ECLI:NL:GHDHA:2020:2825

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.282.811/01

Zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/594775 / KG ZA 20-559

Arrest van 17 november 2020

in de zaak van

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Rijkswaterstaat,

advocaat: mr. A.C.M. Remmé te Utrecht,

[de VOF],

gevestigd te [vestigingsplaats ], gemeente Vijfheerenlanden,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [de VOF],

advocaat: mr. J. Haest te Den Haag.

1.De procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

het dossier van de kortgedingprocedure voor de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag tussen [appellante] als eiseres, Rijkswaterstaat als gedaagde en [de VOF] als tussengekomen partij, eindigend met het vonnis van die voorzieningenrechter van 4 augustus 2020 (hierna: het vonnis van de voorzieningenrechter);
de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] van 31 augustus 2020, met grieven en productie 13;
de memorie van antwoord van Rijkswaterstaat van 29 september 2020;
de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door [appellante] in het geding gebrachte producties 14 en 15; en
de mondelinge behandeling van 9 november 2020, waar partijen hun standpunten hebben laten bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen die aan het procesdossier zijn toegevoegd, Rijkswaterstaat mede door mr. F.J. Lewis, advocaat te Utrecht.

2.De feiten

2.1

Deze zaak heeft betrekking op een Europese aanbesteding van Rijkswaterstaat en gaat over de vraag welke betekenis in dat kader moet worden toegekend aan antwoord 120 van de nota van inlichtingen, en of Rijkswaterstaat in het licht van dat antwoord, na intrekking van een eerste voorlopige gunningsbeslissing, de inschrijvingen op een bepaald onderdeel mocht laten herbeoordelen. Daarbij gaat het hof uit van de volgende feiten, die niet in geschil zijn.

2.2

Rijkswaterstaat heeft in juni 2019 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het onderhoud van de vaargeulen van IJmuiden (hierna: de opdracht). Volgens de aanbestedingsleidraad van 20 november 2019 (hierna: de leidraad) gunt Rijkswaterstaat aan de indiener van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (hierna: BPKV). Daarvoor wordt iedere inschrijving mede beoordeeld aan de hand van drie kwalitatieve criteria (hierna: kwalitatieve criteria) die nader zijn uitgewerkt in punt 4.4.3 en Bijlage H (hierna: Bijlage H) van de leidraad. Met die beoordeling wordt aan elke inschrijving per kwalitatief criterium een kwaliteitswaarde toegekend. Voor elke inschrijving wordt vervolgens het totaal van de drie kwaliteitswaardes afgetrokken van de inschrijvingsprijs om te komen tot een fictieve inschrijvingssom. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingssom.

2.3

Het eerste kwalitatieve criterium is Criterium 1 – Technisch management. Dat criterium heeft betrekking op het bij de inschrijvingen in te dienen plan van aanpak (hierna: het plan van aanpak) en valt uiteen in drie subcriteria (hierna: subcriteria), waaronder Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode.

2.4

Punt 4.4.3 van de leidraad bevat de volgende toelichting met betrekking tot Criterium 1 – Technisch management:

“
De aanbesteder heeft de doelstelling om binnen het project tot maximale kennisontwikkeling van het areaal te komen areaalgegevens en eenvoudig en eenduidig beschikbaar stellen. De aanbesteder wil inzicht verkrijgen in de wijze van presenteren van ingewonnen data (baggerhoeveelheid en, dieptegegevens, uitvoeringsregistratie etc. waarbij de klant centraal staat. De aanbesteder wil ondersteund worden in het opbouwen en beschikbaar stellen van historische kennis van de vaargeulen en havens welke onder andere gebruikt kunnen worden bij analyse naar natuurlijk evenwicht van de geulen en bepalen van het optimale onderhoudsregime van het systeem.

De aanbesteder zoekt een pro-actieve houding van[opdrachtnemer]
in de omgang met de dynamiek in de sedimenteringspatronen. Streven is een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen dat het areaal voldoet aan gestelde prestatie-eisen. De aanbesteder wil inzicht verkrijgen in het proces gericht op het voorkomen van verondiepingen. Kernbegrip is de verandering van reactief/correctief onderhoud naar pro-actief onderhoudsmanagement. Daarnaast wil de aanbesteder dat het effect van baggeracties in het areaal wordt geanalyseerd en geëvalueerd om de effectiviteit van de baggerprogramma’s te verhogen.”

