ECLI:NL:GHDHA:2020:2904

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-000055-17

Parketnummer: 10-602020-05

Datum uitspraak: 21 februari 2020

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 december 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

[naam],

geboren te [plaats] op [geboortedatum],

adres: [adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van dit hof op 7 en 21 februari 2018 en 15, 17 en 20 januari 2020 en

7 februari 2020.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

Bij vonnis van 16 april 2012 is het Openbaar Ministerie door de rechtbank Rotterdam niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.

Tegen dit vonnis is tijdig hoger beroep ingesteld door de officier van justitie.

Bij arrest van 15 december 2014 heeft dit gerechtshof het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte en heeft het de zaak teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam, teneinde met inachtneming van het arrest recht te doen.

Tegen deze beslissing is namens de verdachte een cassatieberoep ingesteld.

Bij arrest van 17 november 2015 heeft de Hoge Raad de verdachte niet-ontvankelijk in het beroep verklaard.

Vervolgens heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van

20 december 2016 de verdachte van het primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 359 dagen, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen in de periode van

23 februari 2005 tot en met 28 februari 2005 te [plaats] en/of te [plaats], in elk geval in Nederland en/of te [plaats], in elk geval in Duitsland,

ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) ongeveer 90 kilogram heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

opzettelijk

- ( al dan niet versluierde) telefoongesprekken en/of directe contacten gehouden met een of meer anderen en/of

- ( al dan niet versluierde) afspraken gemaakt met een of meer anderen, gericht op het elkaar ontmoeten en/of elkaar spreken omtrent de uitvoering en/of

- inlichtingen en/of aanwijzingen en/of opdrachten gegeven met betrekking tot de uitvoering en/of

- ( andere) hand- en spandiensten verricht,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

[artikel 2 lid 1 A Opiumwet juncto artikelen 45 en 47 Wetboek van Strafrecht]
subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 23 februari 2005 tot en met 28 februari 2005 te [plaats] en/of te [plaats], in elk geval in Nederland en/of te [plaats], in elk geval in Duitsland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten,

het opzettelijk afleveren, verstrekken, vervoeren en/of

binnen het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 90 kilogram heroïne, in elk geval van een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I

voor te bereiden en/of te bevorderen,

- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of (een) ander(en) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,

hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s),

- ( al dan niet versluierde) telefoongesprekken en/of directe contacten gehouden met een of meer anderen en/of - (al dan niet versluierde) afspraken gemaakt met een of meer anderen, gericht op het elkaar ontmoeten en/of elkaar spreken omtrent de uitvoering van het te plegen feit en/of

- inlichtingen en/of aanwijzingen en/of opdrachten gegeven met betrekking tot de uitvoering van het te plegen feit en/of

- ( andere) hand- en spandiensten verricht;

[artikel 10a Opiumwet juncto artikel 47 Wetboek van Strafrecht]

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest, daarbij rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Inleiding

1.1

De onderhavige zaak heeft betrekking op een heroïnetransport vanuit Turkije naar Nederland dat in Duitsland is onderschept; dit betreft de zogenoemde zaak

Benoit, ook wel aangeduid als de ‘300 kg-zaak’. Dit transport vond plaats in de periode van 18 februari 2005 tot en met 28 februari 2005.

1.2

Voorafgaand aan dit transport, in de periode van 31 januari 2005 tot en met 4 februari 2005, heeft een ander heroïnetransport vanuit Turkije plaatsgevonden,

waarbij de heroïne wel in Nederland is aangekomen. Dit is de zogenoemde zaak Döner, ook wel aangeduid als de ‘100 kg-zaak’.

1.3

Met betrekking tot beide heroïnetransporten is opsporingsonderzoek verricht door zowel de Nederlandse als de Turkse politie. In Nederland was de Nationale Recherche, Unit Randstad Noord, met het opsporingsonderzoek belast en in Turkije de antismokkel en narcoticabrigade te Ankara, aangeduid als KOM (Kaçakçilik ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Baskanligi, hierna: KOM).

Standpunt verdediging

2.1

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder verwijzing naar het pleidooi van mr. [naam] – kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat in de Turkse 300 kg zaak – naar aanleiding waarvan het Nederlandse Benoit onderzoek is gestart – gebruik is gemaakt van een criminele burgerinfiltrant, die de heroïne met medeweten van de Turkse autoriteiten naar Nederland liet brengen. De toenmalige Nederlandse liaison officier (hierna: LO) in Ankara [naam] (hierna: [naam]), verbonden aan het KLPD, wist hiervan. Hij had dit aan zijn superieuren moeten melden. De informatie over de vergaande regie op het transport is niet meegeleverd. De startinformatie is vals.

2.2

Verder heeft de verdediging gesteld dat het gebrek aan (beschikbare) verslaglegging het overheidsoptreden oncontroleerbaar maakt voor de rechter. De rechterlijke taak van controle op de rechtmatigheid van de gang van zaken is grovelijk belemmerd.

