Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.256.701/01
Rolnummer rechtbank : C/10/486958 / HA ZA 15-1064
arrest van 15 december 2020
inzake
[naam 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal beroep,
verweerster in het incidenteel beroep,
nader te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. S. Velthuizen te Rotterdam,
tegen:
[naam 2] AG ,
gevestigd te Lugano, Zwitserland,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.M. Kaak te Utrecht.
De procedure in hoger beroep
Bij dagvaarding van 18 december 2018 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis in het incident van de rechtbank Rotterdam van 5 oktober 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:7498) en het eindvonnis van 19 september 2018. [appellante] heeft bij memorie van grieven (met producties) vijftien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel bestreden, en van haar kant twee incidentele grieven (waarvan één genummerd) aangevoerd. Tegelijkertijd heeft zij bij akte houdende producties een aantal producties overgelegd. [appellante] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de incidentele grieven bestreden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] nog een akte overleggen legal opinion en geciteerde jurisprudentie (met producties) genomen, waarop [appellante] bij antwoordakte heeft gereageerd.
Ter terechtzitting (die heeft plaatsgevonden via een videoverbinding) van 23 oktober 2020 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat in deze procedure uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten.
1.1.
[naam 1] exploiteert een kledingwinkel in Rotterdam met de naam “ [appellante] ” (hierna: [appellante] ). In de winkel wordt kleding aangeboden van verschillende merken uit het hogere segment. Vanaf 2011 verkocht [appellante] ook herenkleding van het merk [geïntimeerde] .
1.2.
[geïntimeerde] is gevestigd in Zwitserland. Het bestellen van kleding verloopt via haar handelsagent voor de Benelux genaamd Fashion Club 70 (hierna: Fashion Club).
1.3.
In december 2014 heeft [appellante] terloops van Fashion Club vernomen dat [geïntimeerde] naar verwachting geen nieuwe orders meer zal accepteren. Hierop heeft [appellante] op 21 december 2014 een e-mail gestuurd aan [geïntimeerde] waarin onder meer is vermeld:
“19 december 2014 (…) we were at Fashion Club 70 to buy the Pre-collection of [geïntimeerde] for fall-winter 2015/2016. Much to our surprise they informed us that even if we wrote an order the chances were great that [geïntimeerde] would not confirm the order. They also refused to co-sign the order, which would imply that our order would not be honoured.
We had heard the rumours that [geïntimeerde] and Fashion Club 70 would be opening a [geïntimeerde] store in Rotterdam, but Fashion Club 70 only confirmed that there would be a store opening but not by whom. (…) They then further informed us that even if we wrote an order (which we did) it would most likely not be confirmed, meaning that we would no longer be able to acquire [geïntimeerde] for our store.
(…)
We would appreciate a swift answer to the following questions:
1. Will there be a [geïntimeerde] store opening in Rotterdam?
2. If so, by whom?
3. Will our orders be honoured?”
1.4.
Nadat Fashion Club aanvankelijk weigerde om een bestelformulier van [appellante] voor de pre-collectie van [geïntimeerde] voor de winter 2015-2016 te ondertekenen, is deze bestelling op 12 januari 2015 alsnog geaccepteerd.
1.5.
In een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 12 februari 2015 over de mogelijkheid om de hoofdcollectie voor het komende winterseizoen 2015-2016 te kunnen bestellen is onder meer vermeld:
“We have been trying to schedule an appointment to purchase the main collection of [geïntimeerde] for this coming winter season 2015/16 but to no avail as Fashion Club 70 up until now have not been willing to plan an appointment and the email we had sent to [them] has gone unanswered. We are kind of in the dark here and would appreciate some form of clarification.”
1.6.
Op 31 maart 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] gemaild:
“In reference to my previous emails: 21st of December 2014, 8th of January 2015, 12th of January 2015 sent to the sales department and I had also forwarded a few copies of these
emails to the finance department and to Fashion Club 70.All emails have gone unanswered.
(…)
Please forward this email to the appropriate people in your company.
Awaiting an answer”
1.7.
In een e-mail van [geïntimeerde] aan [naam 1] van 1 april 2015 is vermeld:
“I’ve forwarded your request to our Sales Department, and I’ll do my best in order to faster our internal processes and come back to you with an answer on those matters.
On the other hand, even if I fully understand your position, I have to kindly ask you to proceed with the payments.
At least for the amount of € 16.185.52, as balance of invoices due till 12.03.2015, in order to continue – as you said – to correctly met financial obligations between our Companies.”
1.8.
Bij brief van 13 mei 2015 en rappellen van 1 juni 2015 en 24 juni 2015 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] nogmaals verzocht om nadere informatie. Tevens is namens [appellante] verzocht om een schriftelijke bevestiging dat “all (present and future) orders will be processed and delivered as usual/as before”.
1.9.
De bestelling door [appellante] van de pre-collectie voor de winter 2015-2016 is door [geïntimeerde] in juni 2015 voor 60% geleverd.
1.10.
In een e-mail van [geïntimeerde] van 16 juli 2015 aan (de advocaat van) [appellante] , met cc aan onder meer Fashion Club, is het volgende geschreven:
“this notice to inform in written form that the plan of expansion of the company [geïntimeerde] will include an upcoming Franchise Monobrand Store in Rotterdam that will be operated by Fashion Club from this Winter on (contract has been signed only 2 weeks ago).
This strategic step explain eventually the decision taken by Fashion Club to interrupt the cooperation starting from the season Winter W15, for which there was no Winter W15 order placed at their offices
As a matter of fact the Autumn W15 order was regularly placed (in January 2015) delivered and dispatched therefore all commitments (payment of the due amounts) regarding this season (and previous one) have to be respected in full, which seems is not the case so far.”
1.11.
[appellante] heeft vervolgens besloten vervangende merken kleding in te kopen.
Vorderingen en procedure in eerste aanleg
2.1.