2.5

Bijlage H herhaalt, bij wijze van toelichting met betrekking tot Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode, de tweede paragraaf van de in de vorige alinea geciteerde passage uit punt 4.4.3 van de leidraad.

2.6

Bijlage H bevat verder de volgende toelichting met betrekking tot de beoordeling van de kwalitatieve criteria:

“
Behaalde kwaliteitswaardeVoor elk (sub) criterium waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt een beoordelingscijfer gegeven Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen ‘Beoordelingscijfer' en 'Behaalde kwaliteitswaarde' is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden. In de onderstaande tabel is bij de "waardering" omschreven welke mate van "meerwaarde" hoort bij een bepaald cijfer.

Tabel kwaliteitswaarde

De relatie tussen beoordelingscijfer, waardering en kwaliteitswaarde is voor alle kwaliteitscriteria als volgt:

Beoordelingscijfer

Waardering

% van maximale kwaliteitswaarde

Uitstekend (heel veel meerwaarde)

100

Zeer goed (veel meerwaarde)

Goed (ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde)

Redelijk (voldoende meerwaarde)

Neutraal (niet of nauwelijks meerwaarde)

Onvoldoende (deels ontoereikend/nadelig/risicovol)

- 25

Ruim onvoldoende (ruim ontoereikend/nadelig/risicovol)

- 50

Slecht (zeer ontoereikend/nadelig/risicovol)

- 75

Zeer slecht (uiterst ontoereikend/nadelig/risicovol)

- 100

De lineaire relatie: ‘Behaalde kwaliteitswaarde’ = (‘Beoordelingscijfer’ – 6) / 4 * ‘Maximale kwaliteitswaarde’.

Beoordelingscijfer beneden 6

Een beoordelingscijfer lager dan een 6 is mogelijk indien een inschrijving wel voldoet aan de (functionele) vraagspecificatie c.q. het Programma van Eisen, maar toch een ontoereikend, nadelig of risicovol effect heeft.

Voorbeelden hiervan kunnen zijn:

niet voldoet aan de huidige stand van technologie of kennis en de inschrijver dus een verouderd product of verouderde werkwijze aanbiedt terwijl betere alternatieven voorhanden zijn, of
moeilijk te beheersen risico's met zich meebrengt.

Daarnaast kan een beoordelingscijfer lager dan 6 worden gegeven als niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de BPKV-beoordeling.

Indien een "knock-out" van toepassing is bij een te laag cijfer, vermeldt de aanbesteder expliciet op welk subcriterium dit van toepassing is en vanaf welk cijfer afwijzing plaatsvindt (bijvoorbeeld bij een 4 of lager). Uiteraard kan dit voor meer dan één subcriterium gelden.

N.B.: Bij een criterium dat dient ter stimulans tot het leveren van een betere prestatie ten opzichte van een expliciete eis uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen en waarbij de inschrijving niet aan de eis voldoet, is geen sprake van een "knock out" maar van een ongeldige inschrijving. Op grond daarvan dient afwijzing plaats te vinden. Het geven van een beoordelingscijfer is dan niet meer aan de orde. Ook als een criterium betrekking heeft op een set van samenhangende eisen, leidt het niet voldoen aan één van de (basis-)eisen uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen reeds tot een afwijzing (zonder dat een BPKV-beoordeling wordt toegekend)."

(De hiervoor weergegeven tabel hierna: de beoordelingstabel.)

2.7

Vraag en antwoord 120 van de Nota van Inlichtingen, die betrekking hebben op Bijlage H, luiden als volgt:

“
Vraag: De tabel kwaliteitswaarde geeft aan dat een cijfer < 6 een aftrek geeft tov de maximale kwaliteitswaarde. Kan[Rijkswaterstaat]
bevestigen dat bij het voldoen aan de minimale eisen er nooit sprake kan zijn van een cijfer <6?

Antwoord:[Rijkswaterstaat]
bevestigt dat inschrijving kleiner dan 6 niet voldoet aan de eisen uit het contract.”