2.3

Dit onherstelbare vormverzuim moet primair leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging tegen de verdachte. Subsidiair verzoekt de verdediging al het bewijsmateriaal dat is vergaard met de inzet van de criminele burgerinfiltrant uit te sluiten. Dat komt neer op uitsluiting van het volledige strafdossier. Meer subsidiair verzoekt de verdediging alle informatie die het gevolg is van de startinformatie die door [naam] is verstrekt uit te sluiten van het bewijs.

Beoordeling

Start Döner

3.1

Het hiervoor genoemde Döner onderzoek was in Nederland gestart met informatie over een drugstransport (100 kg heroïne) van de KOM aan [naam]. De KOM had de informatie van een Turkse informant. [naam] heeft deze informatie op 2 februari 2005 gedeeld met de Dienst Internationale Netwerken van de politie in Nederland (hierna: DIN). Daarvan heeft de DIN op 3 februari 2005 een proces-verbaal opgemaakt dat als startinformatie voor het Nederlandse Döner onderzoek heeft gediend. Het Nederlandse opsporingsonderzoek heeft geleid tot de aanhouding op 4 februari 2005 van drie verdachten in Helmond, genaamd [verdachte 1], [verdachte 2] en [verdachte 3].

Start Benoit

3.2

Aanleiding voor de start van het Benoit onderzoek was de mededeling op 22 februari 2005 van [naam] (hierna: [naam]), het hoofd van de afdeling Narcotica van de KOM, aan [naam] dat hij een nieuwe zaak had. Er was een transport onderweg naar Nederland en hij had de telefoonnummers van de ontvangers.

3.3

In een fax van 22 februari 2005 schreef [naam] van de KOM aan [naam] het volgende:

“Na de aanhouding van [verdachte 1], [verdachte 2] en [verdachte 3] in uw land i.v.m. het 100 kg heroïne, gaat het onderzoek bij ons verder. Tijdens dit onderzoek kwamen wij erachter dat:

“[naam]” die het nummer [telefoonnummer] gebruikt, nu in Nederland is. Dat hij met ene “[naam]” via het nummer [telefoonnummer] correspondeert. ([naam] is ca. 30-40 jaar oud, woont in NL, is getrouwd met een Nederlandse vrouw van Turkse afkomst, kan geregistreerd zijn in [plaats]/TR). Ze zijn van plan om 300 kg heroïne te ontvangen, grote vermoeden is dat ze weer dezelfde methode zullen gebruiken, de vrachtwagen met trekker zal vanuit Turkije naar Italië/[plaats] gaan en hier zal het door een trekker ontvangen worden om de aanhangwagen naar een andere land (groot vermoeden Nederland) te brengen.

Tijdens het onderzoek is gebleken dat alias “[naam]” de volgende nummers in NL gebruikt [telefoonnummer] – [telefoonnummer].

Ter informatie en we vernemen graag de tenaamstelling van bovengenoemde NLse nummers. Graag vernemen we ook of ze voorkomen in uw systeem of niet en willen we ook graag dat de genoemde personen geobserveerd worden en de informatie die u hebt aan ons te sturen.”

3.4

Vervolgens heeft [naam] (onder meer) deze informatie verwerkt in een fax van 22 februari 2005 aan de DIN:

“Van de Turkse Nationale Politie werd de volgende informatie ontvangen:

Een partij van 300 kg heroïne, verborgen in een oplegger, is onderweg vanuit Turkije naar Nederland. De oplegger zal in [plaats] met de boot arriveren en daar opgehaald worden door ene “[naam]” en ene “[naam]”. [naam] is vanuit Turkije naar Nederland gereisd. Hij gebruikte in Turkije het nummer [telefoonnummer]. Hij onderhield contact met ene “[naam]”, bereikbaar op het NL nummer [telefoonnummer]. [naam] in Nederlands onderdaan en gehuwd met een Nederlandse vrouw van Turkse komaf. [naam] is tussen de 30 en 40 jaren oud en woont in Nederland. [naam] en [naam] zullen samen de oplegger ophalen en naar Nederland brengen. [naam] gebruikt in NL de volgende telefoonnummers: [telefoonnummer] en [telefoonnummer]. De Turkse collega’s verzoeken een onderzoek in NL.”

3.5

Een verbalisant van de DIN heeft de informatie van [naam]verwerkt in een proces-verbaal van 22 februari 2005. Dit proces-verbaal vormde de startinformatie op grond waarvan de officier van justitie in Nederland (spoed)taps heeft laten aansluiten en observaties heeft laten uitvoeren.^[1]Die richtten zich op verdachten in Nederland.

Criminele burgerinfiltrant in 300 kg zaak?

