 6 van zijn memorie van antwoord in het incident dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de incidentele vordering, dan wel dat deze moet worden afgewezen als zijnde ongegrond althans onbewezen. Het hof begrijpt voorts uit het petitum van de man dat hij vordert dat het hof de vrouw veroordeelt in de kosten van deze procedure.
Standpunten partijen
8. De vrouw stelt dat haar belang daarin is gelegen dat aan haar zijde en aan de zijde van de minderjarige omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van de minderjarige. Zij stelt voorts dat het vonnis van de voorzieningenrechter berust op meerdere feitelijke en juridische misslagen. Op basis van de door haar gestelde feiten en omstandigheden heeft de voorzieningenrechter ten onrechte vastgesteld dat er geen contra indicaties zijn voor het vaststellen van een omgangsregeling, met name het vaststellen van een omgangsregeling zonder dat er nader onderzoek plaatsvindt naar het belang van de minderjarige bij die omgangsregeling en de draagkracht van de minderjarige bij de invulling van die omgangsregeling. De voorzieningenrechter is voorbijgegaan aan de belangen van de minderjarige en heeft ten onrechte geen behoefte gezien om een nader onderzoek te doen naar het belang van de minderjarige. Als redenen voor dit onderzoek voert de vrouw het volgende aan. Ten eerste de leeftijd van de minderjarige en het feit dat in het huidige gezin van de vrouw zeer recent gezinsuitbreiding heeft plaatsgevonden. Ten tweede het feit dat de minderjarige en de man geruime tijd geen contact met elkaar hebben gehad en er geen enkele vorm van communicatie tussen partijen en tussen de man en de minderjarige is. Ten derde kent de vrouw de man als iemand die niet in staat is geweest voor zichzelf te zorgen. Er was sprake van verslavingsproblematiek en financiële problemen, alsmede een beperking in zijn denken en doen. Dit, gecombineerd met de mishandelingen en agressie tijdens de relatie van partijen, maakt dat er een onderzoek moet komen naar de omstandigheden en opvoedvaardigheden van de man. Niet uit te sluiten valt dat omgang tussen de man en de minderjarige ernstig nadeel oplevert voor de ontwikkeling van de minderjarige. Er is volgens de vrouw sprake van een serieus veiligheidsrisico voor de minderjarige. Er kan onherstelbare schade ontstaan voor de minderjarige, voor zover dit al niet is gebeurd. De vrouw is van mening dat van de man verlangd kan worden dat hij eerst de bodemprocedure afwacht, in welke procedure ook de afstamming van de minderjarige nog beoordeeld dient te worden.
9. De man is allereerst van mening dat de vrouw geen belang heeft bij haar schorsingsverzoek. Nu er geen dwangsom of lijfsdwang is gekoppeld aan de voorlopige omgangsregeling, zijn er voor de vrouw geen consequenties verbonden aan het niet nakomen van het dictum van het vonnis. Bovendien is de bodemprocedure reeds aangevangen, is er op 5 november 2019 een mondelinge behandeling geweest en heeft de rechter aangegeven een (tussen)beschikking te wijzen die eerder zal worden afgegeven dan een uitspraak in het onderhavige hoger beroep. Voorts voert de man aan dat er geen sprake is van een feitelijke of juridische misslag in het bestreden vonnis. Dat volgens de vrouw de belangenafweging van partijen in haar voordeel had moeten worden beslist en zij het dus niet eens is met het oordeel van de voorzieningenrechter, maakt niet dat er sprake is van een feitelijke of juridische misslag en derhalve is er naar de mening van de man geen grond voor toewijzing van het door de vrouw ingestelde incident. De man merkt voorts nog op dat de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) de voorzieningenrechter heeft geadviseerd een regeling tot stand te laten komen met de begeleiders van [naam derde] en geen reden zag tot het verrichten van een onderzoek. Dit is eveneens in de bodemzaak opnieuw door de raad geadviseerd.
Oordeel hof
10. Het hof overweegt als volgt. In zijn uitspraak van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om de in zijn eerdere beslissingen gegeven maatstaf voor de beoordeling van een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak nader uit te werken (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688).
Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op de voet van artikel 351 Rv Pro geldt het volgende:
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
11. Het hof is, anders dan de man, van oordeel dat de vrouw wel belang heeft bij de door haar ingestelde incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Immers, ook al is geen dwangsom dan wel lijfsdwang door de voorzieningenrechter gekoppeld aan de uitvoering door de vrouw van de voorlopige omgangsregeling, de man kan op ieder moment een procedure aanhangig maken en uitvoering door de vrouw van deze omgangsregeling vorderen.
12. Met betrekking tot de door de vrouw gestelde kennelijke juridische of feitelijke misslag waarop het bestreden vonnis zou berusten, is het hof van oordeel dat hiervan geen sprake is. Van een kennelijke misslag is pas sprake indien naar objectieve maatstaven buiten twijfel staat dat een beslissing evident onjuist is. In hetgeen de vrouw ter onderbouwing van haar vordering naar voren heeft gebracht, ziet het hof slechts gronden die volgens de vrouw tot de conclusie zouden moeten leiden dat het hof tot een ander oordeel inzake de omgangsregeling zou moeten komen. Dit is echter onvoldoende om aan te nemen dat het bestreden vonnis op een kennelijke misslag berust. De vraag of het bestreden vonnis al dan niet geheel juist is en of de beslissing in hoger beroep in stand zal blijven, vormt niet de maatstaf aan de hand waarvan in dit schorsingsincident moet worden beslist.
13. In de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat het belang van de man bij een uitvoering van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan het belang dat de vrouw stelt te hebben indien het bestreden vonnis wordt geschorst. Het hof is niet gebleken dat sprake zou zijn van een veiligheidsrisico voor de minderjarige noch dat de omgang op andere wijze ernstig nadeel voor de minderjarige zou kunnen opleveren. Uit het bestreden vonnis blijkt dat de raad ter zitting aanwezig was. De raad heeft aangegeven dat het voor de minderjarige belangrijk is reeds nu al contact te hebben met zijn vader en dat de omgang juist nu begeleid opgebouwd kan worden door [naam derde] , de professionele organisatie waarvan de vader woonbegeleiding krijgt. De vrouw heeft, in het kader van deze procedure in kort geding waarin het gaat om het treffen van een ordemaatregel, niet aangetoond dat deze voorlopige omgangsregeling van 2 uur begeleid contact per week het belang van de minderjarige zal schaden. In de reeds tussen partijen aanhangige bodemprocedure kan de rechter komen tot een afgewogen oordeel met betrekking tot omgang tussen de man en de minderjarige en een verdere belangenafweging maken. De vordering van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis wordt derhalve afgewezen.
Proceskosten
14. Het hof ziet aanleiding om, nu het een procedure in de relationele sfeer betreft, de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
15. Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
Het hof:
wijst af de vordering van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 13 september 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verwijst de zaak voor de hoofdzaak naar de rol van 3 maart 2020 voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, J.M. van Baardewijk en F. Ibili en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.