2.8

Onder anderen [appellante] en [de VOF] hebben ingeschreven op de aanbesteding. Rijkswaterstaat heeft de inschrijvingen laten beoordelen door een beoordelingscommissie.

2.9

Bij brief van 1 mei 2020 (hierna: eerste voorlopige gunningsbeslissing) heeft Rijkswaterstaat aan de inschrijvers bericht dat hij het voornemen had de opdracht te gunnen aan [de VOF]. Volgens de motiveringsbijlage bij die brief heeft de beoordelingscommissie op Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode een score toegekend van:

- “10 – Uitstekend (heel veel meerwaarde)” aan de inschrijving van [appellante]; en

- “5 – Onvoldoende (deels ontoereikend/nadelig/risicovol)” aan de inschrijving van [de VOF].

Die bijlage bevat in de versie die aan [appellante] is gezonden een onderbouwing van die score voor de inschrijving van [appellante].

2.1

Op 8 mei 2020 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de eerste voorlopige gunningsbeslissing. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [de VOF] in het licht van antwoord 120 een ongeldige inschrijving heeft ingediend, nu [de VOF] op Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode een vijf heeft gescoord.

2.11

Op 14 mei 2020 heeft Rijkswaterstaat de inschrijvers onder verwijzing naar dat bezwaar bericht dat de beoordeling niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek had plaatsgevonden, dat het zijn eerste voorlopige gunningsbeslissing daarom had ingetrokken, en dat nader bericht zou volgen.

2.12

Op 17 juni 2020 heeft Rijkswaterstaat de inschrijvers als volgt bericht:

“
Zoals vermeld in de brief (…) heb ik na bestudering van het bezwaar van een van de inschrijvers geconstateerd dat de beoordeling niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek zoals gewijzigd in Vraag en Antwoord 120 van de Nota van Inlichtingen heeft plaatsgevonden. Het antwoord op vraag 120 behelst een wijziging van de beoordelingssystematiek in die zin dat een score lager dan het cijfer 6 betekent dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen. Een cijfer lager dan 6 leidt dientengevolge tot ongeldigheid van de inschrijving.

Ik heb bij een intern onderzoek geconstateerd dat de antwoorden uit de nota van inlichtingen niet kenbaar zijn gemaakt aan de beoordelingscommissie, zodat deze bij de beoordeling van inschrijvingen geen rekening heeft kunnen houden met de gewijzigde beoordelingssystematiek. Daarom kan de voorgenomen gunning aan[[de VOF]]
niet in stand blijven. Naar aanleiding van deze constatering heb ik het besluit genomen om een herbeoordeling te laten plaatsvinden op de ingediende Plannen van Aanpak behorend bij het BPKV Criterium Technisch management. Deze herbeoordeling zal gebeuren door een nieuwe beoordelingscommissie bestaande uit deskundige beoordelaars die geen voorkennis hebben van de inschrijvingen.”

2.13

[appellante] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en is hiertegen ook tijdig opgekomen bij de voorzieningenrechter. Rijkswaterstaat heeft de ingediende plannen van aanpak echter alvast laten herbeoordelen in het licht van Criterium 1 – Technisch management, maar de uitslag van die herbeoordeling gesloten gelaten totdat de voorzieningenrechter zou hebben beslist dat die herbeoordeling rechtmatig was.

2.14

De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen in haar vonnis van 4 augustus 2020 geweigerd (zie hierna onder 3).

2.15

Bij brief van 20 augustus 2020 heeft Rijkswaterstaat de inschrijvers bericht dat hij opnieuw het voornemen had de opdracht te gunnen aan [de VOF]. Uit de motiveringsbijlage bij die tweede beslissing blijkt dat de inschrijvingen van [appellante] en [de VOF] nu allebei “7 – Redelijk (voldoende meerwaarde)” hebben gescoord op Subcriterium 1.3 - Uitvoeringsmethode. Die bijlage bevat opnieuw in de versie die aan [appellante] is gezonden een onderbouwing van die score voor de inschrijving van [appellante].

2.16

[appellante] is ook tegen die tweede beslissing opgekomen bij de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag. In die procedure heeft op 4 november 2020 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, en partijen verwachten dat de voorzieningenrechter in die procedure op 18 november 2020 vonnis zal wijzen.