3.6

Tussen het einde van het Turkse 100 kg onderzoek en het begin van het Turkse 300 kg onderzoek bestaat geen precieze afscheiding. De Turkse politie had een grote groep criminelen op het oog en dit waren twee deelonderzoeken.^[2]Dit vindt steun in de hierboven vermelde fax van [naam] aan [naam]:
‘na de aanhouding van [verdachte 1], [verdachte 2] en [verdachte 3] in uw land i.v.m. het 100 kg heroïne, gaat het onderzoek bij ons verder. Tijdens dit onderzoek kwamen wij erachter (…):’

3.7

Tegen deze achtergrond beziet het hof de getuigenverklaring van [naam], die – zo stelt het hof met enige nadruk vast – de enige is die uit eigen wetenschap heeft verklaard over de start van het Turkse 300 kg onderzoek. Hij was belast met de coördinatie van het onderzoek in Turkije. Hij heeft verklaard dat er bij de eerste zaak, de 100 kg, in Turkije gebruik is gemaakt van een informant. Bij de tweede zaak, de zaak die in Nederland de Benoitzaak wordt genoemd, is er geen gebruik gemaakt van een informant. Het Benoit onderzoek is gestart op grond van een analyse van gegevens uit het eerste onderzoek. Het ging om een analyse van telefoonnummers. Het is onmogelijk dat de informatie waarmee de tweede zaak werd gestart is verkregen van een informant. In de tweede zaak is de informatie die de informant in de eerste zaak heeft gegeven, niet benut. Een zaak ontwikkelt zich en dan zien we dat er nog een ander traject is. Natuurlijk is er een aanknopingspunt tussen de eerste zaak en de tweede zaak, aldus [naam].^[3]

3.8 [

naam] heeft de startinformatie voor het Benoit onderzoek niet uit de eerste hand.^[4]Wat hij weet, is hem telefonisch door [getuige 1] en per fax door [naam] medegedeeld. De startinformatie is – zo heeft [naam] verklaard – het resultaat van Turks onderzoek en [naam]heeft geen invloed gehad op die informatie.^[5]

[naam] heeft – zakelijk weergegeven – verklaard dat in de 100 kg zaak een informant informatie had gegeven en dat die zaak succesvol verlopen was. Deze informant heeft aan het begin van de 300 kg zaak informatie gegeven. In de 300 kg zaak is hij eigenlijk geen informant geweest. Hij heeft alleen in het begin informatie verstrekt, de rest kwam uit het onderzoek, uit de taps. De informant werd namelijk door de Turkse politie getapt omdat ze de zaak niet vertrouwden.^[6][naam] heeft verder verklaard dat hij niet op de hoogte is geweest van de door de verdediging gestelde inzet van een criminele burgerinfiltrant.^[7]Verder heeft [naam] verklaard dat hij niet weet wat de rol van [naam] is in deze zaak.^[8]Zijn assistente in Ankara heeft als getuige verklaard dat zij zich de naam [naam] niet kan herinneren.^[9]

3.9

De getuige [naam] is op verzoek van de verdediging gehoord. Hij is degene die door de verdediging als de criminele burgerinfiltrant wordt beschouwd. Deze getuige heeft op 21 december 2006 ten overstaan van de rechter-commissaris onder ede verklaard dat hij op basis van zijn Turkse strafdossier veronderstelt dat het Turkse 300 kg onderzoek is gestart met het afluisteren van zijn telefoon.^[10]In zijn verhoor in Turkije op 7 december 2009 heeft hij tegenover de rechter-commissaris onder ede verklaard noch voor de Turkse noch voor de Nederlandse politie als informant te [plaats] hebben gewerkt. Hij kent [naam] niet en heeft hem nooit ontmoet.^[11]

3.1

Ook de officier van justitie [naam] in het Benoit onderzoek heeft als getuige verklaard dat zij geen wetenschap heeft van de inzet van een infiltrant. Bij de start van het onderzoek had zij geen contacten met Turkije. Zij wist niet wanneer het Turkse onderzoek is gestart en welke onderzoeksmethoden in Turkije zijn gebruikt.^[12]Zij wist in de week dat het Benoit onderzoek liep niet van een Turks onderzoek en zeker niets van een infiltrant.^[13]

3.11

De getuige [naam] was destijds in Ankara werkzaam bij de KOM, afdeling bestrijding van de georganiseerde misdaad. Hij was verantwoordelijk voor getuigen/informantenbescherming. Zijn dienst was een ondersteuningseenheid voor de anti narcoticabrigade van [naam]. [naam] heeft als getuige verklaard dat de naam [naam] hem niets zegt.^[14]

3.12

Verder is de getuige [naam] (destijds teamleider bij de DIN) hierover bevraagd. Zij heeft verklaard dat zij nooit de naam [naam]^[15]heeft gekoppeld aan de persoon van burgerinfiltrant en dat zij nooit is aangeslagen op die naam en er nooit over heeft gehoord.^[16]

3.13

De getuige [naam], die het politieonderzoek Benoit leidde, heeft verklaard dat de naam [naam] hem niets zegt.^[17]

3.14

Tenslotte heeft de CIE officier van justitie [naam] van het landelijk parket als getuige verklaard dat hij in zijn onderzoek geen enkele aanwijzing had gevonden dat er een infiltrant zou zijn ingezet.^[18]Hij heeft in het proces-verbaal van 5 juli 2007 verklaard dat de informatie die door de DIN ten behoeve van het Benoit-onderzoek is verstrekt niet door middel van het – door Nederlandse opsporingsambtenaren – runnen van één of meer informant(en) op Turks grondgebied is ingewonnen. Hetzelfde geldt voor de informatie die door de DIN is verstrekt ten behoeve van het Döner onderzoek.