[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Zij heeft – kort gezegd – na wijziging van eis gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding tot een bedrag van € 515.076,-, met nevenvorderingen. Hieraan heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zonder aankondiging en zonder daarvoor een gegronde reden te hebben de distributieovereenkomst met [appellante] heeft beëindigd. In strijd met het Europese mededingingsrecht heeft zij getracht [appellante] buiten spel te zetten en concurrentie te vervalsen, althans te beperken, onder meer door het openen van een monobrandstore in Rotterdam. [geïntimeerde] handelt daarmee volgens [appellante] onrechtmatig en schiet daarmee toerekenbaar tekort in het nakomen van haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst. Door het handelen van [geïntimeerde] stelt [appellante] schade te hebben geleden, aangezien zij vanaf 2011 veel geld en energie heeft geïnvesteerd in het promoten van [geïntimeerde] kleding, terwijl door het handelen van [geïntimeerde] de verkoop van deze kleding, die inmiddels een aanzienlijk deel van haar omzet vormde, plotseling is weggevallen.
2.2.
[geïntimeerde] heeft primair, onder verwijzing naar haar Algemene Voorwaarden waarin een forumkeuzebeding is opgenomen, gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Subsidiair/voorwaardelijk heeft zij de vorderingen van [appellante] gemotiveerd betwist. Tevens heeft zij (voorwaardelijk) in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde] rechtsgeldig is opgezegd, met veroordeling van [appellante] tot betaling van de nog openstaande facturen tot een bedrag in hoofdsom van € 49.303,44, met nevenvorderingen.
2.3.
[appellante] heeft de bevoegdheid van de rechtbank met betrekking tot de reconventionele vorderingen betwist. Subsidiair heeft zij de opeisbaarheid van de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde factuurbedragen betwist, evenals de nevenvorderingen.
2.4.
De rechtbank heeft zich bij incidenteel vonnis van 5 oktober 2016 bevoegd verklaard om zowel van de vorderingen in conventie als die in reconventie kennis te nemen. Bij eindvonnis van 19 september 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen. De vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie heeft de rechtbank wat betreft de verklaring voor recht afgewezen en wat betreft de nog openstaande factuurbedragen met nevenvorderingen grotendeels toegewezen.
Vorderingen in hoger beroep
3.1.
[appellante] vordert in het principaal hoger beroep - kort gezegd - dat het hof het incidenteel vonnis en het eindvonnis van de rechtbank (deels) zal vernietigen, haar vorderingen in conventie alsnog integraal zal toewijzen en zich wat betreft de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] alsnog onbevoegd zal verklaren althans deze alsnog zal afwijzen.
3.2.
[geïntimeerde] vordert dat het hof het principaal appel zal verwerpen. In incidenteel appel vordert zij dat het hof het vonnis van de rechtbank ten aanzien van de over de openstaande factuurbedragen toegewezen contractuele rente zal vernietigen, met opnieuw toewijzing daarvan op basis van een andere wijze van berekenen.
Het principaal appel
Bevoegdheid
4.1
[appellante] voert in haar principale grief I aan dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard om van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] kennis te nemen. Volgens [appellante] staan de vorderingen in reconventie los van de vorderingen in conventie, zodat de bevoegdheid van de rechtbank om van de reconventionele vorderingen kennis te nemen niet automatisch voortvloeit uit haar bevoegdheid met betrekking tot de vorderingen in conventie. Verder voert [appellante] aan dat de algemene voorwaarden waar [geïntimeerde] zich op beroept een forumkeuzebeding bevatten, inhoudende dat de rechter te Nürnberg (Duitsland) exclusief bevoegd is. Weliswaar beroept [appellante] zich op de vernietiging van deze algemene voorwaarden, maar dat betekent volgens [appellante] niet dat de Nederlandse rechter bevoegd is ook kennis te nemen van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] , omdat de vernietiging van de algemene voorwaarden in de visie van [appellante] alleen ten faveure van haar werkt.
4.2.
De grief wordt verworpen. Tussen partijen is in hoger beroep niet meer in geschil dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [appellante] in conventie. De rechtbank heeft in haar vonnis in het incident van 5 oktober 2016 vastgesteld dat, gelet op het feit dat [geïntimeerde] gevestigd is in Zwitserland en de onderhavige zaak aanhangig is gemaakt na 1 januari 2011, het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 30 oktober 2007 (hierna: EVEX-2007) van toepassing is. Dit oordeel is in hoger beroep (terecht) niet bestreden. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] vloeit voort uit artikel 6 lid 3 van het EVEX 2007-verdrag.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
5.1.
In de principale grief II voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] . [appellante] beroept zich op de nietigheid/vernietiging van de algemene voorwaarden, en/of de stelling dat een beroep van [geïntimeerde] op de betreffende bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] legt hieraan ten grondslag dat [geïntimeerde] de algemene voorwaarden niet vooraf of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld, en dat de uitzonderingen van artikel 6:234 lid 1 BW zich niet voordoen. Verder voert [appellante] aan dat zij een kleine ondernemer is die in een afhankelijkheidspositie ten opzichte van [geïntimeerde] verkeerde, en dat de forumclausule in dit geval onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 lid 1 BW. Tot slot beroept [appellante] zich op de reflexwerking van de zwarte en grijze lijst.
5.2.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank in overweging 3.3.2. heeft geoordeeld dat de algemene verkoopvoorwaarden van [geïntimeerde] alleen van toepassing zijn op koopovereenkomsten waarbij [geïntimeerde] als verkoper optreedt. Dus niet op de door [appellante] aan haar vorderingen in conventie ten grondslag gelegde distributieovereenkomst tussen partijen, en – voegt het hof toe – evenmin op de vorderingen van [appellante] op grond van onrechtmatige daad, waaronder handelen in strijd met het mededingingsrecht. Deze grief is dus alleen relevant voor de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie.
5.3.