3.Het geding voor de voorzieningenrechter

3.1

[appellante] heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter Rijkswaterstaat zou gebieden:

I. de motivering van de eerste voorlopige gunningsbeslissing te verstrekken aan [appellante];

II. het resultaat van de herbeoordeling niet openbaar te maken en de documenten waarin dat resultaat is vervat te vernietigen;

III. een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen waarbij de opdracht wordt verstrekt aan [appellante]; en

IV. de inschrijving van [de VOF] ongeldig te verklaren (hierna: de vorderingen I. t/m IV);

met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten, met rente.

Zij heeft aangevoerd dat de beoordelingssystematiek niet is gewijzigd door antwoord 120 en dat het niet aannemelijk is dat de beoordelingscommissie niet op de hoogte was van dat antwoord. De oorspronkelijke beoordeling was niet gebrekkig, waardoor Rijkswaterstaat, ter reparatie van het geconstateerde gebrek, niet had moeten herbeoordelen maar had moeten volstaan met het verbinden van andere gevolgen aan de bestaande beoordeling, namelijk het ongeldig verklaren van de inschrijving van [de VOF] en het gunnen aan [appellante], die als tweede was geëindigd. Wat vordering I. betreft heeft [appellante] een beroep gedaan op artikel 843a Rv.

3.2

Rijkswaterstaat en [de VOF] hebben dit bestreden. Zij hebben aangevoerd dat [appellante] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de inschrijving van [de VOF] ongeldig is en dat Rijkswaterstaat terecht heeft besloten tot een herbeoordeling.

3.3

De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen van [appellante] om de volgende redenen geweigerd, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van Rijkswaterstaat en [de VOF]. Uit Bijlage H volgt niet dat een inschrijving die op een subcriterium minder dan een zes scoort, als ongeldig moet worden uitgesloten. Wel volgt uit antwoord 120 dat een score lager dan een zes voor een subcriterium niet kàn indien aan alle eisen wordt voldaan; een dergelijke score leidt tot ongeldigheid van de betrokken inschrijving. Dit levert in zoverre een wijziging van de beoordelingssystematiek op, dat het oorspronkelijke bonus-/malusstelsel van de beoordelingstabel is vervangen door een stelsel van uitsluiting of bonustoekenning. [appellante] heeft na betwisting door Rijkswaterstaat en de schijn die de beoordeling zelf wekt, niet aannemelijk gemaakt dat de beoordelingscommissie van die wijziging op de hoogte was. Dit brengt met zich dat de inschrijvingen niet zijn beoordeeld volgens het correcte beoordelingssysteem. Rijkswaterstaat kon zijn voorlopige gunningsbeslissing daarom niet op die beoordeling baseren, maar moest de plannen van aanpak door een nieuwe commissie laten herbeoordelen. Doordat Rijkswaterstaat de eerste voorlopige gunningsbeslissing heeft ingetrokken is ten slotte de motivering van die beslissing niet meer relevant.

4.De vorderingen in hoger beroep

4.1

In hoger beroep vordert [appellante], met wijziging van haar eis, dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, Rijkswaterstaat zal gebieden:

primair

( a) binnen 48 uur na het wijzen van dit arrest een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen die ertoe strekt dat, voor zover Rijkswaterstaat nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, hij die alsnog aan [appellante] gunt;

( b) binnen 48 uur na het wijzen van dit arrest de inschrijving van [de VOF] ongeldig te verklaren;

subsidiair

( c) over te gaan tot een heraanbesteding van de opdracht, met inachtneming van de het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, waarbij vooraf duidelijke, transparante en objectieve criteria worden geformuleerd voor de beoordeling van de plannen van aanpak

(hierna: de vorderingen (a) t/m (c));

in alle gevallen met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van de proceskosten van de procedure voor de voorzieningenrechter.

4.2

Rijkswaterstaat concludeert dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep, met wettelijke rente met ingang van veertien dagen na vandaag.

4.3

[de VOF] heeft bij pleidooi verwezen naar hetgeen zij bij de voorzieningenrechter heeft aangevoerd en geconcludeerd dat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen.