3.15

Het hof constateert ten slotte dat [naam] van de KOM – de door de tolk [naam] in 2007 genoemde bron van zijn stelling dat het startproces-verbaal niet klopte – heeft verklaard hem geen vragen te hebben gesteld omtrent ene [naam]. Hij kan zich de naam [naam] of [naam] niet herinneren.^[19]

3.16

Geen van de ondervraagde getuigen heeft uit eigen wetenschap verklaard dat in het Turkse 300 kg onderzoek een criminele burgerinfiltrant is ingezet. De vaststelling van de verdediging dat de vele afgelegde (getuigen)verklaringen in dit dossier – soms afgelegd vele jaren nadat het Benoit onderzoek was afgerond – ongerijmdheden en tegenstellingen bevatten alsmede de constatering dat de officier van justitie in 2005 een of meerdere onjuiste mededelingen deed over het Turkse onderzoek, wegen naar het oordeel van het hof daar onvoldoende tegenop. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat in het Turkse 300 kg onderzoek gebruik is gemaakt van een criminele burgerinfiltrant, laat staan dat de Nederlandse politie of het Openbaar Ministerie ten tijde van het Benoit onderzoek daarvan wist.

3.17

De conclusie van het hof is dat op enig moment in het Turks onderzoek naar de Turkse groep criminelen bekend is geworden bij de Turkse politie dat een heroïne transport onderweg was naar Nederland. Tezamen met (tap)gegevens uit het doorlopende Turkse politieonderzoek heeft deze informatie geleid tot informatieverstrekking van [naam] en van [naam] aan [naam], die weer leidde tot de fax van [naam] aan de DIN. Afhankelijk van waar men het einde van het Turkse 100 kg onderzoek en het begin van het Turkse 300 kg onderzoek plaatst, heeft de verstrekking van de informatie aan de Turkse politie in het ene of andere Turkse onderzoek plaatsgevonden. Wanneer men geen einde en begin van de twee onderzoeken aanwijst, en vanuit Turks perspectief van één onderzoek spreekt, kan gezegd worden dat de informatieverstrekking in beide Turkse (deel)onderzoeken heeft plaatsgevonden. Hierin kan dan tevens een verklaring worden gevonden voor de onderling afwijkende verklaringen van de getuigen over de vraag in welk Turks onderzoek gebruik is gemaakt van een informant.

3.18

Vooropgesteld dient te worden dat indien bij de Turkse informatie die afkomstig is uit het 100 kg onderzoek een onherstelbare vormfout is gemaakt, dit niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Immers, deze onregelmatigheid heeft dan niet plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van de in de onderhavige Benoitzaak ten laste gelegde drugssmokkel. Hetzelfde geldt overigens indien vast zou staan – en dat is volgens het hof niet het geval – dat in het 100 kg onderzoek sprake is geweest van de inzet van een criminele burgerinfiltrant door de Turkse politie.

3.19

Indien wordt vastgesteld dat de (start)informatie in (de aanloop van) het Turkse 300 kg onderzoek is verkregen geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 het toetsingskader gegeven voor onderzoekshandelingen die in het opsporingsonderzoek of de daaraan voorafgaande fase in het buitenland hebben plaatsgevonden. Bij het bepalen van de omvang van die toetsing moet eerst worden vastgesteld of de verantwoordelijkheid voor het onderzoekshandelen bij de Nederlandse of bij de Turkse politie lag.

3.2

Het hof stelt vast dat er geen Joint Investigation Team (JIT) als bedoeld in het destijds geldende art. 552qa en volgende Wetboek van Strafvordering was ingesteld. Evenmin is de facto sprake geweest van een locatie overstijgend gemeenschappelijk opsporingsteam. [naam] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat [naam] geen bijdrage heeft geleverd aan de informatie die zij (het hof begrijpt: de Turkse politie) in Turkije hebben verzameld. De startinformatie is het resultaat van Turks onderzoek. Nu verder vaststaat dat het Nederlandse Benoit onderzoek is gestart met het DIN proces-verbaal van 22 februari 2005, dat is opgesteld naar aanleiding van Turkse informatie, concludeert het hof dat het verkrijgen van die Turkse startinformatie onder alleen Turkse verantwoordelijkheid heeft plaatsgevonden. De opsporingshandelingen van de Turkse politie die tot het verkrijgen van de informatie hebben geleid (zie de fax van [naam] van 22 februari 2005) kunnen niet aan de Nederlandse autoriteiten worden toegerekend. Het onderzoek Benoit heeft vanaf 22 februari tot 28 februari 2005 in Nederland gelopen. De Nederlandse en Turkse politie hebben in die periode rechtstreeks^[20]en via [naam] veel contact gehad, maar daaruit kan niet méér worden afgeleid dan dat een kortstondige intensieve uitwisseling heeft plaatsgevonden van met name operationele informatie.^[21]