[geïntimeerde] heeft erop gewezen dat uit het uittreksel uit het handelsregister van [appellante] , overgelegd door [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 3, blijkt dat [appellante] een besloten vennootschap is die haar jaarrekeningen deponeert. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] hiermee betoogt dat [appellante] een rechtspersoon is die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW. [appellante] heeft dit niet betwist. Dit betekent dat [appellante] op grond van artikel 6:235 lid 1 aanhef en sub a BW, geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden als bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW. De stelling van [appellante] dat het beroep van [geïntimeerde] op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft zij niet, althans onvoldoende, gemotiveerd en onderbouwd. Grief II wordt daarmee verworpen.
Toepasselijk recht
6.1.
Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat op grond van de rechtskeuzebepaling in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] op de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie Duits recht van toepassing is. [appellante] acht dit oordeel onjuist. Zij betoogt dat de betreffende algemene voorwaarde onredelijk bezwarend is omdat [geïntimeerde] die bepaling aan (de veel kleinere) [appellante] zonder overleg heeft opgelegd. Verder beroept zij zich op artikel 3 lid 3 van de Rome I-verordening, waarbij zij aanvoert dat er geen enkele band met Duitsland/Duits recht is maar juist een nauwe band met Nederlands recht. Tevens beroept zij zich op artikel 6 lid 4 van de Rome II-verordening, waarin is bepaald dat partijen niet (contractueel) kunnen afwijken van het recht dat van toepassing is op grond van artikel 6 van die verordening, waaronder zaken over oneerlijke concurrentie/mededinging. Aangezien alle mogelijke aanknopingspunten in Nederland zijn gelegen, is Nederlands recht van toepassing, zelfs al zou de rechtskeuze geldig zijn, aldus [appellante] . Verder beroept [appellante] zich op het Duitse recht en het Weens Koopverdrag, waarin een gelijkwaardige regeling is opgenomen betreffende de nietigheid en vernietigbaarheid van algemene voorwaarden en waarin eveneens is bepaald dat algemene voorwaarden voorafgaand aan of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter beschikking moeten worden gesteld.
6.2.
Ook deze grief wordt verworpen. Allereerst valt niet in te zien welk belang [appellante] heeft bij deze grief, aangezien niet gesteld of gebleken is dat de toepassing van Nederlands recht op de vorderingen in reconventie tot een inhoudelijk ander resultaat leidt dan de toepassing van het Duitse recht. Maar ook als dit wel het geval zou zijn, kan de grief niet slagen. Wat betreft het beroep van [appellante] op nietigheid/vernietigbaarheid/het onredelijk bezwarend zijn van het rechtskeuzebeding in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] , verwijst het hof naar de bespreking van grief II. [appellante] kan zich hier – als vennootschap die haar jaarrekeningen publiceert – niet op beroepen. De toelichting bij grief III brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het beroep op artikel 3 lid 3 van de Rome I-verordening gaat niet op, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat de toepassing van Duits recht in strijd zou komen met dwingendrechtelijke bepalingen van Nederland recht. De Rome II-verordening is niet van toepassing op contractuele relaties, en is dus voor de toepassing van het Duitse recht op de vorderingen in reconventie niet relevant. De verwijzing naar het Duitse recht en het Weens Koopverdrag kan [appellante] evenmin baten, aangezien hierin volgens haar eigen stellingen geen – van het Nederlandse recht – afwijkende regeling is opgenomen betreffende de eis dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter beschikking moeten worden gesteld. Daarbij merkt het hof bovendien op dat [appellante] haar stelling dat de algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter beschikking zijn gesteld, onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Dit had wel van haar mogen verwacht in het licht van de door haarzelf als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde Order Forms van [geïntimeerde] , waarop telkens is vermeld: “By signing this order, you agree to the executive application of our general terms and conditions which are printed overlead
(het hof leest: overleaf)”en de eveneens als onderdeel van deze productie door [appellante] overgelegde “General Terms and Conditions of Business of [geïntimeerde] INTERNATIONAL AG , of Switzerland”.
(het hof leest: overleaf)”en de eveneens als onderdeel van deze productie door [appellante] overgelegde “General Terms and Conditions of Business of [geïntimeerde] INTERNATIONAL AG , of Switzerland”.
Boeterenteclausule
7.1.
In grief IV betoogt [appellante] dat de toepassing door de rechtbank van Duits recht op de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] niet alleen onjuist is, maar bovendien een verrassingsbeslissing omdat partijen in de processtukken alleen over Nederlands recht hadden gedebatteerd en de toepassing van het Duitse recht door Nederlandse advocaten bovendien niet valt te verifiëren. De boeterente-clausule is tevens onredelijk bezwarend, een rente van 12% is in deze tijd ongehoord hoog en niet in verhouding tot de schade van [geïntimeerde] als gevolg van te late betaling. Bovendien brengt een redelijke uitleg, in overeenstemming met het contra proferentem beginsel, mee dat deze clausule zo moet worden uitgelegd dat hierin geen sprake is van een jaarlijks verschuldigde rente van 12% maar van een eenmalige boeterente van 12% over de verschuldigde hoofdsom. Aangezien [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim verkeerde en/of [appellante] rechtsgeldig eventuele op haar rustende betalingsverplichtingen had opgeschort, is overigens in het geheel geen boete of rente verschuldigd, althans niet eerder dan na de datum van het eindvonnis in eerste aanleg.
7.2.