5.De beoordeling van het hoger beroep

Het spoedeisend belang

5.1

Rijkswaterstaat heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat hij de opdracht toen nog niet definitief had gegund en dat hij voor die definitieve gunning de uitkomst van dit vandaag te wijzen arrest afwacht. Bij die stand van zaken heeft [appellante] vandaag nog steeds spoedeisend belang bij haar vorderingen, die gericht zijn op het voorkomen van die definitieve gunning.

De vorderingen tot ongeldigverklaring van de inschrijving van [de VOF] en tot gunning aan [appellante]

5.2

Met de punten 6 t/m 17 en 24 t/m 28 van haar dagvaarding in hoger beroep klaagt [appellante] over het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rijkswaterstaat de inschrijving van [de VOF] terecht niet ongeldig heeft verklaard en de plannen van aanpak terecht heeft laten herbeoordelen. Het hof vat deze grieven aldus op, dat [appellante] daarmee opkomt tegen de afwijzing van haar vorderingen III. en IV. en een onderbouwing geeft voor haar (primaire) vorderingen (a) en (b).

5.3

Deze grieven falen. Partijen verschillen van mening over de uitleg van antwoord 120. Zij zijn alle drie van mening dat uit dat antwoord volgt dat een inschrijving ongeldig moet worden verklaard als daaraan op een kwalitatief criterium een score is toegekend van minder dan een zes. Dat heeft Rijkswaterstaat ook bevestigd bij brief van 17 juni 2020. Rijkswaterstaat en [de VOF] zijn echter van mening dat uit dat antwoord tevens volgt dat een cijfer lager dan een zes alleen aan een inschrijving kan worden toegekend als die inschrijving op dat punt niet voldoet aan de gestelde eisen. [appellante] is daarentegen van mening dat de beoordeling van de kwalitatieve criteria en de vraag of een inschrijving aan alle gestelde eisen voldoet, ondanks antwoord 120 gescheiden trajecten zijn gebleven. Daarom kon de beoordelingscommissie ook onder vigeur van antwoord 120 heel goed een score van minder dan een zes toekennen aan het plan van aanpak van [de VOF], zonder dat dat plan van aanpak op het betrokken subcriterium niet aan de gestelde eisen voldeed. De beoordelingscommissie vond namelijk dat dat plan van aanpak op dat punt risicovol was. Aan die score had Rijkswaterstaat vervolgens in het licht van antwoord 120 het automatische gevolg moeten verbinden dat de inschrijving van [de VOF] ongeldig was. Daarom was het niet nodig geweest een tweede beoordelingscommissie aan het werk te zetten, aldus nog steeds [appellante].

5.4

Het hof volgt [appellante] niet in deze uitleg. Uit de rechtspraak over de eisen waar aanbestedingsstukken aan moeten voldoen volgt dat de maatpersoon voor de uitleg van die stukken de redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver is.^[1]Omdat antwoord 120 begint met de werkwoordsvorm “[Rijkswaterstaat] bevestigt” is evident dat dat antwoord moet worden uitgelegd in het licht van de stelling waarvan vraag 120 bevestiging vraagt, namelijk: “
Kan[Rijkswaterstaat]
bevestigen dat bij het voldoen aan de minimale eisen er nooit sprake kan zijn van een cijfer <6?”.Door die stelling te bevestigen heeft Rijkswaterstaat niet alleen uitgesproken dat een inschrijving ongeldig moet worden verklaard als daaraan op een subcriterium een score is toegekend van minder dan een zes, maar óók dat dat laatste alleen mogelijk is als die inschrijving op dat subcriterium niet voldoet aan de gestelde eisen. Aan [appellante] moet weliswaar worden toegegeven dat het daarop volgende zinsdeel “
dat inschrijving kleiner dan 6 niet voldoet aan de eisen uit het contract”, wanneer het op zichzelf wordt gelezen, de indruk kan wekken dat het niet voldoen aan de gestelde eisen een gevolg is van het toegekend krijgen van een score lager dan een zes, maar uit de bevestiging van de hiervoor weergegeven stelling in vraag 120 volgt duidelijk dat oorzaak en gevolg juist andersom liggen: het toegekend krijgen van een score lager dan een zes kan alleen als niet is voldaan aan de gestelde eisen. Anders gezegd: het ongeldig zijn is in die situatie niet zozeer een gevolg van het scoren van een zes of lager, maar, daarvoor nog, van het niet hebben voldaan aan de gestelde eisen.