3.21

Het Hof concludeert dat zowel de startinformatie in (de aanloop) van het Turkse 300 kg onderzoek als de informatie lopende dit Turkse onderzoek het resultaat is van Turks politieonderzoek onder Turkse verantwoordelijkheid. Ook indien in het Turkse onderzoek in de 300 kg zaak een criminele burgerinfiltrant zou zijn ingezet – het hof herhaalt dat het dat niet heeft vastgesteld en overigens niet aannemelijk is geworden – kan dit niet aan de Nederlandse autoriteiten worden toegerekend.

3.22

Volgens voormeld arrest van de Hoge Raad geldt dat bij onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van een ander EVRM-land de toetsing door de Nederlandse strafrechter beperkt is tot de vraag of de wijze waarop van de onderzoeksresultaten gebruik wordt gemaakt geen inbreuk maakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM.

3.23

De raadsman heeft niet aangevoerd op grond waarvan het gebruik van de Turkse startinformatie in het DIN proces-verbaal of de gestelde inzet van een criminele burgerinfiltrant in Turkije tot schending van het recht op een eerlijk proces van de verdachte heeft geleid. Daarmee is het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie onvoldoende onderbouwd.

Het hof overweegt nog dat bij toetsing aan artikel 6 lid 1 EVRM centraal staat de inhoudelijke betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal en de mogelijkheid voor de verdachte om dat ten overstaan van de zittingsrechter aan te vechten. Het hof stelt – mede naar aanleiding van de stelling van de raadsman dat “men” de rechter en de verdediging trachtte onwetend te houden over de “werkelijke gang van zaken” – vast dat:

i. i) de verdenking zag op (de voorbereiding van) de (verlengde) invoer van een grote hoeveelheid heroïne, een ernstig strafbaar feit derhalve. Dit rechtvaardigde de inzet van opsporingsmiddelen door de Nederlandse officier van justitie naar aanleiding van de (start)informatie van de Turkse politie;

ii) na ontvangst van de (start)informatie bij de Nederlandse politie de inzet van opsporingsmiddelen is goedgekeurd door de officier van justitie en – waar van toepassing – de rechter-commissaris;

iii) de startinformatie niet voor het bewijs wordt gebruikt;

iv) de verdediging de gelegenheid heeft gekregen getuigen die volgens de verdediging betrokken waren bij de totstandkoming van de startinformatie en bij het daarop volgende politieonderzoek ten overstaan van een rechter te doen horen. Dit blijkt uit de navolgende selectie van gehoorde getuigen:

[naam](destijds LO te Ankara) op 16 maart 2006, 6 juni 2006, 16 oktober 2007, 5 februari 2014, 24 februari 2014 en 9 juli 2014;
[naam](destijds LO te Istanbul) op 16 januari 2008 en 13 november 2014;
[naam](destijds coördinator van de CIE bij de nationale recherche) op 16 januari 2008;
[naam](destijds specialist informatieverwerking bij de DIN) op 10 november 2014;
[naam](destijds teamleider bij de DIN) op 1 november 2010 en 9 april 2014;
[naam](destijds unithoofd van de DIN) op 30 mei 2007;
[naam](inspecteur van politie) op 10 juli 2018;
[naam](destijds chef bij het KLPD Randstad Noord) op 25 juni 2009;
[naam](destijds teamleider politieonderzoek Benoit) op 9 april 2014;
[naam](destijds officier van justitie bij het landelijk parket) op 26 maart 2007 en 5 februari 2014;
[naam](destijds officier van justitie en teamleider bij het landelijk parket) op 9 juli 2007;
[naam]op 21 december 2006 en 7 december 2009;
[naam](destijds hoofd anti narcotica van de KOM in Ankara) op 16 januari 2008.

3.24

Gesteld noch gebleken is verder dat de politie of het Openbaar Ministerie te kwader trouw was bij de voorlichting over de (start)informatie die afkomstig was van de Turkse politie. Een aanvankelijk gebrek in de verslaglegging over het bestaan van een Turks onderzoek naar de export van de 300 kg is tijdens het onderzoek ter terechtzitting hersteld met het (doen) horen van vele getuigen. Het hof is van oordeel dat van een schending van het recht op een eerlijk proces wegens gebrek aan transparantie geen sprake is.