Het hof overweegt het volgende. Aangezien [geïntimeerde] zich in eerste aanleg heeft beroepen op de toepasselijkheid van Duits recht, kan van een verrassingsbeslissing van de rechtbank op dit punt geen sprake zijn. Niet valt in te zien waarom een Nederlandse advocaat geen informatie kan inwinnen over het Duitse recht. De toepasselijke boeterente van 12% is weliswaar hoog, maar niet zodanig hoog dat een beroep van [geïntimeerde] hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een beroep van [appellante] op het onredelijk bezwarend zijn van de betreffende clausule kan haar (als onderneming die haar jaarrekeningen publiceert) niet baten, het hof verwijst naar de bespreking bij grief II. Ook de contra-proferentemregel is niet van toepassing, aangezien [appellante] geen consument is. Evenmin is er aanleiding voor een analoge toepassing ervan. Artikel 7 lid 5 van de algemene voorwaarden bepaalt – kort gezegd – dat [geïntimeerde] een boeterente in rekening mag brengen van tenminste 12%. De term “interest” ziet in het dagelijks taalgebruik op een jaarlijkse rente, en niet op een (vaste) boete zoals door [appellante] bepleit. Deze laatste uitleg is ook niet aannemelijk, omdat dit zou betekenen dat een koper bij te late betaling in alle gevallen een boeterente van 12% verschuldigd is, ongeacht de duur van de overschrijding van de betalingstermijn. Een dergelijke uitleg leidt tot onredelijke uitkomsten en ligt daarmee ook om die reden niet voor de hand.
7.3.
Het hof zal de beoordeling van het betoog van [appellante] dat zij niet in betalingsverzuim verkeerde (en dus geen boeterente verschuldigd is) omdat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim verkeerde en [appellante] haar betalingsverplichting mocht opschorten, bespreken in overweging 11.7.
Contractuele rechtsverhouding tussen partijen
8.1.
De rechtbank heeft in overweging 3.4.5. van haar vonnis geoordeeld dat er in december 2014, toen [appellante] van Fashion Club hoorde dat [geïntimeerde] mogelijk geen nieuwe orders meer zou accepteren, wel al enige jaren (sedert 2011/2012) een handelsrelatie tussen [appellante] en [geïntimeerde] liep, maar dat er tussen partijen geen distributieovereenkomst, selectief distributiestelsel, exclusieve handelsrelatie of duurovereenkomst bestond. In de overwegingen 3.11.2. en 3.11.3. heeft de rechtbank dit oordeel herhaald, en op basis hiervan geoordeeld dat gezien deze handelsrelatie ieder van partijen de relatie in beginsel eenzijdig kon beëindigen door geen nieuwe koopovereenkomst meer te sluiten. Hiertegen richt zich grief VI.
8.2.
[appellante] betoogt in de grief dat er wel degelijk sprake is van een distributieovereenkomst of (selectief) distributiestelsel. Aangevoerd wordt dat [geïntimeerde] bepaalt welke winkels mogen bestellen en met welke winkels [geïntimeerde] een langdurige samenwerking aangaat. Daarbij bepaalt [geïntimeerde] tevens dat deze winkels, waaronder [appellante] , niet aan andere winkels mogen leveren en niet via internet mogen verkopen, zodat feitelijk sprake is van een marktafbakening. Een absoluut verbod op internetverkopen is een verboden hardcore-restrictie in het mededingingsrecht. Er is sprake van een selectief distributiestelsel, aangezien dit stelsel niet open staat voor alle afnemers maar er door [geïntimeerde] wordt bepaald aan welke officiële dealers er wordt geleverd. Dit selectieve distributiestelsel voldoet niet aan de daaraan op grond van het mededingingsrecht te stellen eisen.
8.3.
De grief wordt verworpen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] sinds 2011/2012 alleen sprake was van een handelsrelatie, die in beginsel door beide partijen eenzijdig kon worden beëindigd door geen nieuwe koopovereenkomst meer te sluiten. De stelling van [appellante] dat er sprake was van een distributieovereenkomst, heeft zij onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Evenmin is gesteld of gebleken dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] bij de eerste kledingbestelling aanvullende afspraken zijn gemaakt. Van een schriftelijke overeenkomst waaruit de door [appellante] gestelde distributieovereenkomst blijkt is evenmin sprake. De enkele omstandigheden dat [geïntimeerde] in 2015 geen bestellingen meer van [appellante] heeft willen accepteren, en dat [appellante] de [geïntimeerde] -kleding op grond van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet aan andere winkels of via internet mocht verkopen, zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat er tussen partijen sprake was van een distributieovereenkomst. De vraag of [geïntimeerde] een selectief distributiestelsel hanteert en of dit stelsel voldoet aan de daaraan op grond van het mededingingsrecht te stellen eisen kan in het midden blijven, nu [appellante] niet of althans onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat de betekenis van het antwoord op die vraag is voor de vorderingen van [appellante] , ook niet nadat het hof daar op de zitting uitdrukkelijk naar heeft gevraagd. Dat geldt ook voor de vraag of het verbod op internetverkopen als een op grond van het mededingingsrecht verboden hardcore-restrictie moet worden beschouwd.
Onrechtmatig handelen / toerekenbare tekortkoming
misbruik van machtspositie
9.1.
De rechtbank heeft in overweging 3.6. geoordeeld dat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit valt af te leiden dat [geïntimeerde] een relevante machtspositie heeft op de betreffende kledingmarkt en dat zij daarvan misbruik heeft gemaakt. Tegen dit oordeel richt zich grief VII.
9.2.
[appellante] voert in haar grief aan dat het onduidelijk is aan welke normen de rechtbank heeft getoetst: aan de criteria van artikel 24 Mw, artikel 82 EG (het hof neemt aan dat bedoeld wordt: artikel 102 VWEU), de Richtsnoeren of aan andere normen. Verder voert zij aan dat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellante] duidelijk een (economische) machtpositie heeft aangaande de relevante Rotterdamse markt voor het hoge segment aan merkkleding. Door zich tegenover [appellante] te hullen in stilzwijgen en haar niet meer te beleveren, dit terwijl de directe concurrent van [appellante] nog wel werd beleverd, heeft [geïntimeerde] misbruik gemaakt van deze machtspositie, aldus [appellante] . Juist gezien de wijze waarop het selectief distributiestelsel van [geïntimeerde] is ingericht, is de macht van [geïntimeerde] op de markt van ‘high-end’ kleding(lijnen) groot volgens [appellante] .
9.3.