5.5

[appellante] heeft gewezen op de normale betekenis van het woord “onvoldoende”, dat in de beoordelingstabel in verschillende gradaties wordt gebruikt als kwalificatie bij de scores lager dan een zes, en op Onderdeel 3.2.5 van de Handleiding BPKV 2017 van Rijkswaterstaat, waarin staat dat beoordelen vraagt om lef, in die zin dat de beoordelaar mindere kwaliteit met een lager cijfer moet beoordelen, bijvoorbeeld wanneer een inschrijver zaken aanbiedt die ongewenste risico’s introduceren. Deze argumenten kunnen [appellante] niet baten, aangezien antwoord 120 een nieuwe en duidelijke, niet in de Handleiding BPKV 2017 van Rijkswaterstaat verdisconteerde regel bevat en uit die regel volgt dat de kwalificatie “5 – Onvoldoende” (of slechter) niet kan worden toegekend aan een inschrijving die aan alle gestelde eisen voldoet. Bovendien leidde deze kwalificatie ook in de oorspronkelijke systematiek niet tot ongeldigheid, maar slechts tot aftrek van (minimaal) 25% van de maximale kwaliteitswaarde voor het betrokken subcriterium.

5.6

Rijkswaterstaat betoogt in het licht van de juiste uitleg van antwoord 120 terecht dat de eerste beoordelingscommissie, door aan het plan van aanpak van [de VOF] op Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode een score van vijf toe te kennen, in strijd heeft gehandeld met dat antwoord. [appellante] heeft namelijk niet gesteld dat die commissie van oordeel was dat het plan van aanpak van [de VOF] op dat punt niet aan de gestelde eisen voldeed. Ook heeft [appellante] niet gesteld dat die commissie dat had móeten oordelen: [appellante] heeft alleen gesteld dat de beoordelingscommissie aan dat plan van aanpak de score “5 – Onvoldoende” mocht geven omdat dat plan van aanpak op onderdelen risicovol was.

5.7

Omdat de eerste beoordelingscommissie in strijd met antwoord 120 een score van vijf heeft toegekend aan het plan van aanpak van [de VOF], kan in het midden blijven of, zoals [appellante] betoogt, antwoord 120 geen verandering van de beoordelingssystematiek heeft opgeleverd, en of de eerste beoordelingscommissie, anders dan Rijkswaterstaat betoogt, wel op de hoogte was van dat antwoord. Ook indien beide stellingen juist zijn, blijft namelijk staan dat die commissie een met antwoord 120 strijdige beoordeling heeft verricht, die niet als basis kon dienen voor de door Rijkswaterstaat te nemen voorlopige gunningsbeslissing.

5.8

[appellante] betoogt dat de door Rijkswaterstaat gevolgde gang van zaken in strijd is met de regel uit het in voetnoot 1 aangehaalde
SIAC-arrest van het HvJ EG dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria en modaliteiten gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen. Met dit betoog miskent [appellante] echter dat die criteria pas definitief worden vastgesteld met de (laatste) nota van inlichtingen, waarbij zij zelf in punt 4 van haar pleitaantekeningen bevestigt dat de wijziging van de beoordelingssystematiek plaatsvond vóórdat de gegadigden hun inschrijvingen moesten indienen.

5.9

Hieruit volgt dat Rijkswaterstaat geen geldige reden had om de inschrijving van [de VOF] ongeldig te verklaren en terecht heeft besloten tot herbeoordeling van de plannen van aanpak. Het vonnis van de voorzieningenrechter moet daarom op dat punt worden bekrachtigd en de vorderingen (a) en (b) moeten daarom, voor zover [appellante] daarmee meer of iets anders heeft gevorderd dan hetgeen de voorzieningenrechter al heeft afgewezen, worden afgewezen.

De vordering tot heraanbesteding

5.1

In punt 21 van haar dagvaarding in hoger beroep voert [appellante] als grondslag voor haar (subsidiaire) vordering (c) aan dat uit de uiteenlopende resultaten van de eerste en tweede beoordeling van de plannen van aanpak op Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode, namelijk eerst een tien en een vijf, en vervolgens twee keer een zeven, volgt dat dat subcriterium niet voldoet aan het vereiste dat alle criteria in een aanbestedingsprocedure objectief moeten zijn en moeten voldoen aan de beginselen van transparantie en gelijkheid.