3.25

De raadsman heeft verder gesteld dat de Nederlandse politie een zaaksjournaal afkomstig van de ambassade in Ankara heeft vernietigd. Het gebrek aan (beschikbare) verslaglegging maakt het Nederlandse overheidsoptreden oncontroleerbaar voor de rechter, hetgeen ernstig afbreuk doet aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces, aldus de raadsman.

3.26

Het hof stelt vast dat een zaaksjournaal dat zich bij het voormalige Bureau Veiligheid & Integriteit van het KLPD bevond is vernietigd. Volgens een brief van 18 juni 2018 (met bijlagen) van de advocaat-generaal is dit gebeurd omdat de bewaartermijn van dat stuk was verstreken. Aldus is niet komen vast te staan dat het zaaksjournaal is vernietigd om de rechter te beletten zijn controlerende taak uit te oefenen. Verder stelt het hof vast dat velen van degenen die dit zaaksjournaal volgens de verdediging “voedden” als getuige zijn gehoord, waarvan naar het oordeel van het hof de belangrijkste [naam] en [naam] zijn, nu zij ten tijde van het Turkse en Nederlandse politieonderzoek LO in Turkije waren. Verder is nog gehoord de getuige [naam]^[22], de assistente van [naam] in Ankara. Het vernietigen van het zaaksjournaal leidt aldus niet tot de schending van een eerlijk proces van de verdachte.

3.27

De raadsman heeft subsidiair verzocht om al het bewijsmateriaal uit te sluiten dat is vergaard met “de inzet van [naam]”. Het begin van het Turkse 300 kg onderzoek ligt bij de Turkse informant/infiltrant waarvan de Turkse autoriteiten geen afstand hebben genomen. Dat komt neer op uitsluiting van het volledige strafdossier, aldus de raadsman.

Meer subsidiair heeft de raadsman verzocht alle informatie die het gevolg is van de startinformatie die door [naam] aan de DIN werd verstrekt uit te sluiten van het bewijs omdat deze onrechtmatig is verkregen althans niet (meer) controleerbaar is. De raadsman bepleit vrijspraak.

3.28

Ook hier geldt dat niet is gebleken dat [naam] door de Turkse politie is ingezet als informant of infiltrant in de 300-kg zaak. Indien en voor zover hij wel zou zijn ingezet door de Turkse politie dan zou deze inzet niet ter toetsing staan van het hof. De toetsing van de Nederlandse rechter is immers beperkt tot eventuele gevolgen voor het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. De raadsman heeft niet gesteld op grond waarvan het recht op een eerlijk proces van de verdachte is geschonden. Het hof heeft hiervoor overwogen dat van een schending geen sprake is en verwijst daarnaar.

Conclusie

Van een vormverzuim in de zin van art. 359a Wetboek van Strafvordering is geen sprake. Er bestaat geen grond de advocaat-generaal niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging dan wel enig bewijsmateriaal uit te sluiten van de bewijslevering.

(Voorwaardelijke) verzoeken van de verdediging

De zaak tegen de verdachte is in hoger beroep gelijktijdig, doch niet gevoegd behandeld met de zaken tegen de medeverdachten [naam], bijgestaan door mr. [naam], en [naam], bijgestaan door mr. [naam].

Op 15 januari 2020 (alle drie de zaken), op 17 januari 2020 (mr. [naam]) en op 20 januari 2020 (mr. [naam]) zijn door de verdediging (voorwaardelijke) verzoeken gedaan, onder meer tot verwijzing van het onderzoek naar de raadsheer-commissaris voor verder onderzoek, waaronder het horen van getuigen.

Ten aanzien van de verzochte – en hierna verder te bespreken – rechtmatigheidsgetuigen die betrekking hebben op de beweerdelijke inzet van een criminele burgerinfiltrant stelt het hof voorop dat deze getuigen om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen iets zouden moeten (kunnen) verklaren over de vraag of de verdachte in Nederland een eerlijk proces heeft gekregen. Het hof toetst de motivering van deze verzoeken dan ook aan dat criterium. Als de toelichting van een verzoek niet ingaat op de vraag of de door de verdediging gestelde inzet van een criminele burgerinfiltrant door de Turkse politie leidt tot een inbreuk op het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, lid 1 van het EVRM, zal er geen noodzaak dan wel verdedigingsbelang bestaan om de betreffende getuige te horen. Hieronder zal voorts per verzochte getuige een motivering worden gegeven.

De verzoeken gedaan ter zitting van 15 januari 2020

Ter zitting van 15 januari 2020 zijn door de verdediging een aantal verzoeken geformuleerd.

Voor zover door het hof is beslist dat daarop bij arrest zou worden beslist, komen deze in het hiernavolgende aan de orde.

1. het horen van [naam] als getuige.