Ook deze grief wordt verworpen. [appellante] heeft haar stelling dat [geïntimeerde] een machtspositie heeft op de relevante ‘high end’ kledingmarkt ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Zo heeft zij niet onderbouwd dat de relevante geografische markt bestaat uit de Rotterdamse markt. Verder heeft zij niet gesteld welke andere leveranciers er zijn op de markt voor ‘high-end’ kleding, en wat (al is het maar bij benadering) het marktaandeel van [geïntimeerde] is. Daarmee heeft zij het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] dat haar marktaandeel maar heel klein is, onvoldoende weersproken. De stelling van [appellante] dat er sprake is van een machtspositie van [geïntimeerde] op de relevante markt kan daarom niet slagen. Aan de vraag of er sprake is van misbruik van een dergelijke machtspositie komt het hof dan ook niet toe.
Onrechtmatige beperking van de mededinging, hardcore restricties
10.1.
In overweging 3.7. heeft de rechtbank geoordeeld dat het enkele verbod van [geïntimeerde] aan haar wederverkopers, zoals [appellante] , tot wederverkoop aan andere ondernemers of de enkele verplichting tot wederverkoop aan consumenten (B2C-wederverkoop) zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, geen verboden of onrechtmatige beperking van de mededinging oplevert. Hiertegen richt zich grief VIII.
10.2.
[appellante] betoogt in haar grief dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met het Europese mededingingsrecht, in het bijzonder zoals bepaald in het arrest HvJ EG van 13 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:649. Volgens [appellante] is sprake van een hardcore-restrictie in het mededingingsrecht, waarmee de onrechtmatigheid een gegeven is. In het bijzonder aangezien [geïntimeerde] haar – niet toegestaan – distributiestelsel zo heeft ingericht dat [appellante] daarvan werd uitgesloten zodat [geïntimeerde] haar eigen winkel kon openen in het (voorheen) afgebakende gebied, daarbij onrechtmatig profiterend van het bedrijfsdebiet van [appellante] . Het handhaven van een (selectief) distributiestelsel, in strijd met hardcore beperkingen is volgens [appellante] onrechtmatig.
10.3.
Deze grief stuit af op hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief VI is overwogen. Uit de toelichting bij deze grief blijkt namelijk evenmin wat de relevantie is van de gestelde strijdigheid met het mededingingsrecht voor de vorderingen van [appellante] . Ook als [geïntimeerde] een selectief distributiestelsel zou hanteren dat niet zou voldoen aan de daaraan op grond van het mededingingsrecht te stellen eisen, of het verbod op internetverkopen een op grond van het mededingingsrecht verboden hardcore-restrictie zou inhouden, betekent dat nog niet dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] door een eigen winkel te openen. In het bijzonder valt niet in te zien hoe het opleggen door [geïntimeerde] aan haar wederverkopers van een verplichting om uitsluitend aan consumenten te verkopen, of een verbod op internetverkopen, ertoe zou kunnen leiden dat het openen van een monobrandstore in Rotterdam door [geïntimeerde] onrechtmatig is jegens [appellante] .
Het niet accepteren van nieuwe bestellingen door [geïntimeerde] in de periode december 2014 tot 16 juli 2015
11.1.
De rechtbank heeft met betrekking tot het niet accepteren door [geïntimeerde] van nieuwe bestellingen in de periode december 2014 tot 16 juli 2015 het volgende overwogen:
i. i) overweging 3.8.2: niet kan worden vastgesteld dat [appellante] de pré-collectie voor de winter 2015/2016 niet heeft kunnen bestellen;
ii) overweging 3.8.3: bij het bestellen van de (hoofd)collectie voor de winter 2015/2016 is [appellante] gefrustreerd door Fashion Club, terwijl [geïntimeerde] niet reageerde op e-mails van [appellante] tot haar e-mail van 1 april 2015 waarin [geïntimeerde] op betaling van openstaande facturen aandrong;
iii) overweging 3.8.6.: [appellante] heeft uit de e-mail van [geïntimeerde] van 1 april 2015 moeten begrijpen dat [geïntimeerde] pas bereid was tot verdere verkopen aan [appellante] als [appellante] eerst de openstaande facturen zou betalen. [geïntimeerde] mocht haar verplichting tot het accepteren van nieuwe bestellingen opschorten en heeft daarmee niet onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld;
iv) overweging 3.9.2: [appellante] heeft aan haar vorderingen niet het zelfstandig verwijt ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ten onrechte heeft gezwegen en niet heeft geantwoord op de e-mails van [appellante] ;
v) handelingen van Fashion Club kunnen niet aan [geïntimeerde] worden toegerekend;
vi) de e-mail van 16 juli 2015 van [geïntimeerde] aan [appellante] bevat niet de mededeling dat [geïntimeerde] de bestellingen van en levering aan [appellante] definitief stopte of heeft gestopt. De handelsrelatie tussen partijen is geëindigd door de betalingssommatie in de e-mail van [geïntimeerde] van 1 april 2015 waar [appellante] geen gevolg aan heeft gegeven.
Tegen deze oordelen richten zich de grieven IX, X, XI, XII en XIV. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
11.2.
Zoals het hof hierboven heeft overwogen en beslist, stond het zowel [geïntimeerde] als [appellante] in beginsel vrij om geen nieuwe koopovereenkomsten meer met elkaar te sluiten. Dat [geïntimeerde] de verkooprelatie met [appellante] heeft beëindigd is op zichzelf dan ook geen toerekenbare tekortkoming / niet onrechtmatig. Wat onder omstandigheden wel een toerekenbare tekortkoming / onrechtmatig kan zijn, is de wijze waarop de verkooprelatie door [geïntimeerde] werd beëindigd. Mede gezien de duur van de verkooprelatie – [geïntimeerde] leverde sinds 2011 herenkleding aan [appellante] – mocht in het licht van de redelijkheid en billijkheid die de handelsrelatie tussen partijen beheerste van [geïntimeerde] redelijkerwijs worden verwacht dat zij, gelet op het (ook voor [geïntimeerde] ) evidente belang van [appellante] bij tijdige duidelijkheid over de bestelmogelijkheden van [geïntimeerde] kleding voor het nieuwe winterseizoen 2015/2016, hierover op een zorgvuldige wijze zou communiceren. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] dit niet heeft gedaan, aangezien zij pas bij e-mail van 16 juli 2015 door [geïntimeerde] op de hoogte is gesteld van de op handen zijnde opening van een monobrandstore in Rotterdam en de daarmee samenhangende beëindiging van de samenwerking tussen partijen. Als gevolg van het langdurig niet beantwoorden door [geïntimeerde] van vragen van [appellante] op dit punt, heeft [appellante] lang in onzekerheid verkeerd over de bestelmogelijkheden bij [geïntimeerde] voor het nieuwe winterseizoen 2015/2016 en heeft zij schade geleden. Toen in juli 2015 eenmaal duidelijk was dat [appellante] geen kleding meer bij [geïntimeerde] kon inkopen, was het namelijk al te laat om nog een vervangend nieuw kledingmerk voor haar winkel te selecteren en om van dat nieuwe merk nog kleding voor het komende winterseizoen te bestellen.