5.11

Deze grondslag faalt. [appellante] neemt als meest verstrekkende stelling in dat Rijkswaterstaat bij memorie van antwoord niet inhoudelijk heeft gereageerd op deze grondslag, en dat haar vordering (c) reeds om die reden moet worden toegewezen. Het hof gaat aan die stelling voorbij omdat Rijkswaterstaat in de punten 3.11 en 3.12 van zijn memorie van antwoord wel op die grondslag heeft gereageerd. Anders dan [appellante] betoogt, voert Rijkswaterstaat in die punten materieel verweer en doet hij meer dan alleen het afdoen van de stellingen van [appellante] als niet ter zake doende.

5.12

Anders dan [appellante] betoogt, betekent het feit dat twee verschillende beoordelingscommissies één en dezelfde inschrijving in het licht van één en hetzelfde (nadere) criterium van uiteenlopende waarderingen voorzien, niet dat dat criterium ondeugdelijk is. Het transparantiebeginsel vereist naar vaste rechtspraak dat (onder andere) de gunningscriteria duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aanbestedingsdocumentatie, zodat, enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en het op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de inschrijvingen aan de criteria voldoen.^[2]Uit de artikelen 2.114 en 2.115 Aanbestedingswet 2012, waarmee bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU^[3]zijn omgezet, volgt dat aanbestedende diensten hun opdrachten in beginsel moeten gunnen op basis van de BPKV en dat zij deze BPKV moeten beoordelen aan de hand van nadere criteria met betrekking tot kwalitatieve aspecten van de opdracht. Omdat dergelijke aspecten inherent subjectief van aard zijn, heeft de (Unie)wetgever daarmee aanvaard dat overheidsopdrachten worden gegund op basis van een (deels) subjectieve waardering. Het enkele feit dat de twee beoordelingscommissies hier tot uiteenlopende waarderingen zijn gekomen, betekent daarom niet dat Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode ondeugdelijk was. Bovendien is de tweede commissie van een andere beoordelingssystematiek uitgegaan dan de eerste, namelijk een systematiek waarin de waardering niet lager dan een zes kan zijn als de inschrijving aan de gestelde eisen voldoet.

5.13

Omdat de grondslag van vordering (c) op dit punt faalt, kan in het midden blijven of [appellante] haar bezwaar tegen Subcriterium 1.3 – Uitvoeringsmethode, zoals Rijkswaterstaat stelt, te laat heeft gemaakt, namelijk pas na inschrijving.

De slotsom

5.14

In punt 29 van haar dagvaarding in hoger beroep klaagt [appellante] erover dat de voorzieningenrechter haar heeft veroordeeld in de proceskosten. Deze grief treft geen doel, omdat [appellante] terecht in het ongelijk is gesteld en daarom de proceskosten moet dragen.

5.15

De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd en dat de vorderingen van [appellante] in hoger beroep, voor zover [appellante] daarmee meer of iets anders heeft gevorderd dan voor de voorzieningenrechter, moeten worden afgewezen. Bij deze uitkomst hoort dat [appellante] wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. In het geval van de proceskosten van [de VOF] volgt uit artikel 137 lid 1 Rv dat het hof die veroordeling ambtshalve uitspreekt. Het hof zal de proceskosten van Rijkswaterstaat vermeerderen met rente en de op die kosten betrekking hebbende veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals Rijkswaterstaat heeft geconcludeerd.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag van 4 augustus 2020;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot vandaag aan de zijde van:

* Rijkswaterstaat vastgesteld op € 760,- aan griffierechten en € 2.148,- voor salaris, vanaf de veertiende dag na vandaag te vermeerderen met de wettelijke rente; en

* [de VOF] vastgesteld op € 760,- aan griffierechten en € 1.074,- voor salaris;

- verklaart de kostenveroordeling ten gunste van Rijkswaterstaat uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, G. Dulek-Schermers en C.A.H.M. ten Dam, en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2020, in aanwezigheid van de griffier.