Het hof wijst dit verzoek af. Het hof stelt vast dat [naam] als getuige is gehoord ter terechtzitting in eerste aanleg op 16 oktober 2007, alsmede bij de rechter-commissaris op 16 maart 2006 en

6 juni 2006 en bij de raadsheer-commissaris op 5 februari 2014, 24 februari 2014 en 9 juli 2014. Naar het oordeel van het hof is de noodzaak deze persoon wederom als getuige te doen horen niet gebleken gelet op de onderbouwing van het verzoek.

2. het horen van de Nederlandse LO die het dossier van [naam] naar Nederland heeft opgestuurd.

Het hof wijst dit verzoek af. Naar het oordeel van het hof is de noodzaak tot het horen van deze persoon als getuige niet gebleken, aangezien deze persoon geen directe betrokkenheid heeft bij de zaak zelf en het horen van deze persoon als getuige niet van belang is in het kader van enige ingevolge de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering te beantwoorden vragen. Om dezelfde reden is evenmin de noodzaak gebleken [naam] als getuige te doen horen over waar en in welke staat het dossier is aangetroffen.

3. de persoon die het dossier van [naam] eventueel heeft vernietigd en/of daartoe opdracht heeft gegeven.

4. een onverkorte kopie van de usb-stick met het zaaksdossier Benoit.

Het hof zal deze verzoeken gezamenlijk behandelen. Het hof gaat bij de beoordeling van deze verzoeken uit van de navolgende feiten en omstandigheden:

a. Het hof stelt vast dat de rapportages van Bureau Veiligheid & Integriteit met zaaksnummers 2007-051 en 2007-051A stukken bevatten met betrekking tot het onderzoek Benoit afkomstig van de ambassade in Ankara. Deze stukken zijn zakelijk van aard en maken onderdeel uit van het strafdossier.

b. Uit de getuigenverklaringen van [naam] en

[naam] leidt het hof af dat er naast een door [naam] bijgehouden zakelijk journaal ook een persoonlijk journaal heeft bestaan.

c. Op de zitting van 21 februari 2018 heeft het hof de advocaat-generaal verzocht het persoonlijk zaaksjournaal (post-journaal) van [naam] – indien en voor zover dit bestaat – toe te voegen aan het procesdossier. Indien het journaal niet (meer) bleek te bestaan, diende daarover een proces-verbaal van bevindingen te worden opgemaakt.

d. Een brief van 18 juni 2018 van de advocaat-generaal aan de raadsheer-commissaris houdt onder meer het volgende in:

“De uitgebreide zoektocht door de politie en alle stappen die daarin zijn genomen zijn vastgelegd in bijgevoegde processen-verbaal.

Door de verbalisant ben ik naast het proces-verbaal in bezit gesteld van een USB-stick met een “zaaks-dossier Benoit”. Bij bestudering van de op deze stick aanwezige bestanden is mij echter gebleken dat dit geen enkel stuk van de heer [naam] bevat, maar de notities van zijn opvolgers van de stappen die zij later in de loop van de behandeling van de zaak door de verschillende rechterlijke colleges hebben gezet. Over de loop van het opsporingsonderzoek Döner en Benoit is er niets in opgenomen. Verder blijkt uit de processen-verbaal dat het gevraagde zaaksjournaal niet (meer) bestaat, dan wel niet kan worden gevonden.”

e. Een aan deze brief gehecht proces-verbaal d.d. 13 juni 2018 houdt onder meer in:

“Contact gezocht met één van de huidige liaisons van de post Ankara. Zij berichtte later dat zij het zaaksdossier Benoit had aangetroffen. Op 11 mei 2018 geeft liaison post Ankara aan dat het Benoit dossier op usb-stick is gezet en dat dit per diplomail naar Nederland verzonden zal worden. Op 13 juni 2018 werd door mij verbalisant het post zaaksdossier op usb stick ontvangen. Betreffende usb-stick zal worden overgedragen aan de advocaat-generaal.”

f. Een aan deze brief gehecht proces-verbaal d.d. 18 juni 2018 houdt onder meer in:

“Door Vik (hof: voorheen Bureau Veiligheid & Integriteit van het KLPD) werd aan verbalisant meegedeeld dat het (hof: de aantekeningen in hun dossier) aantekeningen betroffen welke voor zover na te gaan aantekeningen betroffen die verwerkt zijn in hun rapportages (hof: rapport 2007-051A). Aangegeven werd door VIK dat het persoonlijk zaaksdossier van [naam] niet meer in hun bezit was en zoals zij al eerder hadden aangegeven zijn zaken in het kader van de WPG na de gestelde termijn uit systeem hadden verwijderd/vernietigd.”

Het hof stelt vast dat hetgeen waartoe het hof op 21 februari 2018 opdracht heeft gegeven, is uitgevoerd door de advocaat-generaal, te weten onderzoek naar het persoonlijk zaaksjournaal van [naam] voor zover vastgelegd op papier en in digitale vorm. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat het persoonlijk zaaksjournaal van [naam] niet meer in papieren vorm voorhanden is. Het is derhalve niet mogelijk het papieren zaaksjournaal aan het dossier toe te voegen.
Het verzoek het papieren zaaksjournaal aan het dossier toe te voegen wordt afgewezen, aangezien dit journaal niet meer bestaat en dus onmogelijk is.