11.3.
[geïntimeerde] stelt daartegenover dat [appellante] de beëindiging van de handelsrelatie aan zichzelf te wijten heeft, aangezien [appellante] ondanks de waarschuwing in de e-mail van 1 april 2015 de openstaande facturen niet betaalde en [geïntimeerde] om die reden geen nieuwe bestellingen meer heeft geaccepteerd. De opening van de monobrandstore was pas in juli 2015 definitief, zodat [geïntimeerde] [appellante] hierover tijdig heeft geïnformeerd, aldus [geïntimeerde] .
11.4.
Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat uit de e-mail van [geïntimeerde] aan [appellante] van 16 juli 2015 (zoals hierboven vermeld in overweging 1.10) redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid dan dat de reden van de beëindiging van de handelsrelatie door [geïntimeerde] niet gelegen was in het feit dat [appellante] enkele facturen nog niet had betaald, maar in de op handen zijnde opening van de monobrandstore, die als franchisenemer gerund zou worden door (volgens deze e-mail) Fashion Cub. In deze e-mail is immers expliciet vermeld:
“This strategic step explain eventually the decision taken by Fashion Club to interrupt the cooperation starting from the season Winter W15, for which there was no Winter W15 order placed at their offices”.Dat in deze e-mail [appellante] er ook nog aan wordt herinnerd dat zij de facturen voor de door haar in januari 2015 bestelde pre-collectie nog moet betalen, wordt niet als reden aangevoerd voor het verbreken van de handelsrelatie. Ook uit de e-mail van [geïntimeerde] van 1 april 2015 (overweging 1.7 van dit arrest), waarin op de vraag van [appellante] of zij ook voor het komende winterseizoen kleding kan bestellen wordt geantwoord dat hierop zo spoedig mogelijk zal worden teruggekomen, met tevens het verzoek om de nog openstaande facturen te betalen, kan – anders dan de rechtbank heeft overwogen – naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet worden afgeleid dat het niet betalen van facturen de reden voor het verbreken van de handelsrelatie vormde.
“This strategic step explain eventually the decision taken by Fashion Club to interrupt the cooperation starting from the season Winter W15, for which there was no Winter W15 order placed at their offices”.Dat in deze e-mail [appellante] er ook nog aan wordt herinnerd dat zij de facturen voor de door haar in januari 2015 bestelde pre-collectie nog moet betalen, wordt niet als reden aangevoerd voor het verbreken van de handelsrelatie. Ook uit de e-mail van [geïntimeerde] van 1 april 2015 (overweging 1.7 van dit arrest), waarin op de vraag van [appellante] of zij ook voor het komende winterseizoen kleding kan bestellen wordt geantwoord dat hierop zo spoedig mogelijk zal worden teruggekomen, met tevens het verzoek om de nog openstaande facturen te betalen, kan – anders dan de rechtbank heeft overwogen – naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet worden afgeleid dat het niet betalen van facturen de reden voor het verbreken van de handelsrelatie vormde.
11.5.
Vast staat dat [appellante] al in december 2014 van Fashion Club signalen had ontvangen die erop wezen dat [appellante] in 2015 mogelijk geen kleding meer bij [geïntimeerde] zou kunnen bestellen. [appellante] heeft direct vanaf dat moment meermalen aan zowel [geïntimeerde] als Fashion Club gevraagd om duidelijkheid op dit punt, waarbij zij heeft gewezen op haar bedrijfsbelang om te weten waar zij aan toe was. Deze duidelijkheid heeft zij pas op 16 juli 2015 van [geïntimeerde] gekregen. [geïntimeerde] heeft geen goede reden gegeven waarom zij vele e-mails van [appellante] en haar advocaat lange tijd onbeantwoord heeft gelaten, en waarom zij [appellante] niet eerder over de komende verbreking van de handelsrelatie met [appellante] heeft geïnformeerd, althans haar voor dit laatste niet eerder heeft gewaarschuwd. Dat het contract voor de monobrandstore pas eind juni/begin juli 2015 is ondertekend, zoals is vermeld in de e-mail van 16 juli 2015, ontsloeg [geïntimeerde] niet van haar verplichting om [appellante] , in antwoord op de vragen hierover in de e-mails vanaf eind 2014/begin 2015, in elk geval tijdig mee te delen dat er ontwikkelingen waren die maakten dat [appellante] er rekening mee diende te houden dat het onzeker was of [appellante] ook voor het komende winterseizoen 2015/2016 nog kleding zou kunnen bestellen. Dat die ontwikkelingen er al eind 2014/begin 2015 in voldoende concrete mate waren kan redelijkerwijs worden afgeleid uit de mededelingen die Fashion Club in december 2014 tegenover [appellante] heeft gedaan, uit de moeizame wijze van de bestelling door [appellante] van de précollectie in januari 2015, uit het langdurig niet beantwoorden van e- mails van [appellante] door zowel Fashion Club als [geïntimeerde] , en ten slotte uit de benodigde voorbereidingstijd voorafgaande aan de feitelijke opening van de monobrandstore in augustus 2015. [appellante] had, als zij tijdig geïnformeerd zou zijn, haar eigen keuzes kunnen maken, en bijvoorbeeld al in een eerder stadium een nieuw kledingmerk voor haar winkel kunnen zoeken. Door [appellante] pas op 16 juli 2015 te informeren dat zij geen kleding meer kon bestellen, is [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen jegens [appellante] , althans heeft [geïntimeerde] onzorgvuldig jegens [appellante] gehandeld. [geïntimeerde] is gehouden de schade die [appellante] hierdoor heeft geleden te vergoeden.
11.6.
Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat zij geen betrokkenheid heeft gehad bij de opening van de monobrandstore, omdat dit een winkel is van Fashion Club en Donna Guy, en dat het Fashion Club is geweest die begin 2015 de bestelling van [appellante] voor de hoofdcollectie 2015/2016 niet wilde accepteren en juni/juli 2015 besloten heeft de leveranties aan [appellante] definitief te staken, voor welke handelingen en beslissingen [geïntimeerde] niet verantwoordelijk is, wordt dit verweer verworpen. Uit de e-mail van 16 juli 2015 blijkt dat de monobrandstore een franchise winkel is die is geopend in het kader van de “
the plan of expansion of the company [geïntimeerde] ”. Dat deze franchise winkel gerund wordt door Fashion Club en Donna Guy betekent niet dat [geïntimeerde] daarbij niet is betrokken, integendeel. Evenmin is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, begrijpelijk dat de beslissing om geen kleding meer aan [appellante] te leveren zou zijn genomen door de agent Fashion Club zonder dat [geïntimeerde] bij die beslissing betrokken is geweest en daarmee akkoord is gegaan. In elk geval is ongeloofwaardig dat [geïntimeerde] niet op de hoogte zou zijn geweest van alle ontwikkelingen. [geïntimeerde] had, zoals gezegd, [appellante] tijdig moeten informeren dat er ontwikkelingen waren die maakten dat het onzeker was of [appellante] ook voor het komende winterseizoen 2015/2016 nog kleding zou kunnen bestellen.
the plan of expansion of the company [geïntimeerde] ”. Dat deze franchise winkel gerund wordt door Fashion Club en Donna Guy betekent niet dat [geïntimeerde] daarbij niet is betrokken, integendeel. Evenmin is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, begrijpelijk dat de beslissing om geen kleding meer aan [appellante] te leveren zou zijn genomen door de agent Fashion Club zonder dat [geïntimeerde] bij die beslissing betrokken is geweest en daarmee akkoord is gegaan. In elk geval is ongeloofwaardig dat [geïntimeerde] niet op de hoogte zou zijn geweest van alle ontwikkelingen. [geïntimeerde] had, zoals gezegd, [appellante] tijdig moeten informeren dat er ontwikkelingen waren die maakten dat het onzeker was of [appellante] ook voor het komende winterseizoen 2015/2016 nog kleding zou kunnen bestellen.
11.7.
Het hof is, in aansluiting op het bovenstaande, van oordeel dat [geïntimeerde] door het vanaf december 2014 onterecht niet beantwoorden van de e-mails van [appellante] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Dit brengt mee dat [appellante] gerechtigd was de betaling van de nog openstaande facturen op te schorten in afwachting van een antwoord van [geïntimeerde] . Dit opschortingsrecht van [appellante] is echter vervallen met de e-mail van [geïntimeerde] van 16 juli 2015. Op dat moment was [appellante] alsnog gehouden de facturen te betalen, met inachtneming van een redelijke betalingstermijn die het hof vaststelt op 14 dagen. Het betoog van [appellante] dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim verkeerde zodat zij geen boeterente verschuldigd is over de verschuldigde factuurbedragen kan dus slechts in zoverre slagen dat [appellante] de boeterente pas verschuldigd is vanaf 14 dagen na 16 juli 2015.
11.8
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven deels slagen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat [appellante] zich gemotiveerd en onderbouwd (met een nieuwe schadeberekening) kan uitlaten over de vraag welke schade zij heeft geleden als gevolg van het feit dat zij door [geïntimeerde] niet tijdig is geïnformeerd dat er ontwikkelingen waren die maakten dat het onzeker was of [appellante] ook voor het komende winterseizoen 2015/2016 nog kleding zou kunnen bestellen. [geïntimeerde] mag hierop vervolgens reageren.
Gebruikmaking van het door [appellante] opgebouwd verkoopdebiet en bijdrage [appellante] merknaamsbekendheid
12.1.
Grief V bevat een klacht over de weergave van feiten in r.o. 2.2.2., 3.4.3. en 3.9.6. van het vonnis. Volgens [appellante] is de rechtbank er ten onrechte van uit gegaan dat naast [appellante] nog zeven andere winkels in de Rotterdamse regio [geïntimeerde] producten verkochten die ook allemaal hebben bijgedragen aan het verkoopdebiet. [appellante] betwist het aantal genoemde winkels, en stelt dat voor de bijdrage aan het verkoopdebiet alleen de verkoop van herenkleding relevant is. Alleen Donna Guy verkocht herenkleding van [geïntimeerde] , de andere winkels verkochten andere producten en moeten volgens [appellante] daarom voor de opbouw van het verkoopdebiet buiten beschouwing blijven.
Grief XIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.9.6. en 3.10. van haar vonnis dat het aannemelijk is dat [geïntimeerde] aanmerkelijk meer heeft bijgedragen aan haar eigen (merk)naamsbekendheid dan [appellante] heeft gedaan. Betoogd wordt dat het bedrijfsdebiet van [appellante] een substantiële waarde heeft, welk bedrijfsdebiet door [geïntimeerde] is ‘geherstructureerd’ over andere winkels, in het bijzonder haar eigen monobrandstore. Hiervan heeft [geïntimeerde] een duidelijk en ongerechtvaardigd voordeel, terwijl [appellante] voorgoed dat bedrijfsdebiet heeft verloren. De rechtbank vergelijkt ten onrechte de merkinspanningen van [geïntimeerde] als internationaal concern met de regionale inzet van [appellante] gericht op haar bedrijfsdebiet. [appellante] stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , althans dat zij ter zake ongerechtvaardigd is verarmd.