De verzoeken
de persoon die het papieren zaaksjournaal heeft vernietigden de persoon die daartoe opdracht heeft gegeven te doen horen als getuigen
worden afgewezen, omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken gelet op de onder f weergegeven bevindingen. Niet valt in te zien dat het horen van deze persoon van belang is voor enige in het kader van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering te beantwoorden vragen.

Het hof begrijpt dat de memory-stick en de usb-stick waarvan in de verzoeken sprake is, dezelfde gegevensdrager betreft en dat dit de gegevensdrager is waarnaar door de advocaat-generaal onderzoek is verricht.

Het hof gaat uit van de juistheid van de bevindingen van de advocaat-generaal als weergegeven onder d inzake de informatie op de usb-stick. Het hof toetst het verzoek een integrale kopie van de usb-stick te ontvangen aan het relevantie- en noodzaakcriterium, de artikelen 149a en 315 van het Wetboek van Strafvordering. Naar het oordeel van het hof is de informatie op de usb-stick redelijkerwijs niet van belang voor enige in het kader van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing en is er geen noodzaak de usb-stick dan wel de informatie op de usb-stick aan het dossier toe te voegen.

Het hof wijst af onderzoek naar de gecrashte usb-stick,indien en voor zover deze een andere gegevensdrager is dan de hiervoor besproken memory-stick en usb-stick, omdat de noodzaak daartoe, gelet op de onderbouwing, niet gebleken is. Niet valt in te zien dat dit onderzoek van belang is voor enige in het kader van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering te beantwoorden vragen.

Vrijspraak

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaten-generaal hebben zich op het standpunt gesteld dat kan worden bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen heeft gepoogd 83 kilogram heroïne in te voeren in Nederland, zoals primair is tenlastegelegd.

Op basis van in het bijzonder de inhoud van tapgesprekken en observaties stellen zij vast dat de verdachte zich actief heeft bemoeid met de komst van de partij heroïne, dat hij is opgetreden als chauffeur voor [naam], [naam] en [nama] en dat hij een telefoon heeft gekocht voor die [naam], zodat deze met [naam] kon bellen. Mede gelet op een tapgesprek over het ruilen van auto’s, zou hij mogelijk ook als chauffeur van de partij heroïne hebben gefungeerd indien deze partij in Nederland zou zijn aangekomen.

Er is derhalve sprake geweest van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het primair en subsidiair ten laste gelegde wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte met zijn handelen opzet had op de invoer van de heroïne, dan wel op voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen daartoe.

De raadsman heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat onvoldoende kan worden vastgesteld dat in de tapgesprekken waaraan de verdachte heeft deelgenomen is gesproken over de invoer van de heroïne, dan wel op voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen daartoe. Bovendien is de stemherkenning gedaan door de tolk en die is daartoe niet bekwaam.

Daarnaast heeft de raadsman gesteld dat de verdachte niet als medepleger kan worden beschouwd, onder meer omdat zijn gedragingen niet kunnen worden gezien als een significante bijdrage aan de vermeende invoer. De verdachte dient naar mening van de raadsman dan ook te worden vrijgesproken.

Oordeel van het hof

Gelet op de inhoud van het dossier, is het hof van oordeel dat niet vast te stellen is dat de verschillende contacten tussen de verdachte en zijn medeverdachten gericht zijn geweest op de invoer van de partij heroïne, dan wel op voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen daartoe. Weliswaar blijkt uit het dossier dat tussen de verdachte en diens medeverdachten telefonisch en in persoon contacten zijn geweest, maar het hof constateert ook dat deze contacten voor wat betreft de betrokkenheid van de verdachte inhoudelijk onvoldoende concreet zijn om vast te stellen dat deze betrekking hebben op de (poging tot) invoer van de partij heroïne, dan wel tot strafbare voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen gericht op de invoer van die heroïne.

Het hof merkt daarbij op dat met betrekking tot het door het Openbaar Ministerie als bewijsmiddel aangevoerde tapgesprek van 26 februari 2005 te 15.04 uur niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte de persoon op de achtergrond is die zegt: “je moet zeggen morgen is zondag en dat is niet mogelijk”.

De verdachte zelf ontkent dat hij dit zou hebben gezegd en de NFI-deskundige concludeert dat niet kan worden uitgesloten dat [naam] te horen is.

Het hof is, gelijk de verdediging, van oordeel dat, nu het wettig en overtuigend bewijs daarvoor ontbreekt, de verdachte dient voor het primair en subsidiair ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mr. Th.W.H.E. Schmitz,

mr. A.M.P. Gaakeer en mr. D.M. Thierry,

in bijzijn van de griffier mr. C.B. Jans.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 februari 2020.