Grief XIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.9.6. en 3.10. van haar vonnis dat het aannemelijk is dat [geïntimeerde] aanmerkelijk meer heeft bijgedragen aan haar eigen (merk)naamsbekendheid dan [appellante] heeft gedaan. Betoogd wordt dat het bedrijfsdebiet van [appellante] een substantiële waarde heeft, welk bedrijfsdebiet door [geïntimeerde] is ‘geherstructureerd’ over andere winkels, in het bijzonder haar eigen monobrandstore. Hiervan heeft [geïntimeerde] een duidelijk en ongerechtvaardigd voordeel, terwijl [appellante] voorgoed dat bedrijfsdebiet heeft verloren. De rechtbank vergelijkt ten onrechte de merkinspanningen van [geïntimeerde] als internationaal concern met de regionale inzet van [appellante] gericht op haar bedrijfsdebiet. [appellante] stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , althans dat zij ter zake ongerechtvaardigd is verarmd.
12.2.
Het hof verwerpt deze grieven. Zoals het hof eerder in dit arrest heeft overwogen en beslist, stond het [geïntimeerde] in beginsel vrij om geen nieuwe koopovereenkomsten meer met [appellante] te sluiten. Dat [geïntimeerde] de verkooprelatie met [appellante] heeft beëindigd is op zichzelf dan ook niet onrechtmatig. Ook het opzetten van een nieuwe monobrandstore in Rotterdam, al dan niet in franchisevorm, stond [geïntimeerde] vrij en is niet onrechtmatig, ook niet in combinatie met het beëindigen van de handelsrelatie met [appellante] . Dat de monobrandstore door deze gang van zaken mogelijk profijt heeft gehad van het door [appellante] opgebouwde verkoopdebiet in de regio Rotterdam kan het gevolg zijn van één en ander, maar is daarmee op zichzelf evenmin onrechtmatig. Van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] is onder deze omstandigheden evenmin sprake.
Het incidenteel appel
13.1.
De incidentele grief van [geïntimeerde] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van de contractuele rente over de openstaande facturen vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum. [geïntimeerde] wijst op artikel 7 van haar algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat 30% van de facturen reeds opeisbaar is na de bevestiging van de bestelling, zijnde de datum van de bevestiging van de order, en betoogt dat de door [appellante] te betalen contractuele rente dienovereenkomstig moet worden aangepast.
13.2.
Het hof overweegt het volgende. Zoals volgt uit de bespreking van het principaal appel, is het hof van oordeel dat [appellante] de betaling van de openstaande facturen mocht opschorten tot het moment dat [geïntimeerde] met haar e-mail van 16 juli 2015 duidelijkheid verschafte over het verbreken van de handelsrelatie tussen partijen. Het hof heeft geoordeeld dat de door [appellante] verschuldigde boeterente over de openstaande facturen ingaat 14 dagen na 16 juli 2015. Reeds daarom faalt de grief.
13.3.
Daarbij overweegt het hof tevens nog het volgende. [appellante] heeft onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerde] nooit eerder aanspraak heeft gemaakt op een vooruitbetaling van 30%, en dat dit afwijkt van de feitelijke manier waarop door [geïntimeerde] werd gefactureerd. Tevens heeft zij aangevoerd dat de bepaling waarop [geïntimeerde] zich nu, in hoger beroep, beroept ongebruikelijk en/of in strijd met de gebruikelijke handelspraktijk is. Het hof overweegt dat op de door [geïntimeerde] als productie 8 bij akte van 15 juni 2016 overgelegde facturen geen vooruitbetaling van 30% is vermeld, en dat op deze facturen bij het kopje “Methods of Payment” telkens staat: “invoice to be paid inbetween 30 days”. [appellante] heeft hierop mogen vertrouwen. In het licht van deze facturen is het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7 van haar algemene voorwaarden naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
13.4.
In haar memorie van antwoord onder 22.10 heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de stelling van [geïntimeerde] heeft verworpen dat [appellante] na 18 maart 2015 uit eigener beweging geen bestellingen meer heeft geplaatst. [geïntimeerde] wijst er op dat er na 18 maart 2015 geen bestelling meer is geplaatst, en dat [appellante] er volgens haar eigen stellingen onder punt 10 van de dagvaarding zelf voor heeft gekozen om vanaf 18 maart 2015, althans vanaf 24 juni 2015, geen nieuwe orders meer bij [geïntimeerde] te plaatsen maar producten van andere kledingmerken te bestellen. Het hof verwerpt ook deze klacht. Voor zover [geïntimeerde] met haar stelling bedoelt te zeggen dat [appellante] zelfstandig de handelsrelatie heeft beëindigd, heeft zij één en ander in het licht van de vele e-mails van [appellante] aan zowel Fashion Club als [geïntimeerde] , waaruit de wens van [appellante] om te kunnen blijven bestellen duidelijk blijkt, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te zeggen dat [appellante] zich op enig moment kennelijk bij de situatie heeft neergelegd en akkoord is gegaan met een beëindiging van de handelsrelatie, kan deze stelling evenmin slagen. Dit kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat [appellante] , zoals zij onder punt 10 van de dagvaarding heeft gesteld, ter beperking van verdere schade vanaf 24 juni 2015 andere merken in haar winkel is gaan aanprijzen en bestellen.
Conclusie
14.1.
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven in het principaal appel deels slagen, en dat het incidenteel appel wordt verworpen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, met het doel zoals vermeld in overweging 11.6. van dit arrest.
14.2.
Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 11.8 van dit arrest;
- bepaalt dat [geïntimeerde] hierop vervolgens bij antwoordakte mag reageren;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, P. Glazener